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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：熊文聰 中央民族大學法學院副教授
原標題：圖片庫對外展示、提供人像照片是否一律侵權？——兼評“秦子越”案
“秦子越”案一審判決不僅有對肖像、姓名或聲音等個人識別性符號所生的利益保護、權利設置及合理限制等民法學理論問題，也有過錯歸責原則、共同侵權規(guī)則及損害賠償計算等條文的理解與適用問題，更有司法裁判如何順應和滿足社會發(fā)展需要這一根本法哲學命題。但無論怎樣有一點是清楚的，即好的判決應當追求界定產權的邊界，降低交易的成本，而當面臨由于科學技術和商業(yè)模式變革帶來的看似疑難的新挑戰(zhàn)時，最好的辦法是尋找并參照慣例，而不是破壞或顛覆慣例，因為遵從慣例往往是降低社會成本、提高說服效果的最佳選擇。
一、引 言
近日，北京互聯網法院就秦子越訴視覺（中國）文化發(fā)展股份有限公司（以下簡稱“視覺中國”）、漢華易美（天津）圖像技術有限公司（以下簡稱“漢華易美”）侵犯肖像權糾紛案做出一審判決，認定被告漢華易美侵犯肖像權成立，需賠償原告經濟損失、精神撫慰金及合理支出共計21萬多元并登報賠禮道歉。此判決一經公開，便受到圖片產業(yè)界、新聞攝影界、娛樂傳媒界、法律學術界及實務界的高度關注和熱烈討論。筆者通過仔細閱讀判決書及相關資料、文獻后認為，此判決由于忽視了圖片分享之慣例及合理使用之法理，很可能給整個新聞傳播事業(yè)及社會公共利益帶來負面影響。
首先，視覺中國網站（實際經營者為漢華易美）對外展示、提供的涉案攝影作品都經過了攝影師本人的授權，不存在侵犯攝影作品著作權的問題。同時，這些攝影作品都是原告秦子越（知名演員、影視明星）在公開場所（如機場、宴會、婚禮現場、商業(yè)活動等）被拍攝、記錄和收集起來的人像照片，不存在侵犯原告隱私權、名譽權的情形，原告也并未主張被告的行為侵犯了其隱私權、名譽權。但一審法院卻認為被告的行為不僅利用了原告肖像的商業(yè)價值，對原告造成了財產損害，還認為“肖像權系自然人的人格權，被告未經同意，擅自大量的展示和銷售原告肖像照片，必然會嚴重侵害原告的人格利益，對原告造成精神損害”。【1】顯然，法院認為肖像權既具有商業(yè)價值和財產屬性，又包含精神要素和人格權益，但并沒有充分論證被告展示、銷售原告在公開場所拍攝的照片怎么就給原告的人格和精神造成了嚴重損害。
二、一元說還是二元論
當然，我們應當同情地理解法院的判決。由于我國并沒有像美國法那樣采二元模式，將肖像之上的權益嚴格區(qū)分為名譽權（包括隱私權）和公開權（right of publicity,或稱“形象權”），而是一股腦地認為肖像權雖屬于人格權，但又包含財產性價值，權利人可以就他人未經許可商業(yè)化利用其肖像主張侵犯肖像權，進而獲得經濟賠償。【2】但是，肖像權“一元說”面臨的最大挑戰(zhàn)是，由于人格權本質上與權利主體不可分離，故都是被動型的消極權利，僅能禁止他人的非法侵害行為，無法積極主動對外許可，更談不上轉讓、質押、信托或繼承，而一旦簽署這類協議，就會遭遇理論上的尷尬和效力上的質疑。相反，二元模式卻不僅能在邏輯上自圓其說，更因符合商業(yè)實踐而大大促進交易的達成。實際上，知識產權法在這一點上已經走在了傳統民法的前面，即同一對象在不同語境下可能體現不同的功能和價值，而為了保護和激勵這些不同功能和價值，可以創(chuàng)設不同類型的權利。例如，當某一符號體現審美功能和認知功能時，它其實就是作品，可以產生著作權；而當此符號體現廣告功能和表彰功能時，它就可以是產品外觀設計從而獲得專利權的保護。【3】同樣地，當自然人的肖像體現人格利益和精神價值時，它就是名譽權或隱私權的對象；而當肖像體現商業(yè)利用功能和財產價值時，它就是公開權的對象；它甚至可以因發(fā)揮識別商品或服務來源的功能而成為商標權的對象（如“老干媽”）。這幾種各自獨立的權利看似作用于同一對象（即肖像），從而有違背“一物一權”原理的嫌疑，實則是基于不同的對象（同一肖像在不同語境下會體現不同的功能和價值）。并且，肖像本身無法與自然人相分離，但并不意味著肖像所體現的商業(yè)利用功能和財產價值及由此確立的財產權不能和初始權利人相分離。但遺憾的是，2017年頒行的《民法總則》仍然沿用了肖像權的一元模式，而即將出臺的《民法典人格權編》似乎也沒有新設“公開權”的跡象。而“秦子越”案實際上是一起典型的公開權糾紛，而與名譽權及其精神損害賠償沒有任何關系。
三、公開權的邊界
該案的焦點便轉為被告網站對外展示、提供含原告肖像的攝影作品是否侵犯原告公開權？理論上任何自然人都享有公開權，但由于普通人肖像的商業(yè)利用價值不高，且即使未經同意被商業(yè)利用，權利人也出于嫌麻煩、成本高而極少訴諸法庭，所以公開權一般只對知名度較高的人（如影視明星、公眾人物）才具有現實意義。恰如研究者所言：“由于會提出維權主張的多為社會上的新聞人物或知名人士，這類法規(guī)經常被誤認為只是專門為了保護社會上的名人而設，雖然事實絕非如此。例如，美國加州的所謂《名人權利法案》（Celebrity Rights Act），其保護范圍包括了任何個人的姓名、聲音、簽名、照片、攝像或肖像等。目前在美國已有38個州在傳統普通法（common law）體系下以司法判例承認程度、范圍不一的公開權，其中包括22個州已通過成文立法明確保護公開權，另外也不時會出現希望國會在聯邦層級建立統一的公開權體系的呼吁。”【4】誠如前文所述，我國雖未明文設定“公開權”，司法實踐通常是將肖像權、姓名權等人格權解釋為包含財產價值來予以適用和衡量。
公開權雖然與個人的識別性符號（如姓名、聲音、肖像等）有關，但本質上屬于財產權，而財產權的范圍當然要受到各種情形的約束和限定，諸如保護期、公序良俗、公眾知情權、言論表達自由、文藝創(chuàng)作自由等等，且明星、名人等公眾人物的公開權相比普通人要受到更多限制。在2004年的“劉翔”案中，一審法院認為：“根據肖像與特定意義公共事件的關系，可進行如下區(qū)分：獨立于特定意義公共事件的肖像和與特定意義公共事件相結合的肖像。肖像權是以肖像為前提而存在的權利，基于上述對不同肖像的分類，必然產生具有不同權利內容的肖像權，法律對兩種肖像權的權利限制和保護范圍不同，前者獨立于特定意義公共事件的肖像屬于權利人可依個人意志決定而自由支配的私人領域，一切違背肖像權人意志而利用其肖像的行為，都可能被視為侵權；后者于特定意義公共事件相結合的肖像是指權利人進入公共領域，其形象融入某公共事件，此時法律對權利人的肖像權予以限制，如果構成合理使用，即使未經權利人同意而使用其肖像，也不構成對肖像權的侵害。通常意義上報道中使用的具有新聞價值的社會知名人士的肖像，報道歷史事件或人物事跡而使用某人肖像，司法機關因執(zhí)行公務在公共場合強制使用自然人肖像，對參加游行、慶典活動中人物肖像的使用都符合上述條件?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【5】雖然裁判結果被二審法院推翻（終審判決認定“精品報社在千期專刊的整體封面設計中，使劉翔肖像與購物節(jié)廣告產生一定的廣告性質的關聯性，從而使社會公眾產生‘劉翔為中友公司購物節(jié)做廣告’之有合理根據的誤解，進而使劉翔人格受到購物節(jié)廣告的商業(yè)化侵害?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【6】，但原審判決有關肖像權（公開權）基于合理使用而應受到限制的論證和說理無疑是正確的，其法律依據是《民法通則》第100條——侵犯肖像權需“以營利為目的”。
可以說“以營利為目的”要件在審理侵犯肖像權（公開權）案件中考量與衡平合理使用及權利限制發(fā)揮了關鍵性作用，但這一規(guī)定也遭到學界的詬病，因為對于非以營利為目的，而以侮辱、誹謗、詆毀等為目的使用他人肖像的情形卻可以法外開恩顯然有失妥當。【7】也許正是意識到了條文邏輯上的不自洽和保護態(tài)度上的不協調，新近公布的《民法典人格權編（草案）（三次審議稿）》便不再保留“以營利為目的”要件，且同時以明確列舉的方式規(guī)定了五種可以不經肖像權人同意而使用其肖像的情形：（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內使用肖像權人已經公開的肖像；（二）為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（三）為依法履行職責，國家機關在必要范圍內制作、使用、公開肖像權人的肖像；（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（五）為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。該立法例參照了《著作權法》相關規(guī)則和國外類似做法，顯然是一種進步，但也存在些許不足。例如，無需同意是否意味著也不需要付費？創(chuàng)作表達自由或肖像只占風景的一小部分是否構成合理使用？好在第（五）種情形較為彈性，為今后的司法審判提供了解釋空間。
四、編輯類圖片的性質
“秦子越”案的特殊之處就在于視覺中國網站將所有涉案照片全部納入“編輯類圖片庫”之中，而沒有置于“創(chuàng)意類圖片庫”，并在每幅照片旁載明：“未獲得人物肖像權或所有物權，此圖片為編輯圖片，如用于商業(yè)使用，請致電或咨詢客戶代表”。所謂“編輯類圖片”與“創(chuàng)意類圖片”的區(qū)分是國內外圖片庫許可使用模式的行業(yè)慣例，創(chuàng)意類圖片由攝影師根據主題和創(chuàng)意拍攝，一般由制片、模特、化妝師等合作完成，此類圖片主要針對商業(yè)市場，用于廣告設計、市場推廣等活動；而編輯類圖片則主要以反映現實生活的題材為主，以新聞、體育、娛樂、時尚等為內容，用戶為報紙、雜志等新聞媒體。【8】可見，編輯類圖片是為了給非商業(yè)性的新聞資訊報道提供影像素材?？茖W家早就發(fā)現，相比于文字，圖片更容易讓我們記憶和理解，也更為輕松。在“格式塔理論”看來，人們在辨識事物和獲取信息時，是從眼前每個圖形部分組合成大腦可認知理解的整體圖像。人類大腦對圖像的記憶遠遠勝于文字，這就是為什么當我們回顧童年看的動畫片時還是那么記憶猶新，所以一張高質量的圖片很容易引導我們得到想要關注的信息。當今社會已進入“讀圖時代”，數字技術更加刺激了對影像、圖片的需求，此時網絡圖片庫應運而生，成為新聞采編、資訊共享及輿論宣傳不可或缺的重要渠道。網絡圖片庫不僅收集存儲、編輯整理了海量的精彩豐富的數據資源，還通過功能強大的搜索引擎為報紙雜志、廣播電視等新聞媒體用戶提供了準確、及時和高效的信息服務。與此同時，網絡圖片庫已經成為攝影記者轉型和創(chuàng)新的推動力量和展示平臺，攝影師與圖片庫簽訂代理協議后，便專心致志地從事拍攝活動，所有作品通過代理機構面向用戶，這打破了壟斷，給名不見經傳的年輕攝影師帶來了無數的平等機會。【9】
這一趨勢使得公開權這一財產權受到來自新聞傳播、言論表達、文藝創(chuàng)作等公共利益和基本人權的更多限制。例如，在2013年的“Thompson”案中，原告Marshall Thompson(美國知名音樂人)訴稱被告Getty公司未經許可在其網站上張貼并標價銷售6張含有原告肖像的照片，構成“商業(yè)性目的”使用，違反了《伊利諾伊州公開權法案》（IPRA），而Getty公司聲明用戶只在做“編輯性使用”（for editorial use only）的情況下才提供這些照片。法院最終判決認為，IPRA并不禁止照片本身的銷售行為，而只禁止將照片用于照片以外的其他產品的促銷或誘導購買行為。Getty公司沒有將原告照片用于其他產品的銷售，而僅僅用于銷售照片本身，故不構成法案中的“商業(yè)性目的”。與此同時，法院對于原告主張的“被告應當為其客戶超出約定范圍商業(yè)性使用涉案照片承擔連帶責任”不予支持，因為如此解釋會使得任何出于正當目的銷售照片的人都需要為最終使用者的違法使用行為承擔嚴格責任，這將不當拓寬責任范圍并損害到《憲法第一修正案》所保護的言論自由。【10】而在2015年的“T3Media”案中，一審加州中部聯邦地區(qū)法院準許了被告的刪除動議，【11】二審聯邦第九巡回上訴法院駁回上訴，維持原判。【12】法院強調指出，應當區(qū)別“銷售含有運動員肖像的受版權保護的照片”和“以其他目的使用包含在照片中的運動員肖像”這兩種性質不同的情況。未經許可商業(yè)性使用他人肖像，如使用在商品上或廣告中，都是對他人公開權的侵犯。但是，如果一個肖像被捕捉、固定于受版權保護的藝術視覺作品中，且該作品本身已因個人使用目的而發(fā)行，那此時的公開權主張會使得版權人對其行使版權法所賦予的專有權利承受不應有的負擔，也即挑戰(zhàn)了作者的藝術創(chuàng)作自由。
五、“秦子越”案評析
結合中國《憲法》《民法通則》《侵權責任法》及《著作權法》的相關規(guī)定，就“秦子越”案而言，完全可以得出相同的結論。誠如前文所言，《民法通則》第100條中的“以營利為目的”字眼，已經提示法官在審理被訴侵犯肖像權（公開權）的案件時，需要重點評判被告是否存在“合理正當之使用目的”。雖然《民法典人格權編》尚未出臺，但司法裁判完全可以參照肖像權糾紛的在先判例和《著作權法》中有關合理使用的既定規(guī)則，將新聞報道、公序良俗、言論表達、創(chuàng)作自由及公共利益等因素納入考量視域。與此同時，根據《民法通則》與《侵權責任法》中有關過錯歸責原則及共同侵權的認定標準和構成要件不難推知，當最終用戶不屬于“以營利為目的”使用編輯類圖庫中的人像照片時，圖庫經營者同樣不構成侵權；當最終用戶超出約定范圍“以營利為目的”使用編輯類圖庫中的人像照片時，由于圖庫經營者無法預見也無法控制這一情況的發(fā)生，且已經事先做到了必要提示，顯然因欠缺主觀過錯、違法行為和因果關系等要件而不構成侵權。但非常遺憾的是，“秦子越”案一審判決忽略了這些關鍵因素，斷然認定只要圖片庫公開展示、銷售了載有自然人肖像的照片，哪怕已獲得照片著作權，都應當取得肖像權人的許可，否則肖像權人有權禁止此種非法行為。不僅如此，一審判決還指出：“在新聞報道中使用圖片，使用者為該新聞報道的撰寫者，使用圖片的直接目的是為撰寫新聞報道的需要，而被告將涉案照片通過其網站展示的目的是為了銷售獲利，故被告的該項抗辯缺少事實和法律依據”。顯然，法院認為只要圖片庫通過展示、銷售人像照片獲利了，即使其用戶（被許可方）因合理使用而不侵權，也依舊免除不了圖片庫的責任。這其實完全顛覆了民法共同侵權的基本原理和法定規(guī)則，既然最終使用者的行為是正當的，那為何積極促成這一正當目的實現的幫助者卻反而不正當了呢？圖片庫為新聞報道提供有價值的照片，此時的物質回報應當理解為向媒體提供收集、存儲和檢索海量新聞素材等必要的服務性收費（正可謂“天下沒有免費的午餐”），而不是因商業(yè)性使用照片內容而獲取的利潤。雖然一審判決探討了公眾人物的肖像權是否應當受到公眾知情權的限制，但法院還是認為明星的個人生活場景與公眾知情權無關，其肖像權仍應受到與普通公民同等的保護。然而，本案照片都是原告在公開場合露面或明確授權攝影師拍攝的，而并不涉及其不愿意讓外人知曉的私密情境（機場跟拍也不屬于明星的私生活領域），法院將公眾人物的個人隱私場景與個人生活場景直接劃等號，認為展示已經征得明星本人同意發(fā)表或已經默許公開的照片會影響其生活安寧，顯然是不恰當。最后，退一萬步講，即使認為被告的行為利用了原告肖像蘊含的商業(yè)價值，一審判決認定的侵權損害賠償數額也遠遠超出了原告的實際經濟損失或被告因在“編輯類圖庫”中銷售原告照片的實際獲利情況。同時，法院還在未經充分論證和說理的前提下直接認定，只要未經同意展示和銷售公眾人物的肖像照片，“必然會嚴重侵害原告的人格權益，對原告造成精神損害”，進而判賠了一萬元的精神撫慰金，這一做法同樣值得商榷。
六、結 語
綜上所述，“秦子越”案一審判決帶給我們的思考是深刻而復雜的，其中不僅有對肖像、姓名或聲音等個人識別性符號所生的利益保護、權利設置及合理限制等民法學理論問題，也有過錯歸責原則、共同侵權規(guī)則及損害賠償計算等條文的理解與適用問題，更有司法裁判如何順應和滿足社會發(fā)展需要這一根本法哲學命題。但無論怎樣有一點是清楚的，即好的判決應當追求界定產權的邊界，降低交易的成本，而當面臨由于科學技術和商業(yè)模式變革帶來的看似疑難的新挑戰(zhàn)時，最好的辦法是尋找并參照慣例，而不是破壞或顛覆慣例，因為遵從慣例往往是降低社會成本、提高說服效果的最佳選擇。
注：
【1】 北京互聯網法院（2019）京0491民初12225號民事判決書。
【2】 參見冉克平：《肖像權上的財產利益及其救濟》，載《清華法學》2015年第4期。
【3】 參見熊文聰：《事實與價值二分：知識產權法的邏輯與修辭》，華中科技大學出版社2016年版，第85-101頁。
【4】 孫遠釗：《從姓名權、肖像權到“公開權”——將“公開權”引入
【5】 北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第2938號民事判決書。
【6】 北京市第一中級人民法院（2005）一中民中字第8144號民事判決書。
【7】 參見張紅：《“以營利為目的”與肖像權侵權責任認定》，載《比較法研究》2012年第3期。
【8】 黨西民：《報業(yè)轉型與圖片資源開發(fā)》，社會科學文獻出版社2017年版，第36頁。
【9】 參見張存立：《圖片庫對網絡時代新聞報道的影響》，載《傳承》2012年第14期。
【10】 Thompson v. Getty Images(US),INC. United States District Court, N.D. Illinois,2013 WL 3321612.
【11】 Patrick Maloney, Tim Judge v. T3Meida, INC. United States District Court, C.D. California, 94 F.Supp.3d 1128.
【12】 United States Court of Appeals, Ninth Circuit,853 F.3d 1004.
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：熊文聰 中央民族大學法學院副教授
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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