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原標題：出版企業(yè)直播帶貨，這些法律問題需注意！
伴隨流媒體直播技術(shù)的成熟，兼具語音和視頻優(yōu)勢的網(wǎng)絡(luò)直播借助其低準入門檻和可觀的收益快速打破了傳統(tǒng)銷售模式，并使“直播帶貨”現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)。順應(yīng)此趨勢，眾多出版企業(yè)也紛紛上線，或開設(shè)直播間推廣自家產(chǎn)品，將其作為傳統(tǒng)線下銷售的網(wǎng)絡(luò)延伸，或通過職業(yè)主播對產(chǎn)品進行推介，借助主播和平臺影響力向粉絲進行針對性推介。如此在為出版業(yè)營銷注入活力的同時，也帶來了各類法律問題和風(fēng)險，亟待出版人予以解決。
1、出版機構(gòu)以“主播侵權(quán)與我無關(guān)”抗辯很難被采納
在筆者看來，要厘清直播帶貨涉及的法律問題，首先要對直播帶貨視頻的權(quán)利歸屬進行界定。直播帶貨的直接實施者雖是主播，但現(xiàn)實中，不少主播是出版單位的負責(zé)人、員工或接受出版單位委托對出版產(chǎn)品進行推廣的主播。根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者”，以及第十七條“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”之規(guī)定，如直播帶貨過程中存在侵犯他人權(quán)益行為，出版機構(gòu)常常使用的“主播侵權(quán)與我無關(guān)”等抗辯并不一定會被法院采納。
2、直播中使用剪輯視頻作品易侵犯著作權(quán)
根據(jù)直播所售賣出版產(chǎn)品的內(nèi)容將電影、電視劇、演唱會乃至體育比賽、游戲等片段進行剪輯，形成與產(chǎn)品相匹配的視頻作品在平臺進行播放，并在此過程中對產(chǎn)品進行推介，是出版機構(gòu)直播帶貨時的常見做法。但如此剪輯雖然創(chuàng)作產(chǎn)生了新作品即匯編作品，但如果該工作未事先征得當(dāng)事人授權(quán)，即剪輯人使用他人作品沒有根據(jù)授權(quán)且不屬于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的權(quán)利限制的12類情形，則侵犯了剪輯作品的著作權(quán)。
鑒于剪輯人行為或?qū)儆诼殑?wù)行為或受出版單位委托創(chuàng)作，同樣根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條和第十七條規(guī)定，該匯編作品著作權(quán)很可能屬于出版單位，此時，如果原作品著作權(quán)人以出版單位或剪輯人侵犯其署名權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利為由訴至法院，出版單位或剪輯人則很可能將承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任。
出于烘托直播氣氛，提升傳播效果的考慮，不少出版單位還在直播帶貨中廣泛使用音樂作品，形式主要有主播表演以及作為背景音樂兩種。但無論哪種形式，根據(jù)我國《著作權(quán)法》“使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”之規(guī)定，如此使用都存在著侵權(quán)的可能。但兩種方式同時又存在著一定程度的不同。
根據(jù)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，著作權(quán)人享有表演權(quán)。而表演的形式包括現(xiàn)場表演（活表演）和機械表演?，F(xiàn)場表演指演出者向觀眾表現(xiàn)作品的行為，機械表演則指作品的表演以物質(zhì)載體的形式發(fā)行后，他人用各種手段公開播送作品的表演的行為。由此可知，直播帶貨中，若主播未經(jīng)授權(quán)哼唱他人音樂作品，很可能侵犯的是他人的現(xiàn)場表演權(quán)，而播放方式的使用，則應(yīng)屬于侵犯他人的機械表演權(quán)。
需要指出的是，并非所有在直播中使用他人視頻、音樂作品的行為都屬于侵權(quán)。雖然類似案例在直播尤其出版業(yè)直播帶貨中尚難尋覓，但通過其他領(lǐng)域的案例同樣可以管窺一斑。在西安長安影視制作有限責(zé)任公司等與中國音樂著作權(quán)協(xié)會侵犯著作權(quán)糾紛案中，北京市高級人民法院就認為，如果使用音樂作品僅涉及作品的幾個小節(jié)或幾句歌詞，未完整地使用整段歌詞或樂譜，考慮到被使用部分在整個音樂作品中所占比例較小，沒有實質(zhì)性地再現(xiàn)作品的完整表達方式和作者表達出的思想內(nèi)容及作者在樂曲方面的獨特構(gòu)思；使用的形式和內(nèi)容非常有限，沒有對音樂作品的市場價值造成不利影響，也不會對音樂作品的發(fā)行傳播構(gòu)成威脅，即未對著作權(quán)人的利益構(gòu)成實質(zhì)損害，這種方式的使用應(yīng)當(dāng)是合理使用他人作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但需要指明作者姓名、作品名稱。
3、直播帶貨中可能涉及的《廣告法》問題
根據(jù)《中華人民共和國廣告法》規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者，否則構(gòu)成虛假廣告。雖然與傳統(tǒng)廣告形式有諸多不同之處，但出版業(yè)直播帶貨同樣屬于“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”，因此同樣要遵循《廣告法》規(guī)定，即無論是出版機構(gòu)還是專業(yè)帶貨主播抑或出鏡員工，都受到《廣告法》約束，都應(yīng)保證直播中產(chǎn)品的功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、銷售狀況、獲得榮譽等信息的真實性。
具體來說，帶貨過程除不得含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容，涉嫌民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容外，主播也不得對出版物質(zhì)量、包裝等進行介紹時使用“第一”“全網(wǎng)最低”“最美”等表示程度性的詞語，或者在介紹價格時宣稱“史上最低價”“全網(wǎng)最便宜”，也不能為了出于激發(fā)用戶購買欲望目的在產(chǎn)品甫一上市就謊稱即將或已經(jīng)售罄。當(dāng)然也不能抬高出版單位以及作者實力或?qū)ζ渌霭鏅C構(gòu)的商品或者服務(wù)進行貶損。
而根據(jù)《廣告法》第三十三條“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意”之規(guī)定，員工或主播雖接受出版單位委托或安排為其帶貨，但并不意味著出版單位就可以在其他場合的廣告推廣中使用其姓名和肖像。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，廣告發(fā)布主要涉及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。其中廣告代言人一般是指被商家邀請為其產(chǎn)品或服務(wù)代言的演藝明星和其他知名人士，在給予代言人較高報酬的同時，商家往往會通過簽訂代言協(xié)議方式約定對代言人姓名和肖像的使用權(quán)，協(xié)議一般具有一定的時效性和排他性。相形之下，帶貨主播則在推薦商品類別、廣告語言設(shè)定、與商家緊密程度等多個方面存在著較大區(qū)別，因此，帶貨主播既有可能被認定為廣告代言人，也可能被視為廣告發(fā)布者。鑒于出版機構(gòu)很可能未與其簽訂代言協(xié)議，則一般不能因一兩次直播合作而自然享有對方的姓名權(quán)和肖像權(quán)，此時，出版機構(gòu)如將主播與員工姓名和肖像用于其他場合，則很可能侵犯他人姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利。
總之，伴隨出版企業(yè)直播帶貨現(xiàn)象的日益增多，直播過程中使用他人作品、侵犯他人權(quán)益的現(xiàn)象也可能會增多，不僅會給出版企業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險，還可能對出版行業(yè)的形象產(chǎn)生負面影響。而要解決這一問題，從業(yè)者不僅要了解相關(guān)法律規(guī)定，還應(yīng)牢固樹立風(fēng)險意識，同時知曉問題解決辦法，如通過著作權(quán)集體管理組織等獲得有效授權(quán)、盡可能使用已過保護期的作品等，使直播效果得以保障的同時，也使侵權(quán)風(fēng)險大幅降低。
來源：版人版語
作者：王輝 北京市京師律師事務(wù)所律師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：出版企業(yè)直播帶貨，這些法律問題需注意！（擊標題查看原文）
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