新修訂商標法適用的幾個問題（下）

? 四、商標權的絕對保護與相對保護

注冊商標專用權既有絕對性又有相對性，其權利邊界既有確定性又有不確定性。從國際范圍和我國商標保護實踐來看，商標權的保護有越來越強的趨向。這種趨向既體現在商標權的絕對性和確定性上，又體現于在相對性和不確定性中所貫徹的政策導向上。主要體現在以下方面：

（一）“雙相同”上的絕對保護

混淆可能性是商標保護（構成侵犯注冊商標專用權行為）中的核心要件，但在商標權保護中，在相同商品上使用相同商標（“雙相同”）的情形已出現不再要求混淆可能性的態(tài)度，這是加強商標權保護的一個重要趨向和領域。這種情形被稱為商標權的絕對保護，也是商標權保護得到強化的重要表現。

就混淆要件而言，TRIPS協(xié)定第16條第（1）項規(guī)定了“雙相同”推定構成混淆，這已使“雙相同”下的商標權保護具有明顯的絕對性和確定性，但推定混淆仍然以混淆為基礎，沒有脫離混淆要件的窠臼。有些商標立法更進一步，直接承認“雙相同”下商標權的絕對保護。歐盟就是如此。歐盟法院根據歐盟商標指令規(guī)定的精神，在判例中承認“雙相同”下的商標權絕對保護，以至于“在標識和商品相同的領域，存在一種不再依靠混淆可能性的絕對保護的趨向”。在L’Oreall Bellure案中，歐盟法院認為，絕對保護意味著，在標識和商品相同的情況下，混淆可能性不再是“這種保護的特別條件”。這被認為超出了TRIPS協(xié)定第16條第（1）項的混淆推定規(guī)定。歐盟法院在摒棄混淆要求的同時，代之以要求第三人使用商標影響或者可能影響商標的功能。這種功能被理解為：“不僅包括商標的基本功能，即對于消費者的商品或服務來源的保障功能，而且還有其他功能，尤其是保障所涉商品或服務的質量、傳遞信息、投資或者廣告的功能?！边@些功能涵蓋了從保護來源識別到品牌形象的投資的寬泛范圍?！霸谠S多案件中，僅僅表明標識和商品的相同是決定性的。其結果，在‘雙相同’領域的歐盟商標權非常接近于版權法和專利法授予的專有權，即僅僅使用被保護的客體就可以構成侵權。”

我國商標法第五十七條第（一）項未規(guī)定“雙相同”情形下的推定混淆要求，亦屬于絕對保護，即“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，在侵權構成中并無混淆的要求，顯然脫離了混淆的立法軌道。這種規(guī)定體現了“雙相同”下加強商標權保護的態(tài)度。當前仍有人將該項規(guī)定解讀為推定混淆，而未從摒棄混淆的角度理解，這種解讀顯然是值得商榷的。無論是從該項規(guī)定的上下條文對比、我國保護注冊商標的立法史還是從比較法的角度，都不能作如此解讀。況且，任何絕對性同時仍伴有相對性，都不是純粹的和無條件的絕對保護。例如，此時的絕對保護仍然受非商業(yè)標識性使用、在先使用、正當使用等制度的制約，絕對保護并不是無條件保護。

“雙相同”的適用前提仍是首先構成商標使用行為，不屬于商標使用的情形根本不落入保護范圍?！霸谕环N商品上使用與其注冊商標相同的商標”（商標法第五十七條第（一）項），乃是首先構成商標意義上的使用，也即構成商標使用行為。如果被訴侵權行為根本不是商標使用行為，就當然不構成侵犯注冊商標專用權行為。例如，商標法第五十九條規(guī)定的正當使用，就不是商標使用行為。還有其他非識別性使用（非商品來源標識意義上的使用），如就貼牌加工中的“貼牌”是否屬于商標使用行為而言，這種全部用于境外銷售、在中國境內不進入市場流通領域的附加商標（“貼牌”）行為，在中國境內不具有識別商品來源的功能，因而不屬于商標使用行為。對于非識別商品來源意義上的使用行為，不存在商標法第五十七條第（一）項相同使用規(guī)定的適用前提和余地，根本不落入保護范圍，不適用絕對保護。換言之，首先要判斷是否屬于商標使用，排除非商標性使用，然后才會判斷是否為相同近似使用等。

（二）商標法第五十七條第（二）項之下的相對保護

該項規(guī)定引入了“混淆”標準和要件，即規(guī)定了“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”行為。將“容易導致混淆”的侵權要件外化，與現行司法解釋只是將混淆作為商標近似和商品類似的一種考量因素的規(guī)定不同（司法解釋因當時法律沒有有關混淆的明文規(guī)定而不得已為之）。其結果，商標近似和商品類似的判斷不再考慮混淆因素，更多地考慮其構成要素等的自然屬性或者客觀性上的近似或者類似。但實踐中未必需要截然區(qū)分，而不排除在考量和認定上相互參照，實際適用效果應該不會與司法解釋的規(guī)定有根本性差異。況且，商標法第三十條規(guī)定的商標近似，有時也不可能一概不考慮混淆可能性而僅作商標構成要素上的比對，尤其是在涉及實際使用商標的情況下，更是如此。一概不考慮混淆可能性，也與商標審查實踐不相符合。此外，混淆要件的引入，為裁量權的行使和商標保護政策的導入提供了法律空間，在適用中要把握好政策導向和價值取向，用好相關裁量性要件。

（三）商標權的相對性及其有限突破

商標法原則上是堅持相對性的，但特殊情況下有所突破。

首先，商標法仍鮮明地堅持了商標權的相對性

2013年商標法修訂之前的商標實踐中，我們不時聽到要突破商標權相對性的呼聲，立法過程中也有相關主張，但最后修訂時在商標權相對性上并沒有實質性突破和改變。例如，商標法修訂草稿中曾規(guī)定具有較強顯著性且具有一定影響的注冊商標，他人在不相同或不相類似商品上申請注冊，容易導致混淆的，不予注冊。修訂之前，有人強烈主張原商標法第三十一條可以適用于非類似商品。但是，修訂稿未采納這種意見，仍堅持了相對性，商標權仍然是在核定商品上使用注冊商標的專用權，以及在相同或者類似商品上對于近似或者相同商標的排斥權。

其次，馳名商標保護在相對性上有適當擴展。

修訂過程中曾有人主張馳名商標保護明確引入淡化標準，如引入“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”的明文規(guī)定，但修訂后的商標法相關條文（第十三條第三款）未作改變。不過，這些修訂要求早已為有關馳名商標的司法解釋所明確，司法實踐已適當地（或者有限地）引入淡化和丑化標準，實踐證明其效果也是良好的。馳名商標的保護一旦跨類（跨出類似商品），就必然超出在相同類似商品上的混淆性標準，而與反淡化反丑化產生天然的聯(lián)系。因此，在馳名的注冊商標的保護中適當引入淡化丑化因素，屬于法律的解釋范疇。

（四）附加或者從屬保護的限定性

除商標法第五十七條第（一）、（二）項規(guī)定的基本侵權行為以外，其他幾項侵權行為都屬于在此基礎之上的延伸保護或者從屬保護。這些規(guī)定所列舉的侵權行為具有明顯的法定性（法定主義）色彩，各種行為的適用范圍是明確的，不宜擴張適用，兜底條款也應當限制適用。例如，該條第（五）項規(guī)定的更換注冊商標后投入市場的行為，不僅其界限是清晰的，而且還可以在限定其他類似侵權行為的認定中具有解釋功能。既然此項法律明文規(guī)定更換商標并投入市場的行為才構成侵權，購買商品后去除他人注冊商標而投入市場的行為，通常就只能適用商標權權利用盡原則了，不宜再認定構成侵權，也即第（五）項規(guī)定有“明示其一排除其他”的解釋效果。

此外，商標法修訂過程中，一些外商代表組織等建議增加許諾銷售、進口、出口或者為銷售而持有偽造、擅自制造他人商標標識等行為為侵權行為，但未見采納。這或許表明了立法者在商標侵權行為法定性和限定性上的堅持態(tài)度，無論是商標法一些侵權行為規(guī)范的解釋還是兜底條款的適用，都應注重這種法定性和限定性的精神。

（作者系最高人民法院知識產權庭庭長）

作者：孔祥俊來源：人民法院報整理：iprdaily 網站：http://jupyterflow.com/

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