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作者：宋昕哲 法國知識產權博士 歐洲IPSIDE知產所 特邀研究員
供稿：歐洲IPSIDE知識產權律師事務所
原標題：大數據背景下歐盟版權指令對文本和數據挖掘的例外規(guī)定
引言
隨著數字技術的發(fā)展以及互聯網的日益普及，作品以及其他版權保護客體的創(chuàng)作和使用方式得以徹底改變，出現了新的商業(yè)模式與新的機遇。歐盟早在2015年就明確表達了調整歐盟版權制度，以便所有市場經濟參與者能夠把握數字環(huán)境的機遇。【1】
為兼顧不同市場參與者的利益，歐盟層面已有指令限制版權與鄰接權。但數據挖掘技術的發(fā)展帶來了新的使用作品的方式，打破了版權、領接權權利人與使用人、公眾之間的利益平衡，現有例外和限制規(guī)定無法適應新環(huán)境。【2】為重新平衡利益，歐盟新近通過《2019年4月17日數字化單一市場版權和領接權2019/790號指令（以下簡稱“2019/790指令”）》，為文本和數據挖掘設定了兩個版權保護例外。
1、文本和數據挖掘及其給版權制度帶來的挑戰(zhàn)
2019/790指令將“文本和數據挖掘（text and data mining）” 定義為一種自動分析技術，通過分析數字化形式呈現的文本和數據，生成信息反映模式、趨勢、相關性等。【3】數據挖掘技術可自動分析計算數字文本、聲音、圖像或數據，基本步驟包括識別待分析素材、復制素材、提取數據、重新組合為用戶提供新的知識和展示新的趨勢等。
人們普遍承認數據挖掘對科研等創(chuàng)新領域的積極作用。但是，數據挖掘與傳統(tǒng)版權制度之間的對立關系也是顯而易見的。首先應明確，數據本身并不屬于版權保護的范圍，受版權保護的是體現獨創(chuàng)性的數據的排列組合。【4】2019/790指令立法說明第9項也明確，“文本和數據挖掘也可以僅針對不受版權保護的單純事實或數據（mere facts or data）”。相應地，數據挖掘行為本身也并非版權明確禁止的使用作品的行為。然而，實現數據挖掘過程中可能存在侵犯版權的行為。
數據挖掘通常會需要大量復制素材，當素材屬于版權法保護的客體時，可能構成版權侵權。【5】
但如果抓取技術僅復制作品的一個微小部分，且該部分并不體現作者的獨創(chuàng)性，則也有可能不構成著作權法定義的復制行為。【6】
例如，如果數據挖掘軟件利用“網絡爬蟲”抓取屬于版權保護的作品，則可能侵犯權利人的復制權。
數據挖掘不免有時需要利用現存數據庫。挖掘行為可能涉及復制、翻譯、改編受版權保護的數據庫，即使部分或全部數據庫內容本身不受版權保護（僅須內容的選擇和安排屬于智力成果）。【7】此外，數據挖掘還可能侵犯歐盟數據庫專門法授予的數據庫權，包括提取數據庫全部或實質部分內容的權利以及重新利用上述內容的權利。【8】
悖論在于，旨在鼓勵創(chuàng)新的傳統(tǒng)版權制度的實施一定程度上會限制促進創(chuàng)新的數據挖掘。為防止版權制度成為數字經濟與科學創(chuàng)新的阻力，2019/790指令對版權、領接權以及數據庫權明確設定了兩個限制。
2、科學研究例外
第一個例外涉及以科學研究目的的文本和數據挖掘（2019/790指令第3條）。受益主體僅限于科研機構以及文化遺產機構（cultural heritage institution），后者包括公共圖書館、博物館、檔案館等。規(guī)定旨在限制2001/29/EC指令調整的著作權、96/9/EC指令項下數據庫權以及2019/790指令第15條為新聞出版機構新設立的新型“領接權”。豁免的行為方式廣泛，包括實現數據挖掘執(zhí)行復制、提取、儲存行為。指令要求歐盟成員國應當(shall)立法確認上述主體為科研目的實施復制或提取行為不侵上述版權等權利。“應當”一詞，與2001/29/EC指令“可以(may)”和96/9/EC指令“可選擇權(shall have the option)”用語相區(qū)分，意味著各成員國規(guī)定此例外與限制的義務是強制的。
例外與限制規(guī)定的適用有一個前提，即“被使用的作品或其他客體應當是數據挖掘主體擁有合法訪問權的（lawful access）”。問題在于如何界定“合法訪問權”。“合法訪問權”概念涵蓋訪問在互聯網上根據公開訪問（open access）政策公開的內容。“合法訪問權”也可以基于版權權利人與科研單位、文化遺產機構之間簽訂的合約。【9】
但假如版權權利人通過合約、用戶使用協議或聲明等形式為使用人設定合同義務，禁止用戶后續(xù)復制與提取行為，作品是否仍然為合法獲取可供數據挖掘的？指令表明，不支持權利人通過保留條款限制以科研科研機構數據挖掘，【10】權利人無權約定、聲明保留條款對抗為以科學研究為目的的數據挖掘設定的強制性的版權例外規(guī)定。【11】
因此，科研機構的訪問權的合法性不能被限制數據挖掘條款所排除（但訪問本身需要授權）。然而，授權訪問協議如果只是在版權權利人與科研單位之前簽署的，科研單位其下從事研發(fā)的工作人員是否當然擁有“合法訪問權”？指令說明，科研機構訂閱期刊雜志的，應當視為其下屬人員具有合法的訪問權。【12】
另一個爭論焦點在于，享受版權例外的科研單位應為“非盈利性(not-for-profit)”的，那么如何認定“非盈利性”？“非盈利性”并不排除科研機構與商業(yè)公司合作，利用后者提供的資金和技術開展研發(fā)工作。【13】否則，這將是對科研的桎梏。但指令指出，某些情況下，商業(yè)公司以控制股權等方式對研發(fā)機構施加決定性影響，導致公司優(yōu)先獲得研究結果，這不是例外條款所預期的目的。【14】因此，“非盈利性”要求科研成果不被對科研機構有決定影響的商業(yè)機構優(yōu)先獲得。
3、一般情形例外
2019/790指令設定的第二個例外適用于從事數據挖掘的任何個人和單位。所涉客體除第一個例外所涵蓋的外，還包括2009/24/EC指令項下計算機程序所享有的“版權”。與第一個例外不同，版權權利人可以禁止有權訪問內容的用戶執(zhí)行數據挖掘。版權權利人應以適當方式表達禁止挖掘的意愿，如果作品是在網上發(fā)表公開的，應以機器可以閱讀的方式表達意愿。【15】
總結
大數據時代，創(chuàng)新越來越依賴于數據挖掘的幫助，而誕生于印刷品時代的版權制度或將阻礙數據挖掘的發(fā)展。2019/790版權指令第3和4條規(guī)定的版權限制是歐盟版權現代化工程之一。但應該看到，歐盟路徑仍顯保守，僅在有限條件下適用例外條款，且限制條件的認定還存在不確定性。歐洲IPSIDE律師事務所將持續(xù)關注例外條款后續(xù)實施動態(tài)。
注：
【1】：European Commission (EC), Communication from the Commission (Towards a Modern, More European Copyright Framework), COM(2015) 626 final, 9 December 2015.
【2】 EC, Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market, COM(2016) 593 final, 14 September 2016.
【3】 Article 2(2) of Directive 2019/790.
【4】 Court of Justice of the European Union, Judgment of 16 July 2009, Case C-5/08, para 47.
【5】 Article 2 of Directive 2001/29/EC.
【6】See supra n° 4.
【7】Article 5 of Directive 1996/9/EC.
【8】Ibid., Article 7; See also Court of Justice of the European Union, Judgment of 9 November 2004, C-203/02.
【9】Consideration 14 of Directive 2019/790.
【10】 Ibid., Consideration 10.
【11】Ibid., Consideration 18.
【12】Ibid., Consideration 14.
【13】Ibid., Consideration 11.
【14】Ibid., Consideration 12.
【14】Ibid., Article 4.
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作者：宋昕哲 法國知識產權博士 歐洲IPSIDE知產所 特邀研究員
供稿：歐洲IPSIDE知識產權律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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