知識產權懲罰性賠償會形同虛設嗎？

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作者：姜瑩麗  蘭臺知識產權團隊

原標題：知識產權懲罰性賠償會形同虛設嗎？

鑒于知識產權領域存在著守法成本高、違法成本低的現象,為了加大知識產權的保護力度，從2013年至今，懲罰性賠償的典型案例時有報出。從迪爾公司、約翰迪爾（中國）投資有限公司與約翰迪爾(北京)農業(yè)機械有限公司、約翰迪爾(丹東)石油化工有限公司、蘭西佳聯迪爾油脂化工有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案到最近上海首例知識產權懲罰性賠償案件似乎讓知識產權人看到了曙光。

內容精要

1. 案件事實上雖然達到了惡意與情節(jié)嚴重的標準，但在賠償數額計算舉證難的情況下，最終判賠金額還是會陷于法官在法定賠償范圍情況下酌定，難以適用懲罰性賠償；

2. 惡意與情節(jié)嚴重標準又過于抽象模糊，在司法實踐中，須由法官進行自由裁量，進一步增加懲罰性賠償適用的難度。

鑒于知識產權領域存在著守法成本高、違法成本低的現象,為了加大知識產權的保護力度，我國的《商標法》第63條和《反不正當競爭法》17條有關侵犯商業(yè)秘密的均設立了懲罰性賠償制度,新修訂的商標法還將懲罰性賠償由之前賠償數額的3倍加到5倍作為上限，《專利法》修訂草案也提出賠償數額5倍作為懲罰性賠償的上限。目前《著作權法》還沒有關于懲罰性賠償的規(guī)定，但相信未來一定會出臺。

從2013年至今，懲罰性賠償的典型案例時有報出，從迪爾公司、約翰迪爾（中國）投資有限公司與約翰迪爾(北京)農業(yè)機械有限公司、約翰迪爾(丹東)石油化工有限公司、蘭西佳聯迪爾油脂化工有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案到最近上海首例知識產權懲罰性賠償案件似乎讓知識產權人看到了曙光。但仔細分析懲罰性規(guī)定及相關判例后，我們會發(fā)現，即便設立了知識產權懲罰性賠償，依然擺脫不了知識產權維權難的現實處境。

計算依據舉證難

《商標法》（2019年修訂）和《專利法》修訂草案關于懲罰性賠償要滿足主觀上惡意和客觀上嚴重的標準，賠償基數計算方式均為：侵權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標/專利許可使用費的倍數合理確定。賠償計算的系數為：上述方法確定賠償數額的1-5倍。

也就是說，判定懲罰性賠償必須滿足賠償數額可計算，而這恰恰是知識產權維權難的最讓人頭疼的問題。

知識產權無形的特點，導致即使侵權人未經權利人許可使用其商標或者專利的，但卻未導致權利人不能使用自己商標或專利，而侵權行為確實也會給權利人帶來很難估價的負面影響，在此情況下，權利人舉證實際損失是極為困難的。

而侵權獲益往往掌握在侵權人手中，權利人極難取證。雖然法院可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料，但在司法實踐中，侵權人極少會按照法院要求提供。在這種情況下，唯有電商平臺交易、強制監(jiān)管備案產品才有透明的銷售數據。

許可費作為損害賠償依據在專利侵權和商標侵權訴訟中屬于第三位階，必須是實際損失與侵權獲益均無法計算的情況下才能適用。北京高院在《當前知識產權審判中需要注意的若干問題（2017）》中指出，對許可使用費合理性的認定，應當在綜合許可合同的真實性、許可合同是否實際履行、許可使用費是否在發(fā)現侵權行為存在之前已支付、許可主體之間是否存在特定的關聯關系、許可人是否完成納稅憑證等因素的基礎上，進行具體認定。種種嚴苛條件的限制，導致即便權利人有許可第三方使用的經歷，在損害賠償時也派不上用場。

可以說，即便案件事實上達到了惡意與情節(jié)嚴重的標準，但在賠償數額無計算依據的情況下，最終判賠金額還是會陷于法官在法定賠償范圍情況下酌定。

惡意與情節(jié)嚴重標準模糊

適用懲罰性賠償的，《商標法》要求“惡意侵權”、《專利法》修訂草案要求“故意侵權”，但均需達到情節(jié)嚴重的標準。而上述標準又過于抽象模糊，在司法實踐中，須由法官進行自由裁量，進一步增加懲罰性賠償適用的難度。

司法裁判中，基本僅陳述侵權事實，總結構成惡意侵權和情節(jié)嚴重，而不去明確區(qū)分認定兩者的事實依據。

對此筆者認為，專利和商標權公示性，認定侵權時采用過錯推定原則，但懲罰性賠償則要求主觀上至少要存在故意，甚至是惡意的意圖。故意是指行為人不僅知道知識產權的存在,而且知道自己的行為會侵害他人的權利。這種明知不是因為公示而推定其知道，而是要根據商標的知名度，當事人在本領域內的知名度，兩者是否同業(yè)、同地區(qū)的關系，以及是否有過合作歷史等來判斷。

惡意則建立在故意的基礎之上，比故意更加惡劣，但這種惡劣標準確實比較模糊，筆者認為，這種惡劣的判定是通過具體情節(jié)嚴重來倒推其主觀的惡意，比如重復侵權行為，多次發(fā)函警告，依然擴大使用，行政處罰、侵權判決后繼續(xù)使用；再比如，以侵權為業(yè)的行為，都可以反映其主觀上積極追求違法利益上的惡意。

還有一部分情節(jié)卻屬于“嚴重”，但未必能直接反映其主觀上比故意還惡劣的惡意，比如侵權行為時間長；侵權產品制造，銷售覆蓋的范圍廣；侵權產品粗制濫造給權利人帶來巨大的損失與消極影響；甚至構成刑事犯罪等。那具備類似情節(jié)嚴重時，是否能認定為惡意，屬于法官自由裁量的范圍，如果將惡意的范圍限制的較窄，則懲罰性賠償適用的空間會進一步限縮。

基于上述分析可以看出，適用懲罰性賠償的條件是極為嚴苛的，其計算的依據的基數，在實際適用時難以舉證，但在電商普及的情況下，有提升的空間，在個案件中確實懲罰惡意侵權人，但因為不能泛化適用，目前最大的作用還在于警示的示范效應。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：姜瑩麗 蘭臺知識產權團隊

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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