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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房平木 律師 專利代理師
原標題：專利授權(quán)秘密之暫時性授權(quán)
當你申請一件實用新型或外觀設計專利時，大概半年到一年的時間，就可以獲得專利權(quán)證書。
當你用實用新型或外觀設計專利維權(quán)時，被告通常有兩種抗辯策略，一種是主張不構(gòu)成專利侵權(quán)，另一種是啟動專利無效宣告程序，申請宣告你的專利無效。
很多人就有疑問了，專利權(quán)證書是專利局發(fā)給我的，是國家承認的。為什么在我要維權(quán)的時候，被告、法院、專利局為何又不認可我的專利權(quán)證書的法律效力？
既然如此，為何要授予我專利權(quán)呢？為什么不一開始就駁回呢？
很多從事科創(chuàng)工作的人士有上述疑問，甚至有的原告當庭憤憤不平的向筆者提出這樣的問題。本文嘗試回答這個問題。
實際上所有的專利授權(quán)，均可稱為暫時性授權(quán)。這是法律領(lǐng)域一個非常特殊的現(xiàn)象。
實用新型和外觀設計專利在申請階段，主要是經(jīng)過形式審查，形式審核合格之后，就會授予專利權(quán)。授權(quán)后可能會面臨來自任何人的法律挑戰(zhàn)（挑戰(zhàn)其有效性）。即便是發(fā)明專利，雖然在申請階段經(jīng)過實質(zhì)審查，但是授權(quán)后，仍然允許第三人來挑戰(zhàn)專利權(quán)的有效性。所以，所有的專利授權(quán)均可稱為“暫時性授權(quán)”。
專利權(quán)，一種可以稱之為西方近現(xiàn)代工業(yè)革命的催化劑的權(quán)利，為何會被這樣不嚴肅地“暫時性授權(quán)”呢？
實質(zhì)上剛好相反，這里的“暫時性授權(quán)”恰恰體現(xiàn)了專利權(quán)的嚴肅性。
為了鼓勵創(chuàng)新，為了在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出更先進的技術(shù)，專利制度的一個重大任務，就是要劃分出現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)新技術(shù)的邊界，并將屬于創(chuàng)新技術(shù)的權(quán)利劃歸專利權(quán)人，讓他享有一段時間的壟斷利益，以獎勵他在技術(shù)革新上的貢獻。這就是被授予專利權(quán)的技術(shù)必須具備新穎性和創(chuàng)新性的根本原因所在。同時，專利法還允許公眾自由實施現(xiàn)有技術(shù)，這是公眾的權(quán)利。
現(xiàn)有技術(shù)代表公眾利益（公眾可自由實施的技術(shù)），創(chuàng)新技術(shù)則體現(xiàn)了專利權(quán)人的利益。在保障公眾利益和專利權(quán)人的利益之間，需要的是一種平衡。
最理想的模式莫過于，一開始就清楚的劃分出現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)新技術(shù)邊界，公眾的歸公眾，專利權(quán)人的歸專利權(quán)人，兩者各行其是。從此世界沒有了紛爭，大家都相安無事。
但是，這在實際上是不可能的。
現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)新技術(shù)的邊界總是犬牙交錯，你退我進，你進我退，彼此依存，互不相讓。
并且專利權(quán)人總是想擴張他的權(quán)利邊界，公眾（包括各行各業(yè)的競爭對手）總是想自由實施現(xiàn)有技術(shù)。
現(xiàn)有技術(shù)、創(chuàng)新技術(shù)的邊界總是在動態(tài)變化的。當張三聲稱，這是他的一個技術(shù)創(chuàng)新，他享有這份技術(shù)的壟斷性商業(yè)利益，但是馬上就會有李四從世界的其他角落，找出一個相同或近似的技術(shù)文獻、產(chǎn)品、模型，說張三所謂創(chuàng)新其實是現(xiàn)有技術(shù)。
張三主張的商業(yè)利益有多豐厚，李四找出這份現(xiàn)有技術(shù)的動機就有多強烈。
所以，從這個角度來說，所有的專利授權(quán)，都是暫時性授權(quán)。
專利法為什么要這樣設置呢？原因其實很簡單。就是清晰的劃分每一份現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)新技術(shù)的成本太高了！高到整個社會無法承受。所以，那就先暫時性的授權(quán)給你（等你用專利挑戰(zhàn)別人的時候，讓別人來挑戰(zhàn)你的專利）。
另外的原因可以通過大數(shù)據(jù)來說明。其實，現(xiàn)在出現(xiàn)在你面前的所有產(chǎn)品無不經(jīng)過千百萬次的技術(shù)革新和優(yōu)化。從人類一開始的茹毛飲血，到刀耕火種，到現(xiàn)在高度現(xiàn)代化的生產(chǎn)生活，無不經(jīng)歷過無數(shù)次的改進。每一種落實到現(xiàn)實中的改進，都是最優(yōu)化，最合理的方案逐步沉淀的結(jié)果。在這個結(jié)果之外，其實有多到無法想像的方案被提出、被試驗、被替代、被放棄。體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)上的就是，專利數(shù)據(jù)庫中存放的數(shù)百萬件專利，真正被實際應用、被做成產(chǎn)品并應用于市場的專利技術(shù)方案，屈指可數(shù)。
從生產(chǎn)效率的角度來講，沒有必要將那些注定會被放棄、注定會潥沒無聞、注定會淪為技術(shù)創(chuàng)新歷史的煙塵的技術(shù)方案，從一開始就通過嚴格的法律程序劃分出來，分揀出來，清晰的劃分現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)新技術(shù)的邊界。
暫時性授權(quán)所采取的策略，大概就是“寧肯錯過一萬，不可漏過一個”的策略，這里體現(xiàn)了現(xiàn)代社會對于創(chuàng)新思維的特殊鼓勵和特殊保護，暫且認為你們所提出的技術(shù)創(chuàng)新的想法都是有好的，都是有利的，都是新穎的，都是有創(chuàng)造性的，鼓勵大家潛心研發(fā)，集思廣益，甚至天馬行空，探索科技發(fā)展的無限可能，從而突破技術(shù)難關(guān)，實現(xiàn)科學技術(shù)的快速發(fā)展，給社會帶來更多福利。因此，多快好省，專利法估計人們將所有好的技術(shù)方案都盡可能提出來申請專利，讓科技發(fā)展大步向前！
這樣做當然是有后患的，沒有經(jīng)過嚴肅、認真、徹底的審查，容易把現(xiàn)有技術(shù)當成創(chuàng)新技術(shù)，容易把一些本來不具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)方案授予專利權(quán)。
那怎么辦？所以就將專利的授權(quán)行為設定為暫時性授權(quán)，并設置補救措施，預留通道，讓別人在任何時段均有途徑挑戰(zhàn)你的專利權(quán)。
沒錯，你申請的專利，是被授予了專利權(quán)，但是還允許利益相關(guān)方來挑戰(zhàn)你的專利權(quán)的有效性。
無論是發(fā)明專利、實用新型專利或是外觀設計專利，莫不如此。
專利授權(quán)的秘密之討價還價
如上面講到的，所有的專利權(quán)的授權(quán)實質(zhì)上是一種暫時性授權(quán)。如果再深入一點，還會發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)的授權(quán)機制實際是一種討價還價的機制。
你去菜場買菜的時候，是你跟菜販之間的討價還價。但是說專利授權(quán)的機制也是一種討價還價的機制，是不是太荒誕了？是嘩眾取寵吧！
還不是嘩眾取寵。專利授權(quán)的過程，實際上可能就是一種討價還價的機制。
是誰跟誰之間的討價還價呢？
實際上是專利申請人（科技創(chuàng)新者）與公眾之間的討價還價。
這里的“價格”又說的是什么呢？這里的價格就是權(quán)利范圍（科技創(chuàng)新的成果的范圍）。專利申請人總是想要個好價錢，把這個權(quán)利范圍擴大一點，盡量擴大一點，因為權(quán)利范圍的大小意味著他可以享有的壟斷的商業(yè)利益的大小。
而專利局或專利審查員的職責，則是代表公眾，希望限縮專利權(quán)人要求的權(quán)利范圍。這樣公眾可以自由實施的現(xiàn)有技術(shù)范圍就可以擴大一點，免受專利權(quán)人的不當限制。
這是不是一種討價還價的機制呢？這其實就是一種討價還價的機制。
專利文件中有一份最重要的文件，名字叫做“權(quán)利要求書”。這里面的“要求”而字，就已經(jīng)清楚的交代了“討價還價”的性質(zhì)。權(quán)利要求書是在申請專利時，專利權(quán)人單方面制作的，相當于是一份討價表。
權(quán)利要求書中有一項名字叫做“獨立權(quán)利要求”，其保護范圍最大，相當于是最高討價，也就是說專利權(quán)人想以此討個好價錢。
權(quán)利要求中還有很多附屬于獨立權(quán)利要求的“附屬權(quán)利要求”，這些附屬權(quán)利要求都是在“獨立權(quán)利要求”的基礎(chǔ)上的進一步限縮權(quán)利要求范圍。為何如此呢？因為專利權(quán)人預感到他要求的最高的價錢（即獨立權(quán)利要求）有可能無法通過審批，因此預備在此情況下退而求其次。這就叫討價。
專利權(quán)人要求的“獨立權(quán)利要求”為什么可能不被批準呢？因為審查員在審查時，會盡可能的查找現(xiàn)有技術(shù)，然后來跟專利權(quán)人討價還價。諾，你看看，你要求保護的權(quán)利范圍，應當是你的創(chuàng)新成果，不應該把現(xiàn)有技術(shù)囊括進來?，F(xiàn)在你要求的權(quán)利保護范圍很大，把現(xiàn)有技術(shù)都囊括進來了，這樣不合理吧！這個價錢太高，你要把你的權(quán)利范圍再限縮一下，不然我可能就要駁回你的專利申請了！這就叫還價。
再回過頭來分別看看發(fā)明專利、實用新型、外觀設計專利是如何討價還價的。
發(fā)明專利的討價還價機制非常明顯。發(fā)明專利經(jīng)過實質(zhì)審查并授權(quán)的過程，實質(zhì)上就是專利權(quán)人與審查員（代表公眾）之間的討價還價過程。這個討價還價的過程并非是終局的，只是已經(jīng)擠掉了大部分的水分，雙方可以彼此讓步的空間非常有限了。所以發(fā)明專利的權(quán)利范圍相對比較穩(wěn)定。
外觀設計專利保護的是產(chǎn)品的外觀。大體來說，相對于文字的多義性，外觀設計相對于發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，討價還價的空間是相對有限的。但是仍然是一個討價還價的機制。相對人會通過檢索現(xiàn)有設計，通過現(xiàn)有設計特征限縮外觀設計的保護范圍。
實用新型的討價還價機制有強烈的隱秘性。很多人不了解這個機制，吃了大虧。我們看，實用新型因為只經(jīng)過形式審查，專利權(quán)人也需要提交一份“權(quán)利要求書”，專利局的處理方式是暫且承認你這份權(quán)利要求書（但是允許將來任何人包括競爭對手、同行業(yè)者跟你討價還價）。
專利授權(quán)的這種方式，說好聽點，叫大方，予取予求嘛！隨你專利權(quán)人的便。只要你膽兒肥，這個范圍你隨便拿。
但本質(zhì)上來說，這對于申請人來說是非常兇險的。因為你提交申請文件只相當于是一份報價單。你的底牌盡在于此。但是你的對手還沒有出現(xiàn)。你還不知道他在哪里，你不知道他會如何還價。那么對于先出價的人來說，是好事還是壞事呢？
所以呢，總的來說，專利授權(quán)的機制是有一種討價還價的機制，并且這種討價還價的機制貫穿于整個專利權(quán)的生命周期（任何人都有權(quán)針對專利權(quán)的有效期內(nèi)的專利權(quán)的有效性發(fā)起挑戰(zhàn)）。
不了解或這不會運用這種討價還價機制，就無法保護好科技創(chuàng)新的成果，就會在運用專利的過程中栽跟頭。
專利授權(quán)的秘密之“禁止反悔”
世界上沒有后悔藥，在運用專利保護科技創(chuàng)新方面尤其如此。
科創(chuàng)企業(yè)，先做出科技創(chuàng)新，再申請專利保護。
很多中小企業(yè)的老板或管理者，尤其是技術(shù)出身的創(chuàng)業(yè)者，雖然很重視科技創(chuàng)新，甚至也很重視知識產(chǎn)權(quán)，因為不了解專利保護科技創(chuàng)新的機制，不能像大型企業(yè)那樣有專職、專業(yè)的職業(yè)經(jīng)理妥善處理專利事宜，而創(chuàng)新成果得不到有效的專利保護，創(chuàng)業(yè)成本歸于沉沒，付出了沉重的代價。本來很美好的科技創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)前景，被斷送了，功敗垂成。很令人惋惜。
如前文所述，授予專利權(quán)，保護科技創(chuàng)新的機制實際上是一種討價還價的機制。中小企業(yè)做出科技創(chuàng)新之后，如何申請專利，如何報價？成了擺在中小企業(yè)面前最大的一道難題。
本書討論的核心問題，就是報價是面臨的問題。
我們知道在菜場買菜的時候，你問菜販的面前擺著一堆白菜，你問他白菜多少錢一斤？他說1.5元一斤，你說好，我來兩顆白菜。當菜販報了價之后，他就不能反悔了。否則他就會受到法律或道德的譴責。
同樣的情況會發(fā)生在專利申請、授權(quán)過程中。你報了價之后，你就不能反悔了。并且跟賣白菜不同的地方在于，白菜的價格再低，只要白菜在，白菜就還有價值。但是專利的問題是，如果你的報價錯誤，將會導致專利權(quán)一文不值。
做出科技創(chuàng)新之后，申請專利的核心過程，就是要制定合理的報價。
制定報價的核心規(guī)則是，要盡可能理清科技創(chuàng)新成果與現(xiàn)有技術(shù)的界限，并爭取盡可能大的權(quán)利范圍。
不要等著別人來壓縮你的權(quán)利。因為別人的壓縮可能會是無限壓縮，直至徹底將你的專利破壞掉。
這意味著你做出報價之后，你自己只能壓縮權(quán)利要求范圍，而不能擴張你的權(quán)利要求范圍。并且提交的專利申請說明書、權(quán)利要求書、陳述書、答辯狀等均采用黑紙白字的方式記錄您對于創(chuàng)新成果的解釋、說明、澄清，對于所有這些說明，你不能反悔。
這也是專利法相關(guān)司法解釋明文載明且通行于專利侵權(quán)判定過程的規(guī)則：禁止反悔。
說完了這些，接下來看本文要討論的目標：
專利授權(quán)的秘密之無恥的承諾
你可能在很多網(wǎng)絡平臺上看到一些專利代理機構(gòu)打出“專利申請不成功退款”的宣傳語。
如果你恰好想要申請專利，看到“專利申請不成功退款”，是否會心動呢？
再比如，當你想要委托專利代理機構(gòu)幫你申請專利并進行詢價的時候，會不會問：如果委托你們專利申請不成功，你們退款嗎？
A專利代理機構(gòu)告訴你，專利申請不成功，我們也不退代理費。
B專利代理機構(gòu)告訴你，專利申請不成功，退還代理費。
那么你最終會選任A代理公司還是B代理公司呢？你如何評判A專利代理機構(gòu)和B專利代理機構(gòu)的行為呢？
還有一種更具有迷惑性的行為。如果你關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)或專利這個行業(yè)，你時不時的會看到官方或半官方的機構(gòu)做的專利申請授權(quán)率排行榜。
甚至還有一個政協(xié)委員提出，以專利授權(quán)率作為評判專利代理機構(gòu)是否專業(yè)、盡職、專業(yè)服務水平的高低，專利授權(quán)率低于某一數(shù)值的，一律取締其專利代理資格。
上述種種，可以稱之為亂像。筆者今天寫這篇文章，就是想警醒世人，正本清源。
先來做一個判斷：
如果某一家專利代理機構(gòu)公然宣稱“專利申請不成功退款”，并以此作為賣點，宣傳招攬專利代理業(yè)務，可以給它下兩個字的斷語：無恥。如果再具體一點話就是：隱秘的無恥。
無恥，是一個道德評價。恬不知恥，道德低下的意思。
雖然筆者一直強調(diào)，發(fā)表評論時，宜就事論事，不要做道德綁架。但是今天就是要對于這樣一種現(xiàn)象做出這樣一種道德評價。
為什么說這種宣傳行為是無恥的呢？因為這種宣傳行為違反了職業(yè)道德。它利用了委托人的信任和委托人缺乏專業(yè)知識來牟利，或者增加了這方面的風險和傾向。任何一個行業(yè)都會將這種行為視為不道德的行為。
為什么會說這種行為是隱秘的無恥呢？
因為它具有很強的隱秘性和迷惑性。
對于深入了解專利運行機制（專利保護科技創(chuàng)新的機制）的人或者大型的科技企業(yè)來說，會對“專利申請不成功退款”完全免疫。
它們打出這種旗號，目的就是引誘那些對專利的運行機制不甚了解的人，那些中小型且有對專利知識缺乏深入了解的人。他們以此為誘餌，誘惑那些原本信任它們的人上當，而它們從中牟利。
筆者覺得用一個實際的案例來說明這個問題可能會更容易說明。
這是一個真實的案例。
有一個人，做出了一項重要的技術(shù)創(chuàng)新，申請了一項發(fā)明專利，最終獲得了專利授權(quán)。他獲得的專利權(quán)是這樣子的：
后來，他發(fā)現(xiàn)有人跟他做一樣的產(chǎn)品，他想用這件發(fā)明專利維權(quán)。于是他就委托律師跟抄襲的人打起了專利侵權(quán)官司（這個官司不是筆者代理的）。官司打了兩年之后，經(jīng)過了一審、二審，他輸了。
他的所有投入全部打了水漂，連同他所作出的這項技術(shù)創(chuàng)新。因為有無數(shù)的人在模仿，利用他這個技術(shù)，他有發(fā)明專利權(quán)在手，但是發(fā)現(xiàn)發(fā)明專利權(quán)也是一紙空文，沒有任何價值。
為什么？
因為這份授權(quán)專利的保護范圍限制的太窄了！看看上面的用方框框起來的技術(shù)點就知道了，權(quán)利范圍限制的非常小。略微改一改，就會脫離這個專利的保護范圍。甚至權(quán)利要求中限定的這些技術(shù)點，在專利訴訟中根本無法取證。
范圍越小，越容易授權(quán)。這是所有的專利代理師都知道的方法。幾乎所有的技術(shù)方案都可以通過縮小權(quán)利要求的范圍而增加授權(quán)的概率。
但是這些授權(quán)，對于專利申請人來說，有意義嗎？沒有任何意義！不但沒有意義，實質(zhì)上對專利申請人的（技術(shù)創(chuàng)新成果）構(gòu)成了致命的傷害，因為他無法拿著這份被限縮了權(quán)利要求范圍的專利去維權(quán)了。
對于一些敬業(yè)的、負責任的、正直的專利代理師來說，當需要通過限縮權(quán)利要求范圍來爭取專利授權(quán)時，他會謹慎的、誠實的向申請人說明利弊，請求申請人來做決定，到底要不要限縮，值不值得通過限縮權(quán)利范圍來爭取授權(quán)。因為這涉及當事人的實體權(quán)利的大小。對這些專利代理師來說，壓根就不會講出“專利申請不成功退款”的話，對他們的來說，說出這種話存在道德障礙。
你現(xiàn)在知道為什么說“以專利申請不成功退款作為招攬業(yè)務的宣傳賣點”是無恥的行為了嗎？
再舉個例子，就好比有個騙子，他宣稱，他善于雕刻玉石，并且一定可以雕刻成功，讓這塊玉石成為無價之寶。然后你滿懷希望把一塊璞玉給他，委托他幫你雕刻，打磨。他果然信守承諾，把一個看起來雕刻成功了且很精美的玉石給了你。一切看起來都很美好。過了五年之后，你發(fā)現(xiàn)他給你的寶石實際上是個假的，一文不值。并且，可悲的是，你原來給他的那個璞玉，實際上已被他故意的、為了一點蠅頭小利碾碎了。
為什么說是隱秘的無恥呢？
因為當時的你，是因為信任他，因為不懂雕刻，才委托他。但是他卻蓄意欺騙你，他欺騙你的時候他就知道他在欺騙你，但是你在五年后才會發(fā)現(xiàn)他欺騙了你。
申請專利，當然是為了獲得專利授權(quán)（這也是“專利申請不成功退款”的說法具有隱秘性和迷惑性原因所在）。被駁回的專利申請對于申請人來說沒有任何好處。但是我們?nèi)匀恍枰獏^(qū)分，什么樣的專利授權(quán)對于申請人是有有意義的。無意義的專利授權(quán)，還不如被駁回。因為表面上獲得授權(quán)的專利而實際上沒有任何價值的專利，申請人每年還需要花錢來維護它，并且還給了申請人一個錯覺：他以為他的科技創(chuàng)新成果已經(jīng)得到了強有力的保護（實際上是滿目瘡痍）。
專利的審查、授權(quán)過程，實際上是專利申請人與審查員（代表公眾利益）就專利的權(quán)利要求范圍，進行討價還價的過程。專利代理人的職責，就是要盡力的幫助申請人，盡量幫助當事人規(guī)劃、爭取到盡可能大的、合理的保護范圍，從而保護申請人科技創(chuàng)新的成果。作為職業(yè)道德的要求，代理人不可以出賣申請人的利益，更不可以利用申請人缺乏專利方面的知識，通過出賣代理人的利益獲得利益。并且，這種利益，與申請人在科技創(chuàng)新方面投入的成本、與可期待的專利所能保護的商業(yè)利益、專利保護科技創(chuàng)新所帶來的社會科技的進步比起來，顯然是微不足道的。
宣稱“專利申請不成功退款”并以此招徠業(yè)務，是一種隱秘的無恥的行為，注定只能獲得蠅頭小利而無法走遠。
我們來揭露它，批判他，目的是為了讓科技創(chuàng)新得到更好的保護，讓科技創(chuàng)新的企業(yè)走的更遠。
我們一定要擦亮雙眼，揭露他，批判他，唾罵它，摒棄它！
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房平木 律師 專利代理師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：專利授權(quán)秘密之暫時性授權(quán)（點擊標題查看原文）
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