精細化計算商標(biāo)權(quán)利人實際損失確定高判賠額

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原標(biāo)題：知產(chǎn)視野209|精細化計算權(quán)利人實際損失確定高判賠額

IPRdaily導(dǎo)讀：權(quán)利人就其主張的賠償額提供詳細計算方式及其酌定參考因素，并說明其計算方式的合法、合理依據(jù)，如果侵權(quán)人僅作簡單否認而并未提供任何反證或有力反駁理由，法院可以根據(jù)訴辯意見及現(xiàn)有證據(jù)支持權(quán)利人的合理訴求。惡意侵犯商標(biāo)權(quán)，情節(jié)嚴重的，還可以適用懲罰性賠償。

精細化計算權(quán)利人實際損失確定高判賠額

--新百倫中國公司訴深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案

編者按

本期刊登新百倫中國公司訴深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。

美國新平衡體育運動公司是世界著名的運動制品生產(chǎn)商之一。經(jīng)過多年努力，新平衡公司New Balance運動鞋已在世界范圍內(nèi)具有極高知名度。新平衡公司授權(quán)原告新百倫中國公司在中國境內(nèi)非獨占地使用"NEW BALANCE"""商標(biāo)、商品名稱和標(biāo)志，并對任何侵犯新平衡公司就被許可標(biāo)識享有的權(quán)利的行為單獨或與其共同提起訴訟。

新百倫中國公司主張深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司等構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，向蘇州中院提起訴訟，同時申請訴中行為保全。針對訴中行為保全申請，蘇州中院認為，New Balance運動鞋兩側(cè)使用"N"字母標(biāo)識這一裝潢構(gòu)成知名商品特有裝潢的可能性極大，被告的行為存在構(gòu)成侵害原告知名商品特有裝潢權(quán)、注冊商標(biāo)專用權(quán)以及虛假宣傳的可能性，不立即采取措施將對權(quán)利人造成不可彌補的損害，并結(jié)合損害平衡性，以及新百倫中國公司提供的擔(dān)保等情況，最終裁定被告立即停止生產(chǎn)、銷售包含有標(biāo)識的鞋類產(chǎn)品，立即停止生產(chǎn)、銷售鞋兩側(cè)使用"N"字母標(biāo)識這一裝潢的鞋類產(chǎn)品，立即刪除其官網(wǎng)、微信、微博等有關(guān)虛假宣傳的內(nèi)容等。但禁令裁定送達后，幾被告拒絕履行生效裁定，在一審法院向其發(fā)送督促履行的《告知書》后，仍拒不履行，其主觀惡意明顯，嚴重妨礙了民事訴訟的正常開展。蘇州中院依法對深圳新平衡公司處以100萬元罰款，對搏斯達克公司處以50萬元罰款，對新鈕佰倫鞋廠處以10萬元罰款，對鄭某某處以10萬元罰款。經(jīng)復(fù)議，江蘇高院決定駁回復(fù)議請求。該案系江蘇省首例對涉及知名商品特有裝潢作出禁令的案件，同時入選2018年中國法院知識產(chǎn)權(quán)10大案件和江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)10大案件。（詳見 《維護司法權(quán)威 保障訴中禁令履行》一文）

本期"知產(chǎn)視野"涉及該案后續(xù)的實體處理，新百倫中國公司在本案中請求判令深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司等停止侵權(quán)、消除影響、賠償經(jīng)濟損失1000余萬元等。

2013年《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，人民法院確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。但在司法實踐中，權(quán)利人較少選擇計算其實際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利以確定賠償額，而較多選擇法定賠償，究其原因，一是權(quán)利人實際損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系難以完全對應(yīng)；二是受當(dāng)事人舉證限制，權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利本身難以精確計算。

本案中，審理法院在認定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)上，首先依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條關(guān)于"商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算"的規(guī)定，全面分析了權(quán)利人因侵權(quán)而造成的損失。一是確定被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量。法院結(jié)合深圳新平衡公司的公開宣傳或錄音公證、購買公證、行政處罰查明的事實、網(wǎng)絡(luò)銷售店鋪數(shù)量、微博、微信平臺發(fā)布圖文報道的門店數(shù)量、覆蓋范圍、深圳新平衡公司倉庫現(xiàn)場公證顯示的倉儲量等證據(jù)，最終認定被控侵權(quán)商品的銷售數(shù)量至少為100萬雙。二是確定New Balance運動鞋的單位利潤率。新百倫中國公司提供了其與同行業(yè)的安踏公司、特步公司、匹克公司的利潤率，法院比較了新百倫中國公司與同行業(yè)三家上市公司的利潤率，認為新百倫中國公司的利潤率符合行業(yè)的通常水平，并在考慮運動鞋對新百倫中國公司整體利潤率的貢獻最大、運動鞋服行業(yè)內(nèi)鞋類產(chǎn)品利潤率與公司整體利潤率相差不大的情形下，以新百倫中國公司整體利潤率作為確定"New Balance"運動鞋利潤率的參考。在此基礎(chǔ)上，法院認為，新百倫中國公司因侵權(quán)所受的損失=侵權(quán)商品銷售量×該注冊商標(biāo)商品的單位利潤，即侵權(quán)商品銷售量×New Balance運動鞋單價×利潤率。New Balance運動鞋大部分的售價在500元以上，僅按照其在網(wǎng)上的最低售價269元計算，無論是乘以其凈利潤率還是營業(yè)利潤率，計算結(jié)果均遠超1000萬元。

其次，審理法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條關(guān)于"侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算"的規(guī)定，又全面分析了侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，認定侵權(quán)人的銷售獲利也遠超1000萬元，以此佐證1000萬元的賠償額具有合理性。

再次，關(guān)于本案的合理費用支出。本案歷經(jīng)管轄權(quán)異議一審、二審、禁令程序的進行及多次庭審，新百倫中國公司委托的訴訟代理人為本案訴訟投入了很大的精力，付出了諸多智力勞動，并詳細撰寫了16頁的代理詞，為本案的處理提供了有益的智力支持，法院鼓勵并肯定律師對于知識產(chǎn)權(quán)案件的處理發(fā)揮其積極、有益的推動作用，因此對于律師費的確定充分考慮這一因素，法院對新百倫中國公司主張的80萬元律師費予以全額支持。

最后，確定賠償額應(yīng)考量的懲罰性因素。本案中，在一審法院受理本案之前，部分店鋪因銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭已幾次被工商行政部門予以行政處罰，特別是在一審法院下達禁令后，深圳新平衡公司、搏斯達克公司、鄭某某、新鈕佰倫鞋廠拒不履行已發(fā)生法律效力的裁定，繼續(xù)實施為禁令所禁止的行為，侵權(quán)行為規(guī)模巨大，侵權(quán)情節(jié)嚴重，侵權(quán)人主觀惡意明顯，對新平衡公司、新百倫中國公司商譽的損害極大。

綜上，法院在綜合審查權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利，并在考慮被告主觀惡意、侵權(quán)性質(zhì)等懲罰性因素的基礎(chǔ)上，支持了新百倫中國公司經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支共計人民幣1000余萬元的訴訟請求，以體現(xiàn)嚴厲打擊嚴重惡意侵權(quán)行為、顯著提高侵權(quán)成本、最嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導(dǎo)向。

在以往的司法實踐中，江蘇法院注重對知識產(chǎn)權(quán)案件進行精細化審判。針對權(quán)利人主張較高賠償額的侵權(quán)案件，在訴訟中強化當(dāng)事人針對賠償額的舉證責(zé)任，引導(dǎo)權(quán)利人就其主張的賠償額，提供詳細的計算方式及其酌定參考因素。本案對精細化計算權(quán)利人實際損失進行了有益地探索，對精細化裁判思維的運用以及高額賠償額的計算也具有借鑒意義。

【裁判要旨】

權(quán)利人就其主張的賠償額提供詳細計算方式及其酌定參考因素，并說明其計算方式的合法、合理依據(jù)，如果侵權(quán)人僅作簡單否認而并未提供任何反證或有力反駁理由，法院可以根據(jù)訴辯意見及現(xiàn)有證據(jù)支持權(quán)利人的合理訴求。惡意侵犯商標(biāo)權(quán)，情節(jié)嚴重的，還可以適用懲罰性賠償。

【案件信息】

一審：蘇州中院（2016）蘇05民初537號民事判決書；

二審：江蘇高院（2017）蘇民終2190號民事判決書。

【案情摘要】

美國新平衡體育運動公司（簡稱新平衡公司）于1970年在美國注冊成立，是世界著名的運動制品生產(chǎn)商之一。經(jīng)過多年努力，新平衡公司New Balance運動鞋已在世界范圍內(nèi)具有極高知名度。新平衡公司的New Balance運動鞋最重要的裝潢設(shè)計是鞋兩側(cè)使用英文字母"N"，新平衡公司亦系涉案" ""NEW BALANCE"商標(biāo)的權(quán)利人。新平衡公司授權(quán)新百倫貿(mào)易（中國）有限公司（簡稱新百倫中國公司）在中國境內(nèi)非獨占地使用"NEW BALANCE"" "商標(biāo)、商品名稱和標(biāo)志，并對任何侵犯新平衡公司就被許可標(biāo)識享有的權(quán)利的行為單獨或與其共同提起訴訟。

2014年，鄭某某在美國成立"USA New Bai Lun Sporting Goods Group Inc"公司（中文翻譯為"美國新百倫體育用品集團有限公司"）。該公司授權(quán)深圳市新平衡運動體育用品有限公司（簡稱深圳新平衡公司，系鄭某某個人獨資公司）大量生產(chǎn)帶有""標(biāo)識的運動鞋，并通過深圳新平衡公司官網(wǎng)、微博、微信、淘寶以及遍布全國各地的數(shù)百家專賣店等渠道進行推廣、銷售。晉江市青陽新鈕佰倫鞋廠（簡稱新鈕佰倫鞋廠）是鄭某某經(jīng)營的個體工商戶，其在阿里巴巴旺鋪推廣和銷售被控侵權(quán)運動鞋，對外宣稱其為被控侵權(quán)運動鞋的生產(chǎn)廠家，并將其阿里巴巴旺鋪鏈接到深圳新平衡公司官網(wǎng)。莆田市荔城區(qū)搏斯達克貿(mào)易有限公司（簡稱搏斯達克公司）是鄭某某實際控制并經(jīng)營的鞋產(chǎn)品制造商，其負責(zé)被控侵權(quán)運動鞋的研發(fā)和生產(chǎn)。

被控侵權(quán)運動鞋不僅使用了與新平衡公司" "注冊商標(biāo)極其近似的" "商標(biāo)，且擅自使用了New Balance運動鞋中最具識別性的鞋兩側(cè)使用"N"字母這一裝潢；深圳新平衡公司在其官網(wǎng)登載有大量關(guān)于New Balance運動鞋的文章，并將文章中的"New Balance"文字鏈接到推廣被控侵權(quán)產(chǎn)品的深圳新平衡公司官網(wǎng)；深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠及其分銷商還冒用New Balance運動鞋的榮譽，實施虛假宣傳行為等。

新百倫中國公司向一審法院提出訴訟請求，請求判令深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司等停止侵權(quán)、消除影響、賠償經(jīng)濟損失1000余萬元等。

【法院認為】

蘇州中院一審認為：

一、深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司、王某某侵害了涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)

首先，深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司在其生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用與""商標(biāo)近似的標(biāo)識，容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成對""商標(biāo)的侵害，吳江區(qū)松陵鎮(zhèn)新平衡鞋店（簡稱吳江新平衡鞋店，后因一審審理中注銷而變更為其經(jīng)營者王某某）銷售上述侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

其次，深圳新平衡公司在官網(wǎng)上發(fā)布多篇涉及New Balance的文章，點擊宣傳文章中的"New Balance"文字直接鏈接到推廣被控侵權(quán)產(chǎn)品的深圳新平衡公司官網(wǎng)，其將"NEW BALANCE"商標(biāo)用于被控侵權(quán)產(chǎn)品的廣告宣傳，用于識別商品來源，極易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源造成混淆和誤認，使相關(guān)公眾誤認為深圳新平衡公司與"NEW BALANCE"品牌持有人存在特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，構(gòu)成對新平衡公司"NEW BALANCE"注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

二、關(guān)于新百倫中國公司主張的不正當(dāng)競爭行為是否成立的問題

（一）關(guān)于擅自使用知名商品特有裝潢的不正當(dāng)競爭行為

New Balance運動鞋至少自1995年起就開始在中國境內(nèi)生產(chǎn)銷售，新平衡公司就其運動鞋在全國各地通過多種方式進行了持續(xù)、廣泛的宣傳，銷售區(qū)域遍及全國各地，New Balance運動鞋在全國各地也多次獲得司法、行政保護，足以證明New Balance運動鞋屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的"知名商品"。New Balance運動鞋兩側(cè)使用大寫、粗體的"N"字母標(biāo)識這一裝潢為New Balance運動鞋裝潢中最突出、最具識別性的部分，與新平衡公司的New Balance運動鞋建立了直接的聯(lián)系，從而使得該裝潢具有了識別商品來源的顯著特征，具有特有性，可認定為知名商品特有裝潢。

深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司作為同業(yè)競爭者，明知New Balance運動鞋的知名度及其鞋兩側(cè)使用"N"字母標(biāo)識裝潢的顯著性，仍擅自使用與知名商品特有裝潢近似的""或""標(biāo)識，主觀上具有搭便車的惡意，客觀上大量搶占了New Balance運動鞋的市場份額，違反了經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)遵守的誠實信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。吳江新平衡鞋店作為同業(yè)經(jīng)營者銷售擅自使用New Balance運動鞋特有裝潢的運動鞋，亦構(gòu)成對New Balance運動鞋特有裝潢權(quán)益的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）關(guān)于虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為

新平衡公司的New Balance運動鞋獲得包括"世界第一慢跑鞋""總統(tǒng)慢跑鞋""慢跑鞋之王"等榮譽，深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠同為制鞋行業(yè)，理應(yīng)知曉這些榮譽歸屬于New Balance運動鞋，卻刻意將這些榮譽用于被控侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳和推廣，屬于引人誤解的虛假宣傳行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、關(guān)于本案民事責(zé)任如何確定的問題

首先，深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司、鄭某某主觀上具有共同的侵權(quán)故意，客觀上分工合作、緊密配合共同實施了被控侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

其次，關(guān)于賠償數(shù)額的確定，一審法院考慮如下因素：第一，因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。綜合本案證據(jù)，可以認定被控侵權(quán)產(chǎn)品在2015、2016年兩年的銷售量至少在100萬雙；New Balance運動鞋的單位利潤問題參考新百倫中國公司整體利潤率進行確定。因此，2015年和2016年，新百倫中國公司因侵權(quán)所受的損失=侵權(quán)商品銷售量×該注冊商標(biāo)商品的單位利潤，即侵權(quán)商品銷售量×New Balance運動鞋單價×利潤率，計算結(jié)果遠超1000萬元。第二，一審法院以侵權(quán)獲利佐證1000萬元賠償額具有合理性。第三，關(guān)于本案的合理費用支出。公證費、翻譯費、購買侵權(quán)物品費用屬于調(diào)查取證必然支出的費用，應(yīng)予全額支持，差旅費在合理范圍內(nèi)予以支持，對于律師費的支出法院在參考司法行政部門規(guī)定的律師費收費標(biāo)準(zhǔn)、實際判賠額與請求賠償額、案件的復(fù)雜程度、律師在案件中付出的智力勞動等因素予以全額支持。第四，本案屬惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴重，對新百倫中國公司商譽的損害極大，在本案中確定一倍的賠償比例。關(guān)于吳江新平衡鞋店應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額問題，一審法院綜合考慮吳江新平衡鞋店的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)行為持續(xù)時間、侵權(quán)行為發(fā)生區(qū)域、侵權(quán)惡意、侵權(quán)情節(jié)等因素確定其應(yīng)承擔(dān)的賠償金額為15萬元。

再次，深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司、鄭某某與新百倫中國公司經(jīng)營同種產(chǎn)品，且其通過網(wǎng)絡(luò)大規(guī)模實施侵權(quán)行為，受眾面廣，有大量消費者已經(jīng)產(chǎn)生實際混淆，并有多條評論涉及被控侵權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量低劣，且不允許退貨，最終將會導(dǎo)致新平衡公司和其關(guān)聯(lián)公司苦心經(jīng)營所獲得的商譽受到難以彌補的損害。故深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司、鄭某某應(yīng)當(dāng)刊登公告消除影響。

一審判決后，深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司、王某某向江蘇高院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

一、深圳新平衡公司、博斯達克公司、王某某等實施的被控侵權(quán)行為侵害了涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)

本案中，核定使用在運動鞋等商品范圍上的涉案注冊商標(biāo)""系臆造商標(biāo)，具有較強的顯著性及較高的知名度，深圳新平衡公司、博斯達克公司等作為從事運動鞋生產(chǎn)銷售的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注同行業(yè)競爭者所使用的注冊商標(biāo)并加以避讓，以防止侵害他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，但其卻在實際使用時，將注冊商標(biāo)"N15"嚴重變形為""，該被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案注冊商標(biāo)""的整體形象及讀音高度近似，容易導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆與誤認，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

二、深圳新平衡公司、博斯達克公司、王某某等實施的被控侵權(quán)行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭

反不正當(dāng)競爭法是確立和維護有序、公平競爭的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出處、禁止惡意攀附的基礎(chǔ)上，維護公認的商業(yè)道德和正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃?。?jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德，不得損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

首先，從銷售時間及區(qū)域來看，"New Balance"運動鞋在我國境內(nèi)通過全國2674家專賣店、天貓商城、京東商城等線上線下渠道在全國范圍內(nèi)進行銷售，持續(xù)銷售時間較長，銷售區(qū)域覆蓋全國各地；從銷售額來看，新百倫中國公司2013年至2015年的營業(yè)收入呈逐年遞增的趨勢；從銷售對象來看，"New Balance"運動鞋款式眾多、風(fēng)格多樣，覆蓋了不同年齡段的消費群體；從宣傳的持續(xù)時間、地域范圍和程度來看，"New Balance"運動鞋的廣告類型包括戶外廣告、贊助公益跑步賽事、報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)平臺等，覆蓋全國各地，且自2000年起，即有相關(guān)報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)等對"New Balance"運動鞋進行報道，2011年至2015年，更有搜狐、新浪、騰訊網(wǎng)等主流網(wǎng)絡(luò)媒體以及體育品牌專業(yè)網(wǎng)站網(wǎng)絡(luò)媒體多達2732篇的報道；從受保護的情況看，"New Balance"運動鞋多次獲得司法和行政保護。據(jù)此，"New Balance"運動鞋系知名商品。

其次，本案中，盡管"N"本身是一個普通的英文字母，并非新平衡公司所獨創(chuàng)，但是新平衡公司系在先將其作為運動鞋兩側(cè)的裝潢加以使用，而且盡管"New Balance"運動鞋的用色、配材、款式變化多樣，但字母"N"卻始終以醒目的方式長期固定使用在"New Balance"運動鞋的兩側(cè)，新平衡公司、新百倫中國公司也主要通過突出展示該字母進行商品宣傳，在長期的宣傳和反復(fù)使用中，大寫、粗體的"N"字母標(biāo)識已經(jīng)成為"New Balance"運動鞋裝潢中最突出、最具識別性的部分，"N"字母裝潢已經(jīng)與"New Balance"運動鞋形成緊密穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，使得本不具有天然區(qū)別性的字母"N"因持續(xù)使用在運動鞋的固定位置上而產(chǎn)生了具有識別特定商品來源的區(qū)別性，足以使相關(guān)公眾將該特有裝潢與運動鞋相聯(lián)系，多份生效判決和行政處罰決定書亦認定"New Balance"運動鞋兩側(cè)的"N"字母裝潢為受《反不正當(dāng)競爭法》所保護的特有裝潢，因此，在涉案"New Balance"運動鞋已具有較高知名度的情況下，其兩側(cè)使用的大寫、粗體"N"字母裝潢已經(jīng)具有了識別性和顯著性，能夠起到區(qū)別商品來源的作用，構(gòu)成知名商品特有裝潢。

再次，深圳新平衡公司、博斯達克公司作為同業(yè)競爭者，明知"New Balance"運動鞋具有極高的知名度，仍擅自使用與"New Balance"運動鞋特有裝潢高度近似的" """標(biāo)識，主觀上具有搭便車的惡意，客觀上容易導(dǎo)致消費者的混淆與誤認，違反了經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)遵守的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。吳江新平衡鞋店作為同業(yè)經(jīng)營者，銷售擅自使用"New Balance"運動鞋特有裝潢的運動鞋，亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、一審判決關(guān)于深圳新平衡公司、博斯達克公司、鄭某某等確定的賠償額適當(dāng)

首先，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。

關(guān)于侵權(quán)商品的銷售量。二審法院認為，新百倫中國公司一審提供的證據(jù)顯示深圳新平衡公司等在官網(wǎng)、微信等網(wǎng)絡(luò)平臺和產(chǎn)品手冊上宣傳其年生產(chǎn)規(guī)模超過200萬雙，截至2016年7月在全國開設(shè)的門店數(shù)為500多家，地域覆蓋廣泛，鄭某某也陳述共有七條生產(chǎn)線，河北代理商2015年11月1日至11月11日盈利300多萬，且2016年的訂單近85%的款式增長等。深圳新平衡公司、鄭某某稱前述宣傳系夸大宣傳，但其僅是簡單否認，未能提供被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售數(shù)量等充分有效的證據(jù)予以證明。同時，一審法院也并非僅依據(jù)深圳新平衡公司的公開宣傳或錄音公證而認定銷售數(shù)量，而是結(jié)合了購買公證、行政處罰查明的事實、網(wǎng)絡(luò)銷售店鋪數(shù)量、微博、微信平臺發(fā)布圖文報道的門店數(shù)量、覆蓋范圍、深圳新平衡公司倉庫現(xiàn)場公證顯示的倉儲量等證據(jù)，最終認定被控侵權(quán)商品的銷售數(shù)量至少為100萬雙。

關(guān)于注冊商標(biāo)商品的單位利潤。一審中，新百倫中國公司提供了其與同行業(yè)的安踏公司、特步公司、匹克公司的利潤率，一審法院比較了新百倫中國公司與同行業(yè)三家上市公司的利潤率，認為新百倫中國公司的利潤率符合行業(yè)的通常水平，并在考慮運動鞋對新百倫中國公司整體利潤率的貢獻最大、運動鞋服行業(yè)內(nèi)鞋類產(chǎn)品利潤率與公司整體利潤率相差不大的情形下，以新百倫中國公司整體利潤率作為確定"New Balance"運動鞋利潤率的參考具有事實與法律依據(jù)。

綜上，新百倫中國公司因被侵權(quán)所受到的損失為侵權(quán)商品銷售量×"New Balance"運動鞋單價×利潤率。按照"New Balance"運動鞋在網(wǎng)上的最低售價269元計算，無論是計算凈利潤率還是營業(yè)利潤率，計算結(jié)果均遠超1000萬元。

其次，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。本案中，一審法院考慮如下因素：鄭某某陳述每雙鞋獲利十幾元，按此計算銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的獲利超過1000萬元，而按照新百倫中國公司在倉庫公證購買到單價最高的被控侵權(quán)產(chǎn)品148元、平陽縣市場監(jiān)督管理局查明深圳新平衡公司銷售給平陽店被控侵權(quán)產(chǎn)品均價為375元，兩者價格相減，被控侵權(quán)人就侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤超200元，遠高于鄭某某自認的每雙獲利十幾元；潘某某陳述所有實體店采用省代和市代加盟的方式，省代加盟費為50萬元，市代加盟費為10萬元；深圳新平衡公司系以侵權(quán)為業(yè)，且多以私人賬戶結(jié)算，企業(yè)稅收、廣告支出、管理費用等各方面的經(jīng)營成本均遠低于上市公司，而產(chǎn)品的零售價卻與"New Balance"運動鞋相差不大，故其利潤率應(yīng)遠高于行業(yè)平均利潤率和新百倫中國公司的利潤率。基于此，一審法院計算被控侵權(quán)人的銷售獲利也遠超1000萬元亦具有充分的事實與法律依據(jù)。

再次，依據(jù)《商標(biāo)法》關(guān)于惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)確定賠償數(shù)額的規(guī)定，如果有證據(jù)證明侵權(quán)人故意侵害商標(biāo)權(quán)，可以根據(jù)侵權(quán)人主觀惡意程度或侵權(quán)情節(jié)，適用懲罰性賠償。在一審法院受理本案之前，部分店鋪因銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭已幾次被工商行政部門予以行政處罰，特別是在一審法院下達禁令后，深圳新平衡公司、新鈕佰倫鞋廠、搏斯達克公司、鄭某某拒不履行已發(fā)生法律效力的裁定，繼續(xù)實施為禁令所禁止的行為，其中深圳新平衡公司的微信公眾號、微博、官網(wǎng)中仍有被禁令禁止的宣傳內(nèi)容，且繼續(xù)推廣最新款的被控侵權(quán)產(chǎn)品，發(fā)布全國新店開業(yè)的宣傳報道，繼續(xù)在網(wǎng)上銷售被控侵權(quán)運動鞋，福建晉江的經(jīng)營場所也仍陳列大量被控侵權(quán)運動鞋；新鈕佰倫鞋廠仍在體博網(wǎng)企業(yè)商鋪中宣傳包含有為禁令所禁止的宣傳內(nèi)容，在該店鋪中繼續(xù)推廣、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品；新百倫中國公司于2017年2月、4月仍可以在專賣店購買到被控侵權(quán)運動鞋，淘寶網(wǎng)、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)中也仍存在銷售被控侵權(quán)運動鞋的行為。上述侵權(quán)行為規(guī)模巨大，侵權(quán)情節(jié)嚴重，侵權(quán)人主觀惡意明顯，對新平衡公司、新百倫中國公司商譽的損害極大，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，以體現(xiàn)嚴厲打擊嚴重惡意侵權(quán)行為、顯著提高侵權(quán)成本、最嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導(dǎo)向。

一審法院判決：一、深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司、王某某立即停止侵害第G944507號""注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、深圳新平衡公司立即停止侵害第4207906號"NEW BALANCE"注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；三、深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司立即停止擅自使用知名商品特有裝潢的不正當(dāng)競爭行為，王某某立即停止銷售上述擅自使用知名商品特有裝潢的產(chǎn)品；四、深圳新平衡公司、鄭某某立即停止虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為；五、深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司共同賠償新百倫中國公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為的合理支出共計人民幣1000萬元；六、王某某賠償新百倫中國公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為的合理支出共計人民幣15萬元，深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司對王某某的上述賠償義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；七、深圳新平衡公司、鄭某某、搏斯達克公司在全國性報刊上刊登公告，消除影響；八、駁回新百倫中國公司的其他訴訟請求。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

一審合議庭：趙曉青、林銀勇、徐飛云

二審合議庭：李紅建、劉  莉、史  蕾

注：原文鏈接：精細化計算商標(biāo)權(quán)利人實際損失確定高判賠額（點擊標(biāo)題查看原文）

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來源：江蘇高院

作者：劉莉

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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