計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利保護(hù)

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作者：姜瑩麗 蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)

原標(biāo)題：淺析計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利保護(hù)

內(nèi)容精要

1. 計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明保護(hù)的是流程，不受程序編寫(xiě)語(yǔ)言的限制；

2. 如果一個(gè)權(quán)利要求僅僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體；

3. 計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明可以寫(xiě)成一種方法權(quán)利要求，也被允許可以寫(xiě)成實(shí)現(xiàn)該方法的裝置；

4. 單側(cè)撰寫(xiě)只是一種撰寫(xiě)形式，以單側(cè)為表象，其本質(zhì)還是不同主體之間的交互關(guān)系。

實(shí)務(wù)中大多數(shù)技術(shù)人員和法務(wù)人員在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)，往往采用軟件著作權(quán)的方式對(duì)軟件的代碼進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)為獲得版權(quán)保護(hù)中心下發(fā)的軟著證書(shū)就可以使得軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)得到了全面的保護(hù)；更好的一些企業(yè)會(huì)對(duì)軟件的icon通過(guò)商標(biāo)、美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，或者對(duì)軟件的界面進(jìn)行GUI外觀申請(qǐng)，對(duì)軟件的視覺(jué)形式進(jìn)行保護(hù)。但其實(shí)這些保護(hù)措施還不夠，計(jì)算機(jī)軟件最為重要的在于程序，其核心在于程序的“設(shè)計(jì)方案”，而這種對(duì)“設(shè)計(jì)方案”的保護(hù)通過(guò)專利是最合適的一種選擇，但技術(shù)人員和法務(wù)人員卻存在一種誤區(qū)，認(rèn)為軟件不能通過(guò)專利進(jìn)行保護(hù)，本文將從發(fā)明專利的角度談?wù)勅绾螌?duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行保護(hù)。

計(jì)算機(jī)程序發(fā)明保護(hù)的核心

計(jì)算機(jī)程序發(fā)明不同于計(jì)算機(jī)程序，計(jì)算機(jī)程序本身是指為了能夠得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列，包括源程序和目標(biāo)程序。[1]

計(jì)算機(jī)程序通常采用計(jì)算機(jī)語(yǔ)言編寫(xiě)，如java,C++,Python等。目前對(duì)于計(jì)算機(jī)程序本身的保護(hù)通常以軟件著作權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)方式缺點(diǎn)在于，一套軟件如果采用Java的語(yǔ)言進(jìn)行的編寫(xiě)，而侵權(quán)方根據(jù)該軟件的代碼換用C++的語(yǔ)言進(jìn)行編譯，因?yàn)橹鳈?quán)僅保護(hù)作品的表達(dá)方式，在此種情況下侵權(quán)軟件的表達(dá)方式已經(jīng)完全不同于原軟件，在主張著作權(quán)侵權(quán)時(shí)則存在極大的風(fēng)險(xiǎn)。

而計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問(wèn)題，全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ)，通過(guò)計(jì)算機(jī)執(zhí)行按上述流程編制的計(jì)算機(jī)程序，對(duì)計(jì)算機(jī)外部對(duì)象或者內(nèi)部對(duì)象進(jìn)行控制或處理的解決方案。對(duì)外部對(duì)象的控制或處理包括對(duì)某種外部運(yùn)行過(guò)程或外部運(yùn)行裝置進(jìn)行控制，對(duì)外部數(shù)據(jù)進(jìn)行處理或者交換等；對(duì)內(nèi)部對(duì)象的控制或處理包括對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理，對(duì)數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M(jìn)等。[2]

由此可以看出，計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明保護(hù)的是流程，不受程序編寫(xiě)語(yǔ)言的限制。同時(shí)審查指南還特意強(qiáng)調(diào)，涉及計(jì)算機(jī)程序的解決方案并不必須包含對(duì)計(jì)算機(jī)硬件的改變，這進(jìn)一步明確了計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)方案這種無(wú)形化技術(shù)的保護(hù)。

不被專利保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件客體

我國(guó)《專利法》中的發(fā)明是指對(duì)產(chǎn)品，方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實(shí)用新型是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適用于實(shí)用的新的技術(shù)方案。這里的技術(shù)方案是指要解決技術(shù)問(wèn)題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的結(jié)合。

我國(guó)《專利法第》25條特別列舉了六種不能授予專利權(quán)的對(duì)象，智力活動(dòng)規(guī)則和方法就是其中的一類。但由于計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)往往是依據(jù)某種特定的算法，商業(yè)規(guī)則，或者游戲規(guī)則等智力規(guī)則，這就導(dǎo)致計(jì)算機(jī)程序的內(nèi)容很可能不被專利保護(hù)的軟件的客體。我國(guó)《專利審查指南》也明確強(qiáng)調(diào)“如果一項(xiàng)權(quán)利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計(jì)算規(guī)則，或者僅僅記錄在載體上的計(jì)算機(jī)程序本身，或者游戲的規(guī)則和商業(yè)方法等，則該權(quán)利要求屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不屬于專利保護(hù)的客體”。

而這里最核心的焦點(diǎn)是如何判斷一個(gè)計(jì)算機(jī)程序的權(quán)利要求的內(nèi)容是“技術(shù)方案”還是“抽象思想（人類智力獲得的規(guī)則和方法）”？

根據(jù)專利對(duì)技術(shù)方案的本質(zhì)要求，即采用技術(shù)手段解決技術(shù)問(wèn)題，達(dá)到技術(shù)效果。具體到計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)方案，首先判斷從計(jì)算機(jī)控制和處理的數(shù)據(jù)所實(shí)現(xiàn)的目的屬于對(duì)內(nèi)部對(duì)象還是屬于對(duì)外部對(duì)象。

對(duì)于于內(nèi)部對(duì)象處理和控制的發(fā)明，判斷重點(diǎn)在于，計(jì)算機(jī)在程序指令下是否進(jìn)行了一系列符合自然規(guī)律的設(shè)置和調(diào)整，并且是否帶來(lái)計(jì)算機(jī)內(nèi)部系統(tǒng)性能的改進(jìn)，或者是不是為一般通用的計(jì)算機(jī)增添了新的內(nèi)部性能。如果此種設(shè)置和改進(jìn)僅僅利用人類主觀智力活動(dòng)力量，那么它將不屬于專利保護(hù)的客體。

對(duì)計(jì)算機(jī)外部對(duì)象處理或控制的發(fā)明，判斷步驟相對(duì)復(fù)雜一些，其要點(diǎn)是對(duì)外部處理或控制對(duì)象的性質(zhì)的判斷。第一步，確定外部數(shù)據(jù)是否具有客觀性，即該數(shù)據(jù)是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，此外，外部數(shù)據(jù)具有一定功能性，可以被計(jì)算機(jī)程序處理；第二步，確定實(shí)現(xiàn)對(duì)外部數(shù)據(jù)的處理或設(shè)備的控制是否利用了客觀的自然規(guī)律，即該過(guò)程不需要人類主觀意識(shí)活動(dòng)的參與，不受人為力量的干預(yù)；第三步，該發(fā)明要解決的是一種客觀的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的問(wèn)題，若解決的不屬于技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的實(shí)際問(wèn)題，那么它仍然不能屬于專利客體。[3]

計(jì)算機(jī)程序發(fā)明專利的撰寫(xiě)形式

 17年修改后的《指南》明確“計(jì)算機(jī)程序本身”不同于“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明”，涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的權(quán)利可以寫(xiě)成一種方法權(quán)利要求，也被允許可以寫(xiě)成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，例如實(shí)現(xiàn)該方法的裝置。由此具體在實(shí)務(wù)中，代理人可以選擇以下撰寫(xiě)形式中的至少一種：

（一）方法權(quán)利要求（方法），如果寫(xiě)成方法權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照方法流程的步驟詳細(xì)描述該計(jì)算機(jī)程序所執(zhí)行的各項(xiàng)功能以及如何完成這些功能；

（二）包括程序組成的裝置的權(quán)利要求（產(chǎn)品），如果寫(xiě)成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個(gè)組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序；

（三）程序模塊架構(gòu)的權(quán)利要求（產(chǎn)品），模塊權(quán)利要求的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的程序模塊，這種模塊權(quán)利要求思維與裝置權(quán)利要求類似，不同的是由這樣一組程序模塊限定的權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過(guò)說(shuō)明書(shū)記載的計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的程序模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過(guò)硬件方式實(shí)現(xiàn)該解決方案的實(shí)體裝置；

（四）介質(zhì)+計(jì)算機(jī)程序流程的權(quán)利要求（產(chǎn)品），例如：一種計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)，其上存儲(chǔ)有計(jì)算機(jī)程序，其特征在于，該程序被處理器執(zhí)行時(shí)實(shí)現(xiàn)以下步驟……。

實(shí)踐中計(jì)算機(jī)程序的權(quán)利要求，無(wú)論是寫(xiě)成方法還是寫(xiě)成產(chǎn)品，很容易寫(xiě)成功能性限定特征，即不采用結(jié)構(gòu)特征或方法步驟特征來(lái)限定發(fā)明，而是采用裝置或者步驟在發(fā)明中所起的作用、功能或者所產(chǎn)生的效果來(lái)定義發(fā)明。[4]在撰寫(xiě)這種功能限定的權(quán)利要求時(shí)，特別要注意，這種限定必須得到說(shuō)明書(shū)的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征，而不能只概括地描述該計(jì)算機(jī)程序所具有的功能和該功能所能夠達(dá)到的效果，否則將不滿足《專利法實(shí)施細(xì)則》第二十條第二款而不予授權(quán)。

避免僅多側(cè)撰寫(xiě)，需配合單側(cè)撰寫(xiě)

在部分復(fù)雜的技術(shù)方案中，由于技術(shù)實(shí)現(xiàn)的客觀事實(shí)參與的主體較多，有些代理人僅僅采用“多側(cè)撰寫(xiě)方式”，即權(quán)利要求中由不同主體共同實(shí)施專利中的不同部分的技術(shù)方案，比如權(quán)利要求中包括其它裝置或軟件完成某一部分流程，或者最終產(chǎn)品的使用者完成某一部分操作過(guò)程。

通過(guò)多側(cè)撰寫(xiě)方式寫(xiě)出的權(quán)利要求，在侵權(quán)判定時(shí)，要求多個(gè)侵權(quán)者全部參與才能覆蓋權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，維權(quán)時(shí)會(huì)涉及多個(gè)被告；或者要求即使被告自己沒(méi)有實(shí)施所有的步驟，但控制或指導(dǎo)他人實(shí)施權(quán)利權(quán)控制下的所有步驟，需要證明被告有控制或指導(dǎo)的引誘行為，侵權(quán)判定及維權(quán)難度均較大，從保護(hù)技術(shù)方案的角度而言，作用十分有限。

例如，一個(gè)信息交互系統(tǒng)，撰寫(xiě)為包括了服務(wù)器和手機(jī)終端，生產(chǎn)商如果只生產(chǎn)服務(wù)器就就很難構(gòu)成直接侵權(quán)，如果在此權(quán)利要求基礎(chǔ)上再寫(xiě)單側(cè)獨(dú)權(quán)：一個(gè)服務(wù)器，其特征在于，……；一個(gè)手機(jī)終端，其特征在于，……。這樣子就從多角度進(jìn)行全方位的保護(hù)。

在專利布局時(shí)，應(yīng)當(dāng)深刻理解技術(shù)方案，分清楚各主體執(zhí)行的操作步驟；當(dāng)以一個(gè)主體為主撰寫(xiě)一組權(quán)利要求時(shí)，其他主體則可被當(dāng)做是輔助性主體，描述時(shí)多使用限定型用語(yǔ)來(lái)描述其他主體相關(guān)的信息，從而進(jìn)行單側(cè)撰寫(xiě)方式形成的權(quán)利要求。當(dāng)以單側(cè)撰寫(xiě)這種方式從一個(gè)主體方對(duì)技術(shù)進(jìn)行保護(hù)后，為了盡可能針對(duì)個(gè)不同的侵權(quán)方，可以從其他主體的角度對(duì)技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。單側(cè)撰寫(xiě)只是一種撰寫(xiě)形式，以單側(cè)為表象，其本質(zhì)還是不同主體之間的交互關(guān)系，但寫(xiě)法的不同，導(dǎo)致的保護(hù)主題以及侵權(quán)判定結(jié)果等則完全不同。[5]

隨著5G技術(shù)的普及，計(jì)算機(jī)及通信技術(shù)將無(wú)時(shí)無(wú)刻的充斥我們生活的各個(gè)角落，對(duì)于計(jì)算機(jī)程序發(fā)明該如何提煉其撰寫(xiě)的思維模式和方法，如何避免撰寫(xiě)的內(nèi)容不屬于專利的保護(hù)客體，以及該如何進(jìn)行多方位，全角度的布局依然值得每一位專業(yè)的代理人不斷深入研究與實(shí)踐。

注釋：

[1]《專利審查指南２０１０》

[2]《專利審查指南２０１０》

[3]朱博.《計(jì)算機(jī)程序相關(guān)發(fā)明可專利性研究》.煙臺(tái)大學(xué),2018.

[4]尹新天：《專利權(quán)的保護(hù)》，水利水電出版社，2005 年 4 月第 2 版，第 321 頁(yè)。

[5]譚營(yíng)營(yíng)，《通信領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)中的“單側(cè)撰寫(xiě)原則”》 IPRdaily

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作者：姜瑩麗 蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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