“排除合理懷疑”標準在專利證明在先公開使用中的適用

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作者：宋昕哲 法國知識產權博士 IPSIDE研究員

供稿：歐洲IPSIDE知識產權律師事務所

原標題：歐洲案例|“排除合理懷疑”標準在證明在先公開使用中的適用

“排除合理懷疑”標準在證明在先公開使用中的適用

——簡評歐洲專利局T1570/14案

授予歐洲專利的實質要件之一是新穎性。在歐洲專利申請日或優(yōu)先權日前，通過使用這一方式讓公眾能夠獲知發(fā)明的技術原理和特征細節(jié)，可使得發(fā)明成為現(xiàn)有技術的一部分，從而破壞新穎性（參見歐洲專利公約第54條第2款）。因此，“在先公開使用”關乎一項專利的授權及效力。關于“在先公開使用”事實的認定，歐洲專利局一般采用“蓋然性權衡”標準。但2018年T1570/14案中，歐洲專利局上訴委員會適用“排除合理懷疑”，推翻了異議部此前根據(jù)“蓋然性權衡”標準作出的“構成公開”事實的認定。

我國企業(yè)持有歐洲專利的數(shù)量迅速增加（2018年較之2017年增加 8.8%），有必要靈活運用“排除合理懷疑”標準研究策略應對專利效力爭議。

1“蓋然性權衡”與“排除合理懷疑”

蓋然性平衡，也稱為蓋然性優(yōu)勢，是絕大多數(shù)民事訴訟使用的證明標準。訴訟中，當事人對其所主張的事實提出證據(jù)，當一事實主張被確信更有可能是真實的而不是虛構的，那么這個標準就滿足了，此項事實主張將被認定為真實。歐洲專利局在1989年T182/89案中，將這個標準描述為“存在的可能性大于不存在的可能性（more likely than not）”。該證明標準低于“排除合理懷疑”。

排除合理懷疑，通常適用于刑事訴訟，可將其描述為，當沒有合理理由去相信事實不存在，則事實被認定為存在。如果根據(jù)理性和常識在仔細和公正地審查了所有證據(jù)之后，出現(xiàn)了真正的懷疑，或發(fā)現(xiàn)缺乏證據(jù)，那么就沒有達到該證明標準。該標準高于“蓋然性權衡”，后者不要求完全排除其他可能性。

在歐洲專利異議程序中，歐洲專利局對“在先使用公開”的事實認定一般采用“蓋然性權衡”標準。如在1991年T0270/90案中，上訴委員會雖有合理理由相信存在爭議發(fā)明是機密和特殊樣品的可能（未排除合理懷疑），但判定其“更有可能”是已經(jīng)在市場上自由出售的商品，從而認定使用公開。然而，在T1570/14案中，歐洲專利局適用了“排除合理懷疑”標準。

2 歐洲專利局T1570/14案概況

法國Andritz公司（以下稱專利權人）于2005年5月20日就一種用于生產非紡布的帶孔滾筒申請法國專利，2006年通過Euro-PCT國際途徑提交歐洲專利申請，并要求優(yōu)先權（在法國提出申請之日成為優(yōu)先權日）。專利授權公告后，奧地利Stork公司（以下稱異議人2）與德國Trützschler公司（以下稱異議人1）（兼并Fleissner公司，以下稱F公司）以發(fā)明不具有可專利性（新穎性）為由提出異議，請求歐洲專利局撤銷專利。

異議的事實依據(jù)為一次在先使用。異議人1公司技術和產品開發(fā)主管出具聲明稱，F(xiàn)公司于2005年4月向異議人2訂購了一個滾筒，該滾筒與專利權人專利產品技術特征一致，并于2005年5月4日（優(yōu)先權日前兩周）收取貨物。為證實這一聲明，異議人提供了訂購滾筒的照片、異議人2簽發(fā)給F公司的貨物裝運通知和發(fā)票、F公司發(fā)給異議人2的技術圖紙作為證據(jù)材料。

異議先由歐洲專利局異議部審理。后者認為異議人2于2005年5月4日向其客戶F公司交付滾筒的行為構成在先公開使用，破壞了專利權人要求保護的滾筒的新穎性，決定宣告專利部分無效。專利權人不服這一決定，向上訴委員會提起上訴，請求維持專利權有效。異議人1也提起上訴，請求宣告專利權全部無效。異議人2撤回異議，未參加上訴程序。

上訴委員會適用“排除合理懷疑”證明標準，作出了與異議部相反的事實認定。

3“排除合理懷疑”證明標準與事實認定

與異議部相反，上訴委員會首先闡明認定事實應采納的證明標準。委員會指出，所稱在先公開使用的事實發(fā)生在異議人活動范圍內，因此專利權人無法獲得與爭議事實有關的證據(jù)。從歐洲專利局判例出發(fā)，委員為認為，在此情形下（證明公開的證據(jù)材料完全由異議人持有），如果不能排除合理懷疑，就不能認定在先公開的事實。換言之，在先公開事實的認定并非采用“蓋然性權衡”這一一般民事案件所采納的一般證明標準，而是采用“排除合理懷疑”這一高證明標準。

在高證明標準下，上訴委員會審查異議人2提交的證據(jù)材料，即F公司發(fā)給異議人2的技術圖紙，其上印有“Vertraulich!（機密）”、“Fleissner”等字樣。委員會認為，上述字樣表明，訂購的滾筒并非一個沒有保密限制銷售的產品。相反，機密字樣讓人不能排除一種合理假設：F公司向異議人2訂購的滾筒實際上是由F公司自主研發(fā)的；F公司設計圖紙后，發(fā)送給異議人2；異議人2作為F公司的加工商，應根據(jù)F公司要求和指令，按照技術圖紙生產滾筒，并對滾筒技術特征負有保密義務。如果滾筒由F公司研發(fā)，F(xiàn)自然不能被視為“公眾”，其訂購行為不能等同于不特定第三人購買產品的行為，進而訂購行為也就不能構成破壞新穎性的“公開”。概言之，上述字樣讓人對異議人所主張的F公司屬于“公眾”的事實產生了嚴重懷疑。

異議人辯稱，訂購滾筒的目的是為了向客戶展示，由于客戶不負保密義務，展示行為構成對滾筒的“公開使用”。上訴委員會認可訂購意圖的合理性，但同時注意到?jīng)]有證據(jù)表明所訂購的滾筒實際上在專利優(yōu)先權日前展示給客戶。委員會不排除另一種合理可能性：滾筒在運送至F公司后，F(xiàn)公司先測試了滾筒的性能，然后再向客戶展示。也就意味著，滾筒到達F公司的日期與向客戶展示滾筒的日期存在延遲。甚至還會出現(xiàn)另一種可能的情形，如果對調試不滿意，F(xiàn)公司放棄展示轉而繼續(xù)研發(fā)。但無論何種情形，向客戶展示滾筒的日期很可能在滾筒到達日期的16日之后，即專利優(yōu)先權日之后，展示使用將不能被視為“在先”公開使用。

上訴委員會的懷疑不止于此。委員會注意到，雖然證據(jù)材料包括一份異議人2簽發(fā)給F公司的貨物裝運通知，但沒有材料表明滾筒事實上在專利優(yōu)先權日前到達F公司，例如一份在2005年5月20日前填寫的交貨收據(jù)。仍然有可能滾筒是在優(yōu)先權日（2005年5月20日）后實際送達F公司。

鑒于上述，上訴委員會認定異議人提交的證據(jù)存在缺陷，讓人存在重大懷疑，無法確信優(yōu)先權日前訂購行為已公開了相同發(fā)明。由于證明所稱公開使用的證據(jù)只存在于異議人手中，專利權人不應因缺陷造成的懷疑而承擔不利的法律后果。適用“排除合理懷疑”標準，委員會撤銷了異議部的決定，支持了專利權人維持專利有效的主張。

4 啟示

“排除合理懷疑”高標準并不在任何專利效力爭議中適用，相反，其適用限于所有公開事實的證據(jù)材料僅在異議人手中的情形。在其它情形，證據(jù)材料不完全由異議人持有，上訴委員適用一般標準“蓋然性權衡”。如適用后者，異議人證明難度較低，無須排除所有懷疑，只要證明事實存在的可能性更大。

因此，我們建議，作為提出異議的一方，有必要與其他有可能提出異議的主體達成一致，避免同時提出異議導致所有證據(jù)都存在于異議人手中的情形，這將導致最高標準的“排除合理懷疑”規(guī)則的適用，增加證明難度。T1570/14案中，假使異議人2自始不提出異議，也就不會造成證據(jù)完全由異議人持有的局面，采納的證明標準很可能為一般標準。異議方也有必要選擇材料作為證據(jù)提交，忽略讓人產生懷疑的材料，比如印有“機密”字樣的文件。反之，作為應對異議的權利人一方，視情形提出應適用高標準“排除合理懷疑”，增加證明在先公開的難度，從而達到維持專利效力的目的。

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作者：宋昕哲 法國知識產權博士 IPSIDE研究員

供稿：歐洲IPSIDE知識產權律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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