主播未經(jīng)授權(quán)在直播間演唱《小跳蛙》，斗魚被判賠38600元

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原標(biāo)題：主播未經(jīng)授權(quán)在直播間演唱他人歌曲，法院一審認(rèn)定：直播平臺構(gòu)成共同侵權(quán)

案情回顧

原告：直播間中演唱歌曲侵犯其表演權(quán)和其他權(quán)利

原告麒麟童公司主張，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內(nèi)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，而在未獲得其授權(quán)、許可，未支付任何使用費(fèi)的前提下，12名主播59次在被告斗魚公司運(yùn)營的直播間中演唱《小跳蛙》，嚴(yán)重侵犯了麒麟童公司對歌曲依法享有的詞曲著作權(quán)的表演權(quán)、其他權(quán)利等著作權(quán)。故訴至法院，要求判令賠償麒麟童公司經(jīng)濟(jì)損失11.8萬和律師費(fèi)1.2萬元。

被告：斗魚平臺僅提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不構(gòu)成侵權(quán)

被告斗魚公司辯稱，非斗魚平臺取證的直播視頻，不能推定在斗魚直播間產(chǎn)生；斗魚公司并非涉案行為的實(shí)施主體，僅提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進(jìn)行推薦與編輯；斗魚平臺協(xié)議約定其對產(chǎn)生的直播視頻享有所有權(quán)，是協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，受讓人不應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓前的主播行為負(fù)責(zé)。

爭議焦點(diǎn)

一、其他平臺取證的直播視頻，載有“斗魚”水印，是否能推知直播行為產(chǎn)生于斗魚直播間？

在民事訴訟中，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)不苛求達(dá)到排除一切合理懷疑的程度。

本案中，考慮到直播行為的具體性質(zhì)，不同于一般信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，往往具有隨意性和瞬時(shí)性，權(quán)利人難以預(yù)見，亦難以瞬間捕捉并保存相關(guān)證據(jù)。

主播未經(jīng)授權(quán)在直播間演唱《小跳蛙》，斗魚被判賠38600元

根據(jù)現(xiàn)有取證技術(shù)和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當(dāng)時(shí)的直播情況。而根據(jù)前述證據(jù)及畫面呈現(xiàn)內(nèi)容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網(wǎng)站直播間的事實(shí)具有高度可能性。

被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，在此種情況下，應(yīng)由被告就上述反常的使用行為進(jìn)行舉證。

目前被告未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟(jì)等事實(shí)進(jìn)行舉證或進(jìn)行合理說明，故被告關(guān)于存在非正常使用行為的假設(shè)的反駁意見，不足以推翻上述待證事實(shí)存在的高度可能性。故法院認(rèn)定涉案網(wǎng)絡(luò)主播曾在斗魚網(wǎng)站直播間中對涉案歌曲進(jìn)行相關(guān)表演的事實(shí)。

二、主播在直播過程中未經(jīng)權(quán)利人許可演唱歌曲的行為，是侵犯表演權(quán)還是其他權(quán)利？

直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內(nèi)容的實(shí)時(shí)傳播行為。本案中，被控侵權(quán)行為系在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開播送的行為，在直播的基礎(chǔ)上，還體現(xiàn)了對歌曲作品的表演。目前主要存在表演權(quán)和《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的其他權(quán)利兩種意見。

表演權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)等均屬于并列的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，區(qū)分各項(xiàng)權(quán)利類型的關(guān)鍵，取決于傳播運(yùn)用的途徑和技術(shù)手段，并非重在是否進(jìn)行了演繹。表演權(quán)控制的是以“活體表演”或“機(jī)械表演”形式進(jìn)行公開傳播的行為，而非只要對作品進(jìn)行了表演就一定落入表演權(quán)的控制范圍。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，觀眾通過網(wǎng)絡(luò)以隔著屏幕的方式實(shí)現(xiàn)了與表演者的互動(dòng)交流，使得網(wǎng)絡(luò)直播行為實(shí)現(xiàn)了“現(xiàn)場表演”所要求的公開性和現(xiàn)場性。

主播未經(jīng)授權(quán)在直播間演唱《小跳蛙》，斗魚被判賠38600元

對此，法院認(rèn)為，雖以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)效果來決定權(quán)利類型的方式，能更好地順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下新興傳播技術(shù)不斷革新的發(fā)展趨勢，不至于使得法律因技術(shù)的迭代而產(chǎn)生滯后性，但我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系已包含了對具體傳播技術(shù)的考量，例如，對“幻燈片”“放映機(jī)”“有線”“無線”等各種技術(shù)手段和傳播渠道均進(jìn)行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現(xiàn)有立法體系，僅以實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)效果而不以傳播途徑進(jìn)行考量，對表演權(quán)的解釋作出例外的劃歸，將導(dǎo)致著作權(quán)中并列的多項(xiàng)權(quán)利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。

涉案傳播途徑的關(guān)鍵在于通過網(wǎng)絡(luò)公開直播，應(yīng)與定時(shí)播放、實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播等其他網(wǎng)絡(luò)直播行為在權(quán)利劃歸上保持一致，故法院認(rèn)定，在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開播送的行為，應(yīng)納入著作權(quán)法第十條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的其他權(quán)利的控制范圍。

三、被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為，是否應(yīng)為承擔(dān)責(zé)任的主體？

本案中，根據(jù)直播技術(shù)原理，由作為“推流端”的主播運(yùn)用斗魚網(wǎng)站直播工具向服務(wù)器上傳視頻數(shù)據(jù)流?？梢?，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)存在相通之處，存在直接實(shí)施上傳作品至服務(wù)器的行為人和網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者的區(qū)分。法院分別從直接侵權(quán)與共同侵權(quán)兩個(gè)層面予以評述。

但本案中，涉案直播網(wǎng)站中存在大量通過提供游戲解說、歌唱演藝等服務(wù)獲取打賞的主播，他們作為直播網(wǎng)站推流端的用戶，較普通網(wǎng)站用戶具有更強(qiáng)的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業(yè)化運(yùn)營主體，是一種無形商品的服務(wù)提供者。在侵權(quán)認(rèn)定過程中，應(yīng)考慮到本案網(wǎng)絡(luò)直播商業(yè)模式的特殊性。

就是否屬于直接侵權(quán)，法院認(rèn)為，生成直播視頻、推送視頻流至服務(wù)器，并予以實(shí)時(shí)公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實(shí)施者，被告僅為網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者。目前尚無證據(jù)表明被告參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中，對主播的時(shí)間安排、內(nèi)容選取等直播行為進(jìn)行了特殊干預(yù)。因此，此種情況下，被告并不構(gòu)成對權(quán)利人著作權(quán)的直接侵犯。

就是否屬于共同侵權(quán)，法院認(rèn)為，第一，根據(jù)被告網(wǎng)站經(jīng)營情況看，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行分享交流的信息存儲空間服務(wù)網(wǎng)站不同，被告網(wǎng)站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務(wù)獲取打賞進(jìn)而營利，其服務(wù)必然涉及對相關(guān)游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。

第二，根據(jù)本案已查明的事實(shí)，凡在斗魚直播平臺上進(jìn)行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可?？梢姡桓婢椭鞑サ闹辈バ袨楂@取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。

第三，被告提供的服務(wù)為網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時(shí)性和隨機(jī)性，面對海量的直播視頻，平臺對網(wǎng)絡(luò)直播行為的信息進(jìn)行管理確存在一定難度。但直播服務(wù)信息難以管理的同時(shí)，又體現(xiàn)出其服務(wù)的營利性質(zhì)，海量用戶的存在還會(huì)帶來對應(yīng)的影響和收益。被告應(yīng)具備相匹配的信息管理能力，并采取相應(yīng)的預(yù)防侵權(quán)措施。例如，被告可通過協(xié)議方式增強(qiáng)主播版權(quán)意識，幫助主播對直播內(nèi)容所需的視聽資源預(yù)先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)發(fā)生。

綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預(yù)防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對于瞬時(shí)發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。被告在應(yīng)當(dāng)意識到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預(yù)防侵權(quán)措施，對涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應(yīng)知，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

判決結(jié)果

被告斗魚公司于判決生效之日起7日內(nèi)賠償原告麒麟童公司經(jīng)濟(jì)損失37400元和律師費(fèi)支出12000元；駁回原告麒麟童公司的其他訴訟請求。

典型意義

本案為網(wǎng)絡(luò)直播表演行業(yè)確立了行為邊界，為網(wǎng)絡(luò)直播表演行業(yè)各市場主體作出了規(guī)范指引。

本案明確了通過網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行表演行為的法律定性，首次認(rèn)定其屬于著作權(quán)中其他權(quán)利的控制范圍。

本案明確了網(wǎng)絡(luò)直播行為侵權(quán)認(rèn)定的裁判規(guī)則，并明確了網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)主播兩類主體各自的責(zé)任范圍。

案件點(diǎn)評

本案判決明確了網(wǎng)絡(luò)直播中未經(jīng)許可演唱或演奏他人音樂作品行為所對應(yīng)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，針對當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)直播中大量存在的表演行為提供了正確的法律解釋范本。同時(shí)，本案判決還對網(wǎng)絡(luò)直播平臺服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)進(jìn)行了合理界定，明確了網(wǎng)絡(luò)直播平臺對熱門主播所應(yīng)具備的信息管理能力。

熊琦華中科技大學(xué)法學(xué)院教授，副院長

附：判決書全文

北京互聯(lián)網(wǎng)法院

民事判決書

（2019）京0491民初23408號

原告：北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司，住所地北京市東城區(qū)東安門大街64號。

法定代表人：程進(jìn)，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孫海天，北京漢德律師事務(wù)所律師。

被告：武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地湖北省武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)軟件園東路1號軟件產(chǎn)業(yè)4.1期B區(qū)B1棟11樓。

法定代表人：陳少杰，董事長。

委托訴訟代理人：徐慶玉，女，該公司法務(wù)。

原告北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司（以下簡稱麒麟童公司）與被告武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱斗魚公司）侵害作品著作權(quán)糾紛一案，本院于2019年7月9日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進(jìn)行了審理。訴訟中，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，本院將原告起訴被告的59次被控侵權(quán)行為合并于本案一并進(jìn)行審理。原告麒麟童公司的委托訴訟代理人孫海天，被告斗魚公司的委托訴訟代理人徐慶玉均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告向本院提出訴訟請求：1.判令刪除斗魚網(wǎng)站主播“馮提莫”等所有演唱涉案歌曲的相關(guān)侵權(quán)視頻；2.判令賠償原告經(jīng)濟(jì)損失118 000元；3. 判令賠償原告合理支出的律師費(fèi)12 000元。庭審中，原告撤回第一項(xiàng)訴訟請求。

事實(shí)與理由：歌曲《小跳蛙》由彭鈞、李潤共同創(chuàng)作并收錄于原告制作發(fā)行的專輯《我們愛音樂》（ISBN：978-7-7994-3346-2）中，該專輯于2009年9月發(fā)表。彭鈞、李潤于2009年7月與原告簽署了《著作權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，原告合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內(nèi)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有該歌曲的詞曲著作權(quán)之表演權(quán)。原告通過多年商業(yè)運(yùn)作與投入，使得該歌曲在兒童市場上取得了良好聲譽(yù)，在中國市場廣泛傳播，成為時(shí)下最流行的兒童歌曲，具有極高的市場價(jià)值。

然而在被告未獲得原告授權(quán)、許可，未支付任何使用費(fèi)的情況下，“馮提莫”等12名主播以營利為目的，在自2016年至2019年期間，59次在被告運(yùn)營的直播間中演唱《小跳蛙》，并與在線觀看粉絲實(shí)時(shí)互動(dòng)，接受粉絲巨額打賞禮物，獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。直播完畢后，其形成的相應(yīng)直播視頻仍在互聯(lián)網(wǎng)傳播，供所有用戶點(diǎn)擊、瀏覽、播放、分享、下載。

被告是斗魚網(wǎng)站的著作權(quán)人及開發(fā)運(yùn)營者，該公司與其主播在長期的直播活動(dòng)中，擅自以營利為目的多次演唱涉案歌曲，嚴(yán)重侵犯了原告對歌曲依法享有的詞曲著作權(quán)之表演權(quán)、著作權(quán)法第十條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的其他權(quán)利（以下簡稱他項(xiàng)權(quán)）等。被告侵權(quán)的主觀惡意十分明顯，侵權(quán)持續(xù)時(shí)間范圍十分廣泛，憑借侵權(quán)行為獲取的經(jīng)濟(jì)利益十分巨大，侵權(quán)行為造成的后果十分嚴(yán)重。綜上，為維護(hù)自身合法權(quán)益，依據(jù)著作權(quán)法第48條、第49條之規(guī)定，訴至法院。

被告辯稱，不同意原告的訴訟請求。理由如下：第一，在事實(shí)層面，原告提供的現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案視頻系在斗魚平臺直播。對于非斗魚平臺取證的視頻，依據(jù)視頻上傳時(shí)間和主播曾在斗魚平臺直播的事實(shí)不能推定視頻是在斗魚平臺進(jìn)行直播。涉案主播如“二珂”、“阿冷”等并非僅在斗魚平臺直播，可能在其他直播平臺直播，也可能私下錄制視頻上傳網(wǎng)絡(luò)，也不排除有第三方包裝制作搭便車的情況。視頻中帶有斗魚水印亦不能直接推定視頻在斗魚直播間產(chǎn)生。斗魚平臺直播水平并非都加有水印，添加水印技術(shù)門檻低，大多數(shù)人可以操作，司法并不認(rèn)可僅以水印確認(rèn)版權(quán)，不乏有主播借助斗魚品牌宣傳自身的情形。

第二，被告不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。首先，被告并非涉案行為的實(shí)施主體，僅提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。就原告提交的證據(jù)來看，涉案視頻的表演者均為直播主播，被告對主播直播并上傳視頻僅提供了中立的直播技術(shù)、信息存儲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺。主播自行安排直播時(shí)間和內(nèi)容，被告不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進(jìn)行推薦與編輯。被告作為信息存儲空間服務(wù)提供者，客觀上無法對平臺上的所有視頻做到及時(shí)的事前監(jiān)管，被告為有效維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，在平臺首頁設(shè)置有暢通的侵權(quán)投訴渠道。

其次，斗魚平臺協(xié)議約定被告對產(chǎn)生的直播視頻享有所有權(quán)，是協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，被告并未直接實(shí)施侵權(quán)行為。原告未舉證視頻制作時(shí)間是平臺協(xié)議約定所有權(quán)歸屬于平臺期間。目前司法判例認(rèn)定上述協(xié)議為格式條款，未支持平臺方獲取直播視頻權(quán)益的訴請。即使上述約定有效，斗魚平臺系基于合同轉(zhuǎn)讓行為獲取著作權(quán)，屬于繼受取得，并非原始取得。主播直播上傳的行為與轉(zhuǎn)讓視頻權(quán)益的行為是兩種不同的法律關(guān)系，不應(yīng)要求被告對視頻權(quán)益轉(zhuǎn)讓前的主播個(gè)人行為負(fù)責(zé)。

再次，被告已盡到了合理的監(jiān)管義務(wù)，沒有實(shí)施任何指使或唆使他人侵權(quán)的行為。涉案直播視頻提供給用戶免費(fèi)觀看，用戶打賞行為具有隨機(jī)性，被告僅在主播申請將虛擬禮物兌現(xiàn)時(shí)，收取一般性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)費(fèi)用。涉案視頻未顯示有任何因表演涉案歌曲存在的直播收益。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取的一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)不屬于直接獲得的經(jīng)濟(jì)利益。

第三，原告向被告主張經(jīng)濟(jì)損失缺乏法律依據(jù)，其主張費(fèi)用過高。原告未提供任何證據(jù)證明其存在損失，涉案視頻未產(chǎn)生直接收益，且目前市場上一首歌曲的使用費(fèi)為200元，原告就本案表演權(quán)及另案錄音錄像制作者權(quán)分別主張2000元的損失，主張費(fèi)用過高，不符合客觀情況。綜上，我公司不同意原告全部訴訟請求。

當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：

一、與涉案歌曲權(quán)屬相關(guān)事實(shí)

青蛙樂隊(duì)于2009年發(fā)表的歌曲專輯《我們愛音樂》中包含歌曲《小跳蛙》，時(shí)長為2分26秒，專輯中標(biāo)有“北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司提供版權(quán)”字樣。專輯內(nèi)頁顯示涉案歌曲《小跳蛙》，詞：彭鈞/李潤，曲：彭鈞。

彭鈞于2009年7月21日簽署《著作權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，該書載明，《小跳蛙》的詞作者彭鈞、李潤，曲作者彭鈞，為該歌曲的詞曲著作權(quán)全權(quán)擁有人。現(xiàn)特將其擁有的該歌曲在全世界范圍內(nèi)的包括但不限于出版、發(fā)行、復(fù)制、生產(chǎn)、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、編輯、宣傳等著作權(quán)使用權(quán)和鄰接權(quán)之全權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告永久性獨(dú)家擁有。被轉(zhuǎn)讓人有權(quán)在全世界范圍內(nèi)向任何其他單位或個(gè)人全部或部分轉(zhuǎn)讓或委托上述權(quán)利。

李光輝于2009年7月26日簽署《著作權(quán)轉(zhuǎn)讓書》載明，《小跳蛙》的詞作者彭鈞、李潤（李潤為筆名，身份證名為李光輝），為該歌曲原創(chuàng)詞作者?，F(xiàn)將該歌曲在全世界范圍內(nèi)的包括但不限于出版、發(fā)行、復(fù)制、生產(chǎn)、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、編輯、宣傳等著作權(quán)使用權(quán)和鄰接權(quán)之全權(quán)轉(zhuǎn)讓給北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司永久性獨(dú)家擁有。被轉(zhuǎn)讓人有權(quán)在全世界范圍內(nèi)向任何其他單位或個(gè)人全部或部分轉(zhuǎn)讓或委托上述權(quán)利。

以上事實(shí)，有原告提供的《我們愛音樂》專輯封面、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓書、當(dāng)事人陳述及庭審記錄等在案佐證。

二、與被控侵權(quán)行為相關(guān)的事實(shí)

（一）原告主張被告侵權(quán)的相關(guān)事實(shí)

“斗魚”APP和網(wǎng)站（以下簡稱斗魚網(wǎng)站）是一家在線解說網(wǎng)站，為用戶提供視頻直播服務(wù)，被告為上述軟件和網(wǎng)站的運(yùn)營商。原告提交可信時(shí)間戳證書用以證明，在2016年11月至2019年8月期間，包括“馮提莫”在內(nèi)的12位網(wǎng)絡(luò)主播，在“斗魚”直播間內(nèi)在線直播的過程中，表演了歌曲《小跳蛙》共計(jì)59次，其中57次為唱歌，1次為吹笛子，1次為跳舞作為伴奏。

上述取證方式包括以下幾種情況：第一種情形，在斗魚網(wǎng)站中，通過涉案網(wǎng)絡(luò)主播視頻回放頁面取證；第二種情形，通過其他網(wǎng)站存儲傳播的視頻取證，視頻畫面呈現(xiàn)了主播直播行為，并載有“斗魚”水印或“斗魚”房間號和鏈接地址；第三種情形，通過其他網(wǎng)站存儲傳播的視頻取證，視頻畫面呈現(xiàn)有主播“阿冷”“二珂”和“馮提莫”的直播行為，原告主張，由于上述三人在涉案直播視頻形成期間是斗魚網(wǎng)站專屬簽約主播，故涉案時(shí)間的視頻均屬在斗魚網(wǎng)站直播間中形成的視頻。原告通過上述幾種情形，證明涉案網(wǎng)絡(luò)主播曾在斗魚網(wǎng)站直播間中有相應(yīng)的表演涉案作品的事實(shí)。

被告對上述證據(jù)形式真實(shí)性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可部分證據(jù)的證明目的，具體理由為，對于第二種情形，在其他平臺傳播的視頻，僅有“斗魚”水印、直播間號等事實(shí)不足以證明涉案主播曾在其直播間中表演涉案作品，同時(shí)提供添加水印技術(shù)證據(jù)，用以證明該技術(shù)門檻低；對于第三種情形，被告主張“阿冷”“二珂”和“馮提莫”并非一直為其專屬簽約主播，存在跳槽到其他平臺的情況，同時(shí)主張即使是專屬簽約主播，亦可能存在違約去其他平臺演唱的情況，不能推定就是在其直播間中演唱。

就原告通過上述三種取證途徑獲取的證據(jù)，是否能證明涉案網(wǎng)絡(luò)主播在斗魚網(wǎng)站直播間中表演涉案歌曲的事實(shí)，本院分別做如下認(rèn)定：

第一種途徑為，通過在斗魚網(wǎng)站直播回放頁面取證，從該證據(jù)呈現(xiàn)內(nèi)容可見，涉案視頻系對主播在直播間中的直播行為進(jìn)行固定并回放，故可推知確曾存在通過對應(yīng)直播間的直播行為，且被告對該部分內(nèi)容不持異議，本院對該部分事實(shí)予以確認(rèn)。

第二種途徑為，通過其他網(wǎng)站存儲傳播的視頻取證。從視頻畫面呈現(xiàn)的內(nèi)容可見，視頻形成于相應(yīng)主播在直播間中進(jìn)行直播的過程，且畫面載有“斗魚”水印或“斗魚”直播間房間號。被告反駁上述推論并不絕對成立，尚可能存在由他人添加水印，借助“斗魚”品牌宣傳自身的情形。

第三種途徑為，通過其他網(wǎng)站存儲傳播的視頻取證。原告以涉案直播主播為斗魚網(wǎng)站專屬簽約主播為由，推斷涉案視頻形成于斗魚網(wǎng)站的直播間。對此，被告雖對涉案三名主播在涉案期間系其專屬主播的事實(shí)并不否認(rèn)，但反駁道，主播存在跳槽的情況，直播視頻形成時(shí)間不一定為專屬簽約期間，且可能存在主播私自在其他平臺錄制視頻，他人利用主播人氣包裝視頻搭便車獲利等情形。在法庭詢問下，被告仍未向法庭準(zhǔn)確陳述三名主播屬于其專屬簽約主播的具體服務(wù)期間，應(yīng)對其本應(yīng)掌握的事實(shí)不作出具體陳述承擔(dān)相應(yīng)不利后果。本院對被告關(guān)于主播跳槽，視頻未形成于其專屬簽約期間的反駁意見不予采納。

對于被告就第二和第三種途徑取證證據(jù)的其他反駁意見，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條之規(guī)定，對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在。

可見，在民事訴訟中，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)不苛求達(dá)到排除一切合理懷疑的程度。本案中，考慮到直播行為的具體性質(zhì)，不同于一般信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，往往具有隨意性和瞬時(shí)性，權(quán)利人難以預(yù)見，亦難以瞬間捕捉并保存相關(guān)證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有取證技術(shù)和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當(dāng)時(shí)的直播情況。在此種情況下，如僅因直播視頻存儲于其他網(wǎng)站，或未明確載明被告平臺標(biāo)識，即推翻該證據(jù)的證明力，則可能使得取證途徑被局限于行為人的自行控制中，不合理地加大了權(quán)利人的證明難度。而根據(jù)前述證據(jù)及畫面呈現(xiàn)內(nèi)容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網(wǎng)站直播間的事實(shí)具有高度可能性。

就被告反駁意見中提及的，存在主播私下在其他平臺直播、以及其他人冒用“斗魚”或主播名號的可能性。被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，而屬于主播或第三人違反誠信原則、惡意實(shí)施的非正常行為。在此種情況下，應(yīng)由被告就上述反常的使用行為進(jìn)行舉證。但目前為止，被告僅提交添加水印技術(shù)手段的證據(jù)，未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟(jì)等事實(shí)進(jìn)行舉證或進(jìn)行合理說明，故被告關(guān)于存在非正常使用行為的假設(shè)的反駁意見，不足以推翻上述待證事實(shí)存在的高度可能性。

綜上，原告提供的證據(jù)對于待證事實(shí)的證明已達(dá)到高度蓋然性的程度，本院對上述證據(jù)予以采信，并認(rèn)定涉案網(wǎng)絡(luò)主播曾在斗魚網(wǎng)站直播間中對涉案歌曲進(jìn)行相關(guān)表演的事實(shí)。

訴訟中，法庭對涉案音樂作品和被控侵權(quán)視頻進(jìn)行了抽樣比對，雙方對二者的一致性不持異議。經(jīng)詢，原告明確其訴稱的被控侵權(quán)行為系指，涉案網(wǎng)絡(luò)主播通過斗魚網(wǎng)站直播間表演涉案歌曲的行為，而并非視頻存儲后繼續(xù)傳播的行為。就涉及的具體權(quán)利類型，原告主張為表演權(quán)和他項(xiàng)權(quán)，但同時(shí)要求法庭結(jié)合本案具體情況綜合進(jìn)行判斷。就被控侵權(quán)行為性質(zhì)，原告主張為直接侵權(quán)，理由為，因被告約定對涉案視頻享有著作權(quán)，權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)其內(nèi)容侵權(quán)的責(zé)任，同時(shí)要求法庭結(jié)合本案具體情況進(jìn)行全面審查。

以上事實(shí)，有原告提供的可信時(shí)間戳認(rèn)證證書、斗魚網(wǎng)站個(gè)人主頁信息網(wǎng)頁截圖、當(dāng)事人陳述等在案佐證。

（二）被告主張僅提供信息存儲空間服務(wù)的相關(guān)事實(shí)

被告提交了其發(fā)布的《斗魚版權(quán)保護(hù)投訴指引》，其中載明了侵權(quán)投訴內(nèi)容和地址，用以證明斗魚網(wǎng)站設(shè)置有暢通的侵權(quán)投訴渠道，載明了權(quán)利人通知?jiǎng)h除侵權(quán)信息的方式。原告不認(rèn)可被告為直播技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，認(rèn)為其直接實(shí)施了被控侵權(quán)行為。原告主張，根據(jù)已有生效判決，被告與主播簽訂了《斗魚直播協(xié)議》，根據(jù)該協(xié)議約定，在直播期間產(chǎn)生的所有成果均由被告享有，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，被告是這些成果的權(quán)利人，享有相關(guān)權(quán)益，其自然應(yīng)對該成果產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

就涉案期間適用的協(xié)議版本及具體內(nèi)容，原告主張被控侵權(quán)行為實(shí)施期間適用的協(xié)議內(nèi)容為，主播為被告平臺用戶提供在線解說視頻內(nèi)容的直播服務(wù)，直播方在被告平臺提供服務(wù)期間均應(yīng)視為協(xié)議期內(nèi)，二者不構(gòu)成雇傭、勞動(dòng)、勞務(wù)等關(guān)系。直播方在被告平臺提供直播服務(wù)期間產(chǎn)生的所有成果（包括但不限于解說視頻、音頻，及與本協(xié)議事項(xiàng)相關(guān)的任何文字、視頻、音頻等，以下統(tǒng)稱“直播方成果”）的全部知識產(chǎn)權(quán)（包括但不限于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等及相關(guān)一切衍生權(quán)利）、所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益，由被告享有。協(xié)議期內(nèi)及協(xié)議期滿后，被告可以任何方式使用直播方成果并享有相應(yīng)的收益，未經(jīng)被告事先書面同意，直播方不得自行或提供、授權(quán)給任何第三方以任何方式使用（包括但不限于在視頻平臺、直播平臺、游戲網(wǎng)站等其他任何平臺發(fā)布）及獲得任何收益。直播方開展解說直播事項(xiàng)不得含有侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容或鏈接。用戶可對直播方進(jìn)行贈(zèng)送虛擬禮物的消費(fèi)，直播方可根據(jù)被告的結(jié)算要求及規(guī)則申請結(jié)算相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)用。被告認(rèn)可上述協(xié)議真實(shí)性，但主張上述協(xié)議從2019年1月3日進(jìn)行了修改。

與此同時(shí)，被告主張其在2019年1月3日至2020年1月17日期間適用的協(xié)議內(nèi)容為，除非有相反證明，直播方通過斗魚平臺直播、上傳、發(fā)布或傳輸?shù)膬?nèi)容即視為直播方為前述相關(guān)內(nèi)容的版權(quán)擁有人。除雙方另有約定外，直播方使用斗魚平臺開播、提交、上傳或發(fā)布直播、錄播、視頻剪輯作品的行為即代表直播方有權(quán)且同意授予斗魚平臺一項(xiàng)在全球范圍內(nèi)的、排他的、不可撤銷的、免費(fèi)的授權(quán)許可，斗魚平臺有權(quán)使用、傳播、復(fù)制、修改、再許可、翻譯、創(chuàng)建衍生作品、出版、表演及展示此等內(nèi)容，有權(quán)代替直播方追究作品侵權(quán)人相關(guān)責(zé)任，同時(shí)，斗魚平臺有權(quán)轉(zhuǎn)授權(quán)第三方使用前述權(quán)利。

庭審中，法庭要求被告就其商業(yè)模式和技術(shù)實(shí)施過程進(jìn)行說明。根據(jù)被告提交的《直播技術(shù)原理介紹》，直播技術(shù)過程為，主播作為推流端，注冊“斗魚”網(wǎng)站賬戶后，借助直播工具（斗魚直播伴侶、第三方開源軟件OBS）采集直播的視頻、音頻等數(shù)據(jù)，隨后分別將采集到的視頻、音頻轉(zhuǎn)碼壓縮成可觀看、可傳輸?shù)囊曨l流，通過網(wǎng)絡(luò)將視頻流數(shù)據(jù)上傳至服務(wù)器，觀眾端通過服務(wù)器下載實(shí)時(shí)生成的視頻流數(shù)據(jù)，進(jìn)行解碼后觀看。

以上事實(shí)，有原告提交的裁判文書，被告提交的《斗魚版權(quán)保護(hù)投訴指引》網(wǎng)頁截圖、《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)業(yè)務(wù)類的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》、兩版《斗魚直播協(xié)議》網(wǎng)頁截圖、《直播技術(shù)原理介紹》、當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

三、與損害賠償數(shù)額相關(guān)的事實(shí)

原告為證明作品價(jià)值及營利損失，提交網(wǎng)頁截圖顯示，涉案歌曲在“兒歌多多”APP中的播放量為2.44億，在“寶寶巴士兒歌”APP中播放量為1.7億，在“快手”APP中使用量為1120.8萬，在“蝦米音樂”APP中播放量為4518.8萬，在“網(wǎng)易云音樂”APP中評論數(shù)量為14.67萬。原告另提交《委托代理合同》和律師費(fèi)發(fā)票，用以證明維權(quán)費(fèi)用律師費(fèi)支出為12 000元。

被告提交《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)業(yè)務(wù)類的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》網(wǎng)頁截圖，以證明音樂作品的使用費(fèi)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為200元。該截圖顯示：在互聯(lián)網(wǎng)上使用中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)管理的音樂作品，采取基本費(fèi)用+收入分成的方法收取使用費(fèi)，基本費(fèi)用：每上載一首歌曲，每年支付人民幣200元。收入分成：（1）僅提供在線播放服務(wù)的，按廣告收入的5%支付使用費(fèi)；（2）提供在線播放及下載服務(wù)的，按廣告收入的5%和下載收費(fèi)的10%支付使用費(fèi)。原告認(rèn)為音著協(xié)的《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)業(yè)務(wù)類的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》與本案無關(guān)。

庭審中，關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額，原告主張，斗魚網(wǎng)站主播對于涉案歌曲的表演次數(shù)高達(dá)59次，且提供相應(yīng)證據(jù)證明了涉案歌曲的市場價(jià)值，故要求法院結(jié)合具體案情進(jìn)行酌定。

以上事實(shí)，有原告提交的涉案歌曲在其他網(wǎng)站的播放量截圖，被告提交的《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)業(yè)務(wù)類的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》、當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為，根據(jù)已查明的事實(shí)和雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭議焦點(diǎn)為：一、原告是否享有涉案歌曲的著作權(quán)；二、被告是否構(gòu)成對原告著作權(quán)相關(guān)權(quán)益的侵犯；三、如果構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。

一、原告是否享有涉案歌曲的著作權(quán)

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品，涉案歌曲《小跳蛙》符合上述條文關(guān)于帶詞作品的規(guī)定，構(gòu)成音樂作品。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條第四款的規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民為作者。本案中，根據(jù)涉案專輯的署名，在被告無相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定《小跳蛙》的詞作者彭鈞、李潤，曲作者彭鈞，享有該歌曲的詞曲著作權(quán)。根據(jù)彭鈞和李潤簽署的兩份《著作權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，原告繼受取得音樂作品《小跳蛙》的著作權(quán)，有權(quán)以自己的名義提起本案訴訟。

二、被告是否構(gòu)成對原告著作權(quán)相關(guān)權(quán)益的侵犯

原告主張主播在直播間中演唱涉案歌曲的行為侵犯其表演權(quán)和他項(xiàng)權(quán)，被告對該行為的性質(zhì)不持異議，但提出其僅為技術(shù)服務(wù)提供者，不應(yīng)成為承擔(dān)責(zé)任的主體。處理上述爭議，需首先確定被控侵權(quán)行為性質(zhì)，是否侵權(quán)及侵犯的著作權(quán)權(quán)利類型，進(jìn)而再行確定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體。

（一）主播在直播過程中未經(jīng)權(quán)利人許可演唱歌曲的行為是否侵犯著作權(quán)

判斷著作權(quán)侵權(quán)需首先明確原告享有并主張的權(quán)利類型，才能正確判斷被控侵權(quán)行為是否落入權(quán)利人著作權(quán)的控制范圍。根據(jù)原告在庭審中的陳述，其主張的侵權(quán)行為系主播在直播過程中演唱涉案歌曲等行為，對上述行為具體屬于哪種權(quán)利類型的控制范圍，原告主張為表演權(quán)和他項(xiàng)權(quán)，同時(shí)同意法院對權(quán)利類型進(jìn)行綜合審查判斷，被告對此不持異議。

通過網(wǎng)絡(luò)直播表演歌曲，是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)的一種新興商業(yè)模式和傳播形態(tài)，就其性質(zhì)的認(rèn)定，目前尚未形成統(tǒng)一意見。直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內(nèi)容的實(shí)時(shí)傳播行為，被控侵權(quán)行為系在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開播送的行為，在直播的基礎(chǔ)上，還體現(xiàn)了對歌曲作品的表演。根據(jù)當(dāng)事人的主張、目前的理論研究和司法實(shí)踐，主要存在表演權(quán)和他項(xiàng)權(quán)兩種劃歸意見。

有觀點(diǎn)認(rèn)為此種行為落入表演權(quán)的控制范圍，具體理由為，表演權(quán)包括“現(xiàn)場表演”，強(qiáng)調(diào)表演行為的公開性和現(xiàn)場性，要求觀眾和表演者在相同時(shí)空中。而在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行直播的場景下，網(wǎng)絡(luò)作為一種技術(shù)手段，特別是隨著5G技術(shù)革新，觀眾通過網(wǎng)絡(luò)以隔著屏幕的方式實(shí)現(xiàn)了與表演者的面對面交流，使得網(wǎng)絡(luò)直播行為實(shí)現(xiàn)了“現(xiàn)場表演”所要求的公開性和現(xiàn)場性?！耙黄林簟钡闹辈ケ硌菖c現(xiàn)場表演因互聯(lián)網(wǎng)的實(shí)時(shí)傳播而在感覺上變得相近，故此種行為屬于公開表演作品的行為，落入表演權(quán)的控制范圍。

對此，本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（九）項(xiàng)的規(guī)定，表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利，包括“現(xiàn)場表演”和“機(jī)械表演”，并不控制通過網(wǎng)絡(luò)向不在傳播最初發(fā)生地的公眾傳播行為，故涉案行為應(yīng)歸入《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的其他權(quán)利的控制范圍，具體理由如下：

第一，從文義解釋來看，我國著作權(quán)法對表演權(quán)定義“用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”中的“公開播送”與《伯爾尼公約》中的“向公眾傳播”存在區(qū)別?！跋蚬妭鞑ァ笔侵笇⒆髌罚ò▽ψ髌返谋硌荩﹤魉椭敛辉趥鞑グl(fā)生現(xiàn)場的公眾。而我國著作權(quán)法表演權(quán)中的“用各種手段公開播送作品的表演”指的是“機(jī)械表演”，即借助錄音機(jī)、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備將前述表演公開傳播，僅包括向現(xiàn)場的公眾進(jìn)行播放的行為，而不包含向傳播發(fā)生地之外的公眾傳播的行為。因此，由于網(wǎng)絡(luò)直播行為系向傳播發(fā)生地之外的公眾進(jìn)行傳播的行為，故根據(jù)立法原意，表演權(quán)并不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播行為。

第二，從體系解釋來看，表演權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)等均屬于并列的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，區(qū)分各項(xiàng)權(quán)利類型的關(guān)鍵，取決于傳播運(yùn)用的途徑和技術(shù)手段，并非重在是否進(jìn)行了演繹。因此，表演權(quán)所控制的傳播范圍應(yīng)與其他幾項(xiàng)權(quán)利的傳播范圍不相重合和交疊，以防止各項(xiàng)權(quán)利控制范圍的混亂。

雖以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)效果來決定權(quán)利類型的方式，能更好地順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下、新興傳播技術(shù)不斷革新的發(fā)展趨勢，不至于使得法律因技術(shù)的迭代而產(chǎn)生滯后性，但我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系已包含了對具體傳播技術(shù)的考量，例如，對“幻燈片”“放映機(jī)”“有線”“無線”等各種技術(shù)手段和傳播渠道均進(jìn)行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現(xiàn)有立法體系，僅以實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)效果而不以傳播途徑進(jìn)行考量，對表演權(quán)的解釋作出例外的劃歸，將導(dǎo)致著作權(quán)中并列的多項(xiàng)權(quán)利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。

第三，從司法實(shí)踐來看，考慮直播技術(shù)產(chǎn)生后的一系列司法實(shí)踐，例如，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終840號案件中，法院將網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播置入他項(xiàng)權(quán)的范圍。又如，在廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號案件中，法院將對游戲的直播行為列入他項(xiàng)權(quán)的范圍。如果對“公開播送”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，包含對傳播發(fā)生地之外的公眾傳播行為，而將網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為、表演以外的其他網(wǎng)絡(luò)直播行為歸入他項(xiàng)權(quán)，將使得對于相同技術(shù)手段實(shí)施的傳播行為，僅因是否同時(shí)進(jìn)行了表演而出現(xiàn)不同結(jié)果。[ 王遷：《網(wǎng)絡(luò)主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，載于《中國版權(quán)》2018年第5期。]在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，與上述行為在技術(shù)手段、傳播途徑上并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)保持在權(quán)利類型劃歸上的一致性。

綜上，本院認(rèn)為，為協(xié)調(diào)表演權(quán)與其他專有權(quán)利的關(guān)系，表演權(quán)應(yīng)界定為僅控制面對現(xiàn)場受眾的“現(xiàn)場表演”和“機(jī)械表演”，而不控制通過網(wǎng)絡(luò)向不在傳播最初發(fā)生地的公眾傳播行為。表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)等屬于并列的權(quán)利類型，表演權(quán)控制的是以“活體表演”或“機(jī)械表演”形式進(jìn)行公開傳播的行為，并非只要對作品進(jìn)行了表演就一定落入表演權(quán)的控制范圍。如果將在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)直播手段進(jìn)行公開傳播的行為納入表演權(quán)的控制范圍，將導(dǎo)致著作權(quán)中各項(xiàng)權(quán)利的控制范圍發(fā)生交叉重疊。該項(xiàng)傳播途徑的關(guān)鍵在于通過網(wǎng)絡(luò)公開直播，應(yīng)與定時(shí)播放、實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播等其他網(wǎng)絡(luò)直播行為在權(quán)利類型劃歸上保持一致。故此，在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行公開播送的行為應(yīng)納入著作權(quán)法第十條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的其他權(quán)利的控制范圍。本案中，涉案網(wǎng)絡(luò)主播在公開直播過程中演唱、吹笛子、播放伴奏帶等行為，均落入原告著作權(quán)中他項(xiàng)權(quán)的控制范圍。

同時(shí)需要指明的是，本案中，原告通過受讓取得了完整的著作權(quán)，因此，即使直播間表演并公開播送行為存在權(quán)利類型劃歸上的紛爭，但不論上述行為被劃入表演權(quán)還是他項(xiàng)權(quán)，該區(qū)分并不影響被控侵權(quán)行為落入原告著作權(quán)權(quán)利范圍的結(jié)論。加之直播行為屬于網(wǎng)絡(luò)新型傳播行為，不應(yīng)因法律規(guī)定滯后于技術(shù)的發(fā)展，以及存在理論觀點(diǎn)的紛爭，就放棄對權(quán)利人權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，亦即，權(quán)利保護(hù)具體路徑的分歧不應(yīng)妨礙原告著作權(quán)在個(gè)案中受到保護(hù)。也就是說，即使考慮爭議意見，涉案主播在直播過程中未經(jīng)權(quán)利人許可演唱歌曲的行為，亦落入原告著作權(quán)的控制范圍。

（二）被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為，是否應(yīng)為承擔(dān)責(zé)任的主體

對于由誰來承擔(dān)因涉案直播行為侵權(quán)而引發(fā)的責(zé)任問題，原告認(rèn)為，被告作為斗魚網(wǎng)站的運(yùn)營者，其約定對涉案直播內(nèi)容享有著作權(quán)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，權(quán)利人應(yīng)對內(nèi)容侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。被告認(rèn)為，其并非涉案行為的實(shí)施主體，涉案直播行為由相關(guān)主播實(shí)施；被告對涉案行為的發(fā)生沒有過錯(cuò)，已盡到了合理的監(jiān)管義務(wù)，被告在平臺首頁設(shè)置有暢通的侵權(quán)投訴渠道；被告并未因涉案行為直接獲益，斗魚平臺協(xié)議的約定是權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為，該格式條款未必有效，即使有效，主播直播上傳的行為與轉(zhuǎn)讓視頻權(quán)益的行為是兩種不同的法律關(guān)系，亦不應(yīng)要求被告對視頻轉(zhuǎn)讓前的主播個(gè)人行為負(fù)責(zé)。

根據(jù)直播技術(shù)原理，由作為“推流端”的主播運(yùn)用網(wǎng)站直播工具向服務(wù)器上傳視頻數(shù)據(jù)流?？梢?，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)具有一定的相通之處，存在直接實(shí)施上傳作品至服務(wù)器的行為人和網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者的區(qū)分。由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，就直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分有較為完善的體系和成熟的裁判規(guī)則，可在網(wǎng)絡(luò)直播行為的侵權(quán)認(rèn)定過程中，類比適用相關(guān)規(guī)則，從直接侵權(quán)與共同侵權(quán)兩個(gè)層面予以評述。

但本案中，涉案直播網(wǎng)站中存在大量通過提供游戲解說、歌唱演藝等服務(wù)獲取打賞的主播，他們作為直播網(wǎng)站推流端的用戶，較普通網(wǎng)站用戶具有更強(qiáng)的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業(yè)化運(yùn)營主體，是一種無形商品的服務(wù)提供者。因此，涉案直播網(wǎng)站與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦存在顯著差別。在侵權(quán)認(rèn)定過程中，應(yīng)考慮到本案網(wǎng)絡(luò)直播商業(yè)模式的特殊性，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)主播之間關(guān)系的具體情形，判定二者在網(wǎng)絡(luò)直播行為中各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

首先，需判斷被告是否直接實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)直播行為，抑或僅提供網(wǎng)絡(luò)直播的技術(shù)服務(wù)。本案中，被控侵權(quán)行為主要涉及直播主播和直播網(wǎng)站運(yùn)營者兩個(gè)主體。根據(jù)已查明的事實(shí)表明，本案中，生成直播視頻、推送視頻流至服務(wù)器，并予以實(shí)時(shí)公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實(shí)施者，被告僅為網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者。根據(jù)目前雙方主張的事實(shí)和提供的證據(jù)，不能表明，在涉案直播過程中，存在被告參與涉案直播的策劃與安排，或干預(yù)主播的時(shí)間安排、內(nèi)容選取等以分工合作方式直播涉案作品的情形。因此，以目前的證據(jù)來看，被告并不構(gòu)成對權(quán)利人著作權(quán)的直接侵犯。

其次，被告是否存在明知或應(yīng)知等構(gòu)成共同侵權(quán)的情形?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。由上述規(guī)定可知，雖然被告并未直接實(shí)施網(wǎng)絡(luò)直播行為，但如果其明知或應(yīng)知直播主播實(shí)施了侵權(quán)行為，仍提供技術(shù)支持等幫助行為的，應(yīng)與直播主播承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案中，鑒于原告聲稱其并未授權(quán)涉案主播對涉案歌曲進(jìn)行傳播，且被告并無證據(jù)證明涉案主播的傳播行為具有合法授權(quán)，因此，就本案現(xiàn)有證據(jù)而言，涉案主播的傳播行為構(gòu)成對原告他項(xiàng)權(quán)的直接侵犯。關(guān)于被告對涉案主播的傳播行為侵權(quán)，主觀上是否為“明知”或“應(yīng)知”，本院認(rèn)為，原告并未舉證證明被告明確知曉主播直播行為侵權(quán)，故依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定被告主觀為“明知”。對于被告是否主觀上為“應(yīng)知”，本院認(rèn)為，“應(yīng)知”系指雖無證據(jù)證明被告明確知曉存在侵權(quán)行為，但依據(jù)被告所應(yīng)具有的認(rèn)知能力及所負(fù)有的注意義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)意識到直播行為構(gòu)成侵權(quán)。

本院結(jié)合被告提供服務(wù)的性質(zhì)及引發(fā)侵權(quán)可能性的大小、應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)、對可能存在侵權(quán)行為的認(rèn)知能力和應(yīng)具備的管理能力、以及是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等因素予以綜合評判。

第一，關(guān)于被告提供服務(wù)的性質(zhì)及引發(fā)侵權(quán)可能性的大小。根據(jù)被告網(wǎng)站經(jīng)營情況看，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行分享交流的信息存儲空間服務(wù)網(wǎng)站不同，被告網(wǎng)站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務(wù)獲取打賞進(jìn)而營利，其服務(wù)必然涉及對相關(guān)游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。

第二，應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。根據(jù)本案已查明的事實(shí)，凡在斗魚直播平臺上進(jìn)行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可?？梢?，被告就主播的直播行為獲取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。

雖被告抗辯，上述協(xié)議為格式條款，并不意味著會(huì)得到司法支持并取得實(shí)際收益，但民事案件裁判依據(jù)的是爭議雙方當(dāng)事人提供證據(jù)所反映出來的法律事實(shí)，而非在每個(gè)案件中均成立的客觀事實(shí)。在本案中，原告提交上述證據(jù)證明被告對直播視頻有直接經(jīng)濟(jì)獲利，上述內(nèi)容載于被告自身運(yùn)營網(wǎng)站中，可作為對被告不利的事實(shí)初步予以確認(rèn)，被告雖對上述事實(shí)進(jìn)行反駁，但未進(jìn)一步舉證，故該項(xiàng)反駁意見不足以推翻前述事實(shí)，本院對被告該項(xiàng)抗辯意見不予支持。

第三，對可能存在侵權(quán)行為的認(rèn)知能力和應(yīng)具備的管理能力。被告提供的服務(wù)為網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時(shí)性和隨機(jī)性，面對海量的直播視頻，平臺對網(wǎng)絡(luò)直播行為的信息進(jìn)行管理確存在一定難度。但直播服務(wù)信息難以管理的同時(shí)，又體現(xiàn)出其服務(wù)的營利性質(zhì)，海量用戶的存在還會(huì)帶來對應(yīng)的影響和收益，被告不應(yīng)一方面享受利益，另一方面又以直播注冊用戶數(shù)量龐大及直播難以監(jiān)管而逃避審核、放棄監(jiān)管，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，拒絕承擔(dān)與其所享有的權(quán)利相匹配的義務(wù)。例如，被告可通過協(xié)議方式增強(qiáng)主播版權(quán)意識，幫助主播對直播內(nèi)容所需的視聽資源預(yù)先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)發(fā)生。

此外，對于被告的抗辯意見，即使《斗魚直播協(xié)議》有效，被告系基于合同轉(zhuǎn)讓行為獲取著作權(quán)，屬于繼受取得，并非原始取得，轉(zhuǎn)讓視頻權(quán)益的行為與主播直播上傳的行為是兩種不同的法律關(guān)系，不應(yīng)要求被告對視頻權(quán)益轉(zhuǎn)讓前的主播個(gè)人行為負(fù)責(zé)。本院認(rèn)為，認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)主要取決于是否參與實(shí)施了侵權(quán)行為，抑或，是否為他人實(shí)施侵權(quán)行為提供了教唆、幫助，與著作權(quán)受讓與否并無直接聯(lián)系。但正如該抗辯意見所述，由于二者并無必然聯(lián)系，故該項(xiàng)意見不能推翻前文的認(rèn)定。

綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預(yù)防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對于瞬時(shí)發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。鑒于涉案直播行為比普通用戶分享行為呈現(xiàn)更強(qiáng)的營利性，存在更大的侵權(quán)可能性，且被告對直播內(nèi)容有直接經(jīng)濟(jì)獲益，應(yīng)對侵權(quán)行為具備相匹配的認(rèn)知能力和信息管理能力。因此，被告在應(yīng)當(dāng)意識到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預(yù)防侵權(quán)措施，對涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應(yīng)知，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

三、如果構(gòu)成侵權(quán)，被告應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失予以賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款的規(guī)定，人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。

被告侵害了原告就涉案歌曲享有的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴請應(yīng)予支持。本案中，雙方當(dāng)事人均未提交關(guān)于權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人違法所得的具體證據(jù)，原告關(guān)于適用法定賠償?shù)闹鲝堄枰詼?zhǔn)許。本院綜合以下因素酌情確定賠償數(shù)額：第一，從作品市場價(jià)值方面考慮，涉案歌曲具有一定知名度和市場熱度；第二，從侵權(quán)行為性質(zhì)考慮，網(wǎng)絡(luò)公開直播行為本身具有瞬時(shí)性，其對作品的利用時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從這一層面來說，賠償額度應(yīng)遠(yuǎn)低于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但本案涉及多次侵權(quán)行為，應(yīng)累計(jì)考慮賠償數(shù)額，并且，其中“阿冷”、“二珂”和“馮提莫”等主播有較高知名度，侵權(quán)行為的傳播范圍較廣，并有獲取較高打賞收益的可能性；第三，就合理使用費(fèi)方面，參考《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)業(yè)務(wù)類的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》，如果經(jīng)許可后合法上載一首歌曲，每年收費(fèi)200元，并按廣告收入的5%支付使用費(fèi)。綜上，本院酌定賠償數(shù)額為37 400元。關(guān)于律師費(fèi)，原告提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，符合本案尋求救濟(jì)之必要，故本院對該項(xiàng)訴請全額予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項(xiàng)、第四十七條第（十一）項(xiàng)、第四十九條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條之規(guī)定，判決如下：

一、被告武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于本判決生效之日起7日內(nèi)賠償原告北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失37 400元和律師費(fèi)支出12 000元；

二、駁回原告北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)2900元，由原告北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)900元（已交納）；由被告武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)2000元（于本判決生效之日起7日內(nèi)交納）。

如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并交納上訴費(fèi)，上訴于北京知識產(chǎn)權(quán)法院。上訴期屆滿七日內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)，按照撤回上訴處理。

審　　判　　長　　　顏　君

審　　判　　員　　　孫　磊

審　　判　　員　　　董學(xué)敏

二〇二〇年六月二十八日

法　官　助　理　　　高　雅

書　　記　　員　　　王越屏

來源：IPRdaily綜合北京互聯(lián)網(wǎng)法院

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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