騰訊“鵝廠” 訴保定“鵝廠出品” 商標(biāo)案（附：二審判決書(shū)）

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原標(biāo)題：“鵝廠”起訴“鵝廠出品”（附判決書(shū)全文）

5月18日，騰訊公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案有了二審結(jié)果。根據(jù)判決，二審法院撤銷(xiāo)原審判決、撤銷(xiāo)關(guān)于涉案商標(biāo)“鵝廠出品”無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)，并判決國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就涉案商標(biāo)提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求重新作出裁定。

提起“鵝廠”，相信不少人會(huì)將其與擁有著卡通企鵝形象的騰訊公司聯(lián)系起來(lái)。不過(guò)在5年前，保定一家公司已將“鵝廠出品”作為商標(biāo)注冊(cè)在“復(fù)印機(jī)”“電熱襪”等商品上。為此，騰訊公司提出商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求，但國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局裁定“鵝廠出品”商標(biāo)予以維持注冊(cè)。騰訊公司不服，將國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局起訴至法院，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被訴裁定，然而騰訊公司一審敗訴。

據(jù)北京市高級(jí)人民法院5月25日公開(kāi)的判決書(shū)，5月18日，騰訊公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案有了二審結(jié)果。根據(jù)判決，二審法院撤銷(xiāo)原審判決、撤銷(xiāo)關(guān)于涉案商標(biāo)“鵝廠出品”無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)，并判決國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就涉案商標(biāo)提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求重新作出裁定。

保定一公司注冊(cè)“鵝廠出品”商標(biāo)

騰訊請(qǐng)求宣告該商標(biāo)無(wú)效卻被駁回

因聊天通訊軟件QQ的卡通企鵝形象深入人心，其背后的運(yùn)營(yíng)公司騰訊公司常被人們稱(chēng)為“鵝廠”。

2015年4月13日，騰訊公司申請(qǐng)注冊(cè)了“鵝廠”商標(biāo)，核定使用在核定使用商品計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）；智能卡（集成電路卡）；太陽(yáng)鏡；移動(dòng)電源（可充電電池）等上面。

而保定市華宇電磁線有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱(chēng)華宇公司）在2015年4月15日，也向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)注冊(cè)“鵝廠出品”文字商標(biāo)，指定使用在“便攜式媒體播放器; 測(cè)量裝置；護(hù)目鏡；眼鏡”等商品上，即第16715668號(hào)“鵝廠出品”商標(biāo)（下稱(chēng)訴爭(zhēng)商標(biāo)）。

騰訊“鵝廠” 訴保定“鵝廠出品” 商標(biāo)案（附：二審判決書(shū)）訴爭(zhēng)商標(biāo)“鵝廠出品”。

騰訊公司對(duì)此提出商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求，但原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）經(jīng)審查，認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與騰訊引證的“鵝廠”商標(biāo)未構(gòu)成在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)、也并未構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形等，故在2019年1月裁定訴爭(zhēng)商標(biāo)予以維持注冊(cè)。

騰訊“鵝廠” 訴保定“鵝廠出品” 商標(biāo)案（附：二審判決書(shū)）騰訊公司引證商標(biāo)“鵝廠”。

騰訊公司不服該裁定，故將國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局起訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被訴裁定并判令被告重作裁定。

一審法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，未違反2013年商標(biāo)法第三十條規(guī)定；訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)不構(gòu)成2013年商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”情形。故一審法院判決駁回騰訊公司的訴訟請(qǐng)求。

騰訊公司不服原審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

二審訴訟階段，騰訊公司明確表示上訴理由包括華宇公司注冊(cè)多件包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)與“鵝廠”相關(guān)的商標(biāo)，違反2013年商標(biāo)法第四十四條第一款關(guān)于“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的規(guī)定。

二審判決被告重作裁定

華宇公司謀取不正當(dāng)利益的主觀惡意明顯

二審法院認(rèn)為，本案的訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要為三點(diǎn)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)一為訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。二審法院認(rèn)為，本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品“復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）；動(dòng)畫(huà)片；電熱襪”與引證商標(biāo) 核定使用的商品分屬于《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》第9類(lèi)商品中的不同類(lèi)似群，且未構(gòu)成交叉檢索，在商品的功能、用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體方面亦不相同或者具有密切關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成類(lèi)似商品。所以，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)二為原審判決是否漏審騰訊公司關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的訴訟請(qǐng)求。

二審法院認(rèn)為，原審法院經(jīng)過(guò)庭審后在原審判決中未作認(rèn)定，屬于遺漏訴訟請(qǐng)求。但二審法院指出，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)未違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用” 的情形。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)三則為華宇公司在多個(gè)商品或服務(wù)類(lèi)別上注冊(cè)包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的“鵝廠出品”“貓廠出品”“狼廠出品”等商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第四十四條第一款的規(guī)定。

二審法院認(rèn)為，本案中，華宇公司在原審訴訟階段和二審訴訟階段未提交證據(jù)證明其已注冊(cè)的包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的商標(biāo)分別在核定使用的商品上進(jìn)行了實(shí)際使用。根據(jù)騰訊公司提交的在案證據(jù)，可以證明在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，“鵝廠”“貓廠”“狼廠”在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)公眾中已分別與騰訊公司、阿里巴巴公司和百度公司之間建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系。

華宇公司在其核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)范圍之外的第9類(lèi)、第35類(lèi)、第38類(lèi)、第41類(lèi)和第42類(lèi)中與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的商品和服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的多件分別與騰訊公司、阿里巴巴公司及百度公司具有指示對(duì)應(yīng)關(guān)系的“鵝廠出品”“貓廠出品”“狼廠出品”商標(biāo)，以及與他人在先注冊(cè)的國(guó)內(nèi)外商標(biāo)相近似的商標(biāo)，其行為超過(guò)了正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，具有攀附騰訊公司等知名企業(yè)商譽(yù)，通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)謀取不正當(dāng)利益的主觀惡意。

綜上，華宇公司注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)的行為，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂了正常商標(biāo)注冊(cè)秩序，謀取不正當(dāng)利益的主觀惡意明顯，構(gòu)成2013年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。原審判決遺漏該項(xiàng)訴訟理由，被訴裁定對(duì)此認(rèn)定有誤，二審法院予以糾正。騰訊公司的該項(xiàng)上訴理由成立，二審法院予以支持。

綜上所述，原審判決遺漏訴訟請(qǐng)求，被訴裁定認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)、適用法律有誤，依法予以撤銷(xiāo)。二審法院撤銷(xiāo)了原審判決以及撤銷(xiāo)關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)“鵝廠出品”無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)，并判決國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就訴爭(zhēng)商標(biāo)提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求重新作出裁定。

附：二審判決書(shū)

騰訊科技（深圳）有限公司等與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局二審行政判決書(shū)

北京市高級(jí)人民法院

行政判決書(shū)

（2019）京行終10063號(hào)

上訴人（原審原告）：騰訊科技（深圳）有限公司，住所地廣東省深圳市。

法定代表人：馬化騰，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：王華，北京派道律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：董秀秀，北京派道律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，住所地北京市海淀區(qū)。

法定代表人：申長(zhǎng)雨，局長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：馮洪玲，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局畝查員。

原審第三人：保定市華宇電磁線有限責(zé)任公司，住所地河北省保定市蓮池區(qū)。

法定代表人：林昊華，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)騰訊公司）因商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初9604號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2019年12月20日受理本案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2020年4月21日，上訴人騰訊公司的委托訴訟代理人王華、董秀秀，被上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人馮洪玲接受了在線詢(xún)問(wèn)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理查明：

一、訴爭(zhēng)商標(biāo)

1.注冊(cè)人：保定市華宇電磁線有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱(chēng)華宇公司）。

2.注冊(cè)號(hào)：16715668。

3.申請(qǐng)日期：2015年4月15日。

4.專(zhuān)用期限至：2026年6月27日。

5.核定使用商品（第9類(lèi)，類(lèi)似群0903；0923-0924）：復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）；動(dòng)畫(huà)片；電熱襪。

二、引證商標(biāo)

1.注冊(cè)人：騰訊公司。

2.注冊(cè)號(hào)：16694266。

3.申請(qǐng)日期：2015年4月13日。

4.專(zhuān)用期限至：2026年6月13日。

5.核定使用商品（第9美，類(lèi)似群0901-0902；0906-0910；0913；0921-0922）：計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）；智能卡（集成電路卡）；可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件；已編碼鑰匙卡；計(jì)數(shù)器；

自動(dòng)取款機(jī)（ATM）；商品電子標(biāo)簽；發(fā)光標(biāo)志；內(nèi)部通訊裝置；帶有圖書(shū)的電子發(fā)聲裝置；照相機(jī)（攝影）；測(cè)量裝置；電子芯片；太陽(yáng)鏡；移動(dòng)電源（可充電電池）。

三、被訴裁定：商評(píng)字［2018］第142096號(hào)《關(guān)于第16715668號(hào)“鵝廠出品”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》。

被訴裁定作出時(shí)間：2018年8月7日。

原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）以訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成2013年修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱(chēng)2013年商標(biāo)法）第三十一條所指使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)、訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)未構(gòu)成2013年商標(biāo)法第三十二條關(guān)于“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形、訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)未違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七、八項(xiàng)以及第四十四條第一款的規(guī)定為由作出被訴裁定，裁定：訴爭(zhēng)商標(biāo)予以維持注冊(cè)。

四、其他事實(shí)

在商標(biāo)評(píng)審階段，騰訊公司提交了以下主要證據(jù)：1.騰訊公司簡(jiǎn)介；2.騰訊公司所獲各種榮譽(yù)證書(shū)；3.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)關(guān)于騰訊公司、阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)阿里巴巴公司）及百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)百度公司）分別與“鵝廠”“貓廠”“狼廠”稱(chēng)謂對(duì)應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)宣傳報(bào)道資料；4.艾瑞網(wǎng)關(guān)于QQ的研究報(bào)告；5.華宇公司在第9類(lèi)、第35類(lèi)、第38美、第41類(lèi)及第42類(lèi)多個(gè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)的商品或服務(wù)類(lèi)別上申請(qǐng)注冊(cè)“鵝廠出品”“貓廠出品”“狼廠出品”“鵝廠”以及“Soiken”等訴20件商標(biāo)的匯總表；6.華宇公司的企業(yè)信息。

華宇公司提交了以下主要證據(jù)：商標(biāo)異議判決書(shū)、原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱(chēng)商杭司）網(wǎng)站檢索第9類(lèi)“BAT”結(jié)果。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)另查明，2017年10月7日第1570期《商標(biāo)公告》載明：“訴爭(zhēng)商標(biāo)準(zhǔn)予注冊(cè)的商品/服務(wù)項(xiàng)目：復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）；動(dòng)畫(huà)片；電熱襪”。

在原審訴訟階段，騰訊公司提交了以下主要證據(jù)：7.關(guān)于“鵝廠"的檢索報(bào)告；8.關(guān)于“狼廠"的相關(guān)報(bào)告；9.華宇公司惡意搶注“鵝廠出品”“貓廠出品”“狼廠出品”“鵝廠”以及“Soiken”等相關(guān)商標(biāo)的信息；10.雙絡(luò)平臺(tái)“復(fù)印機(jī)”“計(jì)算機(jī)設(shè)備”“相機(jī)”等商品銷(xiāo)售信息；11.華宇公司搶注“鵝廠”商標(biāo)信息打??；12.（2019）京行終3027號(hào)行政判決；13.（2011）一中知行初字第2204號(hào)行政判決。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，未違反2013年商標(biāo)法第三十條規(guī)定；訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)不構(gòu)成2013年商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”情形。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決：駁回騰訊公司的訴訟請(qǐng)求。

騰訊公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決和被訴裁定，責(zé)令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出裁定，其主要上訴理由為：一、訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定，原審法院未對(duì)此進(jìn)行審理，屬于程序錯(cuò)誤；二、訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)；三、華宇公司注冊(cè)多件包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)與“鵝廠”相關(guān)的商標(biāo)，違反2013年商標(biāo)法第四十四條第一款的規(guī)定。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、華宇公司均服從原審判決。

本院經(jīng)審理查明：原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，且有訴爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)檔案、相關(guān)證據(jù)材料，被訴裁定及當(dāng)事人陳述等在案佐證，本院對(duì)此予以確認(rèn)。

二審訴訟階段，騰訊公司明確表示上訴理由包括華宇公司注冊(cè)多件包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)與"“鵝廠”相關(guān)的商標(biāo)，違反2013年商標(biāo)法第四十四條第一款關(guān)于“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的規(guī)定。

騰訊公司向本院提交以下二審訴訟階段的證據(jù)（編號(hào)續(xù)前）：

14.在先生效判決，用以證明華宇公司注冊(cè)在第41類(lèi)服務(wù)上的第16716420號(hào)“鵝廠出品”商標(biāo)、第42類(lèi)服務(wù)上的第16715464號(hào)“鵝廠出品”商標(biāo)分別構(gòu)成2013年商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的情形均被宣無(wú)效；

15.各網(wǎng)站中關(guān)于復(fù)印機(jī)驅(qū)動(dòng)程序及軟件介紹的網(wǎng)頁(yè)，用以證明復(fù)印機(jī)與計(jì)算機(jī)程序、可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件等商品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；

16.各網(wǎng)站關(guān)于騰訊公司打造娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)的報(bào)道網(wǎng)頁(yè)，用以證明使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的動(dòng)畫(huà)片容易誤認(rèn)為系騰訊公司出品；

17.天貓網(wǎng)站關(guān)于“電熱襪”產(chǎn)品的介紹網(wǎng)頁(yè)，用以證明“電熱襪”與“移動(dòng)電源（可充電電池）”系存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的商品；

18-在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前，“鵝廠”與騰訊公司之間對(duì)應(yīng)出現(xiàn)的報(bào)道網(wǎng)頁(yè)，用以證明“鵝廠”與騰訊公司之間已形成對(duì)應(yīng)關(guān)系；

19.微博上關(guān)于“鵝廠”與騰訊公司之間對(duì)應(yīng)出現(xiàn)的宣傳網(wǎng)頁(yè)，用以證明在相關(guān)公眾中"鵝廠”與騰訊公司之間已形成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系；

20.在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日后，各網(wǎng)站中關(guān)于“鵝廠”與騰訊公司之間對(duì)應(yīng)出現(xiàn)的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，用以證明“鵝廠”與騰訊公司之間已在相關(guān)公眾中形成的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系持續(xù)至今。

另查，根據(jù)中央機(jī)構(gòu)改革部署，商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的相關(guān)職責(zé)由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使。

上述事實(shí)，有騰訊公司在二審訴訟階段提交的證據(jù)、談話筆錄及相關(guān)文件在案佐證。

本院認(rèn)為：

根據(jù)騰訊公司的上訴主張，本案二審訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)；二、原審判決是否漏審騰訊公司關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的訴訟請(qǐng)求；三、華宇公司在多個(gè)商品或服務(wù)類(lèi)別上注冊(cè)包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的“鵝廠出品”“貓廠出品”“狼廠岀品”等商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第四十四條第一款的規(guī)定。

關(guān)于訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)一。本案中，引證商標(biāo)申請(qǐng)日雖然早于訴爭(zhēng)商標(biāo)，但是在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前，引證商標(biāo)尚未被初步審定，故適用2013年商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定審理本案。原審法院適用2013年商標(biāo)法第三十條進(jìn)行審理，屬于適用法律錯(cuò)誤。鑒于2013年商標(biāo)法第三十條和第三十一條均為判斷商標(biāo)近似的條款，且適用要件實(shí)質(zhì)相同。因此，原審判決適用上述法律條款不當(dāng)，但是對(duì)于案件的結(jié)論并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，本院對(duì)此僅予指正。

2013年商標(biāo)法第三十一條規(guī)定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。"

判斷商品是否類(lèi)似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！额?lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類(lèi)似商品的參考。

本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品“復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）；動(dòng)畫(huà)片；電熱襪”與引證商標(biāo)核定使用的商品分屬于《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》第9類(lèi)商品中的不同類(lèi)似群，且未構(gòu)成交叉檢索，在商品的功能、用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體方面亦不相同或者具有密切關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成類(lèi)似商品。訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。原審判決和被訴裁定對(duì)此認(rèn)定結(jié)論正確，騰訊公司的相關(guān)上訴理由缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)二。騰訊公司在商標(biāo)評(píng)審階段和原審訴訟階段中均提出了訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)和第四十四條第一款規(guī)定的主張，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在被訴裁定中對(duì)此亦進(jìn)行了評(píng)審。原審法院經(jīng)過(guò)庭審后在原審判決中未作認(rèn)定，屬于遺漏訴訟請(qǐng)求，為節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，避免程序空轉(zhuǎn)，本院對(duì)此予以指正，并在當(dāng)事人充分陳述意見(jiàn)的基礎(chǔ)上予以審查。

2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！鄙鲜龇梢?guī)定的“帶有欺騙性”是指訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志或其構(gòu)成要素的含義與其指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特點(diǎn)或產(chǎn)地相悖，足以使公眾對(duì)商品的特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)為中文“鵝廠出品”，根據(jù)在案證據(jù)尚不足以證明公眾基于對(duì)中文“鵝廠出品”的認(rèn)讀習(xí)慣會(huì)和理解會(huì)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品“復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）；動(dòng)畫(huà)片；電熱襪”的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)，且在案證據(jù)亦不能證明訴爭(zhēng)商標(biāo)本身具有欺騙性，故訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)未違反2013年商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定。被訴裁定對(duì)此認(rèn)定結(jié)論正確。騰訊公司的相關(guān)上訴理由缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)三。2013年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定：“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段’?！?/p>

本案中，華宇公司在原審訴訟階段和二審訴訟階段均未出庭應(yīng)訴，且未提交證據(jù)證明其已注冊(cè)的包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的商標(biāo)分別在核定使用的商品上進(jìn)行了實(shí)際使用。根據(jù)騰訊公司提交的在案證據(jù)，可以證明在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，“鵝廠”“貓廠”“狼廠”在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)公眾中已分別與騰訊公司、阿里巴巴公司和百度公司之間建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系。華宇公司在其核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)范圍之外的第9類(lèi)、第35類(lèi)、第38類(lèi)、第41美和第42類(lèi)中與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的商品和服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的多件分別與騰訊公司、阿里巴巴公司及百度公司具有指示對(duì)應(yīng)關(guān)系的“鵝廠出品”“貓廠出品”“狼廠出品”商標(biāo)，以及與他人在先注冊(cè)的國(guó)內(nèi)外商標(biāo)相近似的商標(biāo)，其行為超過(guò)了正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，具有攀附騰訊公司等知名企業(yè)商譽(yù)，通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)謀取不正當(dāng)利益的主觀惡意。綜上，華宇公司注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)的行為，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂了正常商標(biāo)注冊(cè)秩序，謀取不正當(dāng)利益的主觀惡意明顯，構(gòu)成2013年商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。原審判決遺漏該項(xiàng)訴訟理由，被訴裁定對(duì)此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。騰訊公司的該項(xiàng)上訴理由成立，本院予以支持。

鑒于本院采信了騰訊公司在原審及二審訴訟階段分別提交的部分證據(jù)，且對(duì)判決結(jié)果有實(shí)質(zhì)性影響，故本案的一、二審訴訟費(fèi)用均由騰訊公司承擔(dān)。

綜上所述，原審判決遺漏訴訟請(qǐng)求，被訴裁定認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)、適用法律有誤，依法予以撤銷(xiāo)。騰訊公司的上訴請(qǐng)求和主要上訴理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第二項(xiàng)、第三款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初9604號(hào)行政判決；

二、撤銷(xiāo)原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商評(píng)字［2018］第142096號(hào)《關(guān)于第16715668號(hào)“鵝廠出品”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》；

三、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就騰訊科技（深圳）有限公司針對(duì)第16715668號(hào)“鵝廠出品”商標(biāo)提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求重新作出裁定。

一、二審案件受理費(fèi)各一百元，均由騰訊科技（深圳）有限公司負(fù)擔(dān)（均已交納）。

本判決為終審判決。

畝判長(zhǎng)孔慶兵

審判員劉嶺

審判員吳斌

二〇二〇年五月十八日

法官助理黃濤

書(shū)記員劉妍

來(lái)源：IPRdaily綜合南方都市報(bào)、北京法院審判信息網(wǎng)

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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騰訊“鵝廠” 訴保定“鵝廠出品” 商標(biāo)案（附：二審判決書(shū)）

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