正確認識商標法中的相關公眾

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作者：杜穎  中央財經(jīng)大學知識產權研究中心主任 教授

原標題：杜穎：正確認識商標法中的相關公眾

商標顯著性、商標知名度、混淆可能性等問題的判斷，均涉及到擬制主體“相關公眾”的適用，本文主要從法律依據(jù)、主體構成及范圍界定等三個視角對相關公眾界定問題做出進一步分析。

為克服爭議解決者作為中立裁判方而帶有的自身主觀認知的偏見，法律會經(jīng)常運用特殊的技術手段進行主體置換，將爭議解決主體定格為一個以客觀化標準設定的行為人和判斷者，即擬制主體，“善良管理人”、“理性人”假設均屬此例。[1]在商標法中，相關公眾就屬于這樣一種擬制主體。商標顯著性、商標知名度、混淆可能性等問題的判斷，均涉及到擬制主體“相關公眾”的適用；商標行政主管部門的審查審理人員以及從事司法審判的法官，在解決爭議之時，不是基于自己的知識結構和認知能力做出判斷，而是要將自己置于“相關公眾”的立場進行分析，從擬制主體的角度權衡考量而后得出結論，因此正確識別和界定相關公眾就極為重要。但是，由于商品和服務的性質不同，市場消費和流通形態(tài)各異，要準確把握相關公眾的范圍并進而判斷商標在相關公眾中的知名度及相關公眾的注意力水平就必須依照現(xiàn)實情況精細化處理。一般情況下，我們可以將相關公眾與普通消費者等視，如不限定消費人群的一般食品；但也有些情況下，相關公眾根本不是普通消費者，或者主要不是普通消費者，如藥品和醫(yī)療輔助用品。2015年5月13日，在Ferring BV與OHIM以及第三人Kora Corp. Ltd商標異議案的判決中，歐盟普通法院明確指出，對于醫(yī)藥和獸藥制劑、醫(yī)用衛(wèi)生制劑，相關公眾包括終端的消費者以及醫(yī)療和制藥領域的專業(yè)人員，而對于填塞牙孔和牙模的材料等則只包括專業(yè)的醫(yī)療保健人員。[2]我國司法審判也采取類似觀點，比如最高人民法院在億華藥業(yè)公司“希能”商標異議案件中明確，對于用于疾病預防、診斷和治療的藥品，相關公眾包括可能或實際使用前述類別藥品進行病患預防、診斷和治療的醫(yī)護、藥劑、病患人員，以及經(jīng)營銷售前述類別藥品的相關經(jīng)營人員。[3]
　　

處方藥的相關公眾界定則會出現(xiàn)更為復雜的情況。通常情況下，患者獲得處方藥的途徑是從醫(yī)院購買以及通過執(zhí)業(yè)醫(yī)生開方后去藥店購買。目前，在我國，患者從醫(yī)生處獲得處方后去藥店購藥的現(xiàn)象比較鮮見，更多的情況是患者從開方醫(yī)生所在的醫(yī)院直接購藥。在這種情況下，為患者選擇開出什么樣的藥品，醫(yī)生往往會根據(jù)醫(yī)院購進的庫存藥品的基本信息、醫(yī)保政策、患者的病癥以及身體綜合狀況（如年齡、過敏性反應、基礎疾病等情況）做出綜合考量。那么，在這種情況下，相關公眾的范圍一方面要進行限縮，將患者界定在具有特定疾病的患者范圍內，而不能以所有的普通消費者為對象范圍判斷商標的顯著性和知名度；另一方面，在商標顯著性和知名度的判斷中，尤其要重點考慮醫(yī)院和醫(yī)生的認知狀況，因為醫(yī)院和醫(yī)生首先決定了患者可選擇的藥品范圍，在采購和推薦的過程中會對不同來源的藥品進行選擇取舍。我國《處方管理辦法》規(guī)定，醫(yī)師應當根據(jù)醫(yī)療、預防、保健需要，按照診療規(guī)范、藥品說明書中的藥品適應癥、藥理作用、用法、用量、禁忌、不良反應和注意事項等開具處方。這也充分說明，醫(yī)師對于藥品來源、藥品療效的了解遠勝于患者。同時，特定藥品的治療效果也會通過醫(yī)生的臨床觀察、患者服用反應等反饋給醫(yī)生和醫(yī)院，并對藥品形成比較專業(yè)的評價，進而影響藥品的進一步采進。根據(jù)我國《藥品不良反應報告和監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業(yè)（包括進口藥品的境外制藥廠商）、藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構應當按照規(guī)定報告所發(fā)現(xiàn)的藥品不良反應。因此，在藥品的流通環(huán)節(jié)，藥品生產企業(yè)和藥品銷售企業(yè)以及直接與患者接觸的醫(yī)療機構發(fā)揮著非常重要的作用。一方面，醫(yī)療機構關于藥品反應信息的評價會直接影響藥品是否能夠保持在流通領域；另一方面，根據(jù)《藥品不良反應報告和監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，醫(yī)療機構也有義務進行藥品反應追蹤并及時進行信息報告，這必然會導致醫(yī)療機構在藥品來源方面進行專業(yè)判斷。同時，受國家新藥推廣政策、醫(yī)保政策變化等影響，醫(yī)院和醫(yī)生可選擇的藥品很可能會具有特定的順位排序，例如，國產新藥優(yōu)先推薦、醫(yī)保政策調整后特定藥品列入選擇范圍等。在此種情況下，特定品牌的藥品可能會受政策推動于很短的時間內在醫(yī)生和醫(yī)療保健的群體范圍內產生廣泛認知和群體效應，并進而帶動患者的消費。那么，在判斷該藥品商標的顯著性和知名度時，我們就要對藥品流通的上述特殊性給予充分的考慮。對于治療特定疾病的藥品，要著重審查特定相關公眾對該藥品商標的認知，所述特定相關公眾通常也就是該藥品生產、銷售環(huán)節(jié)的從業(yè)人員以及藥品使用終端的醫(yī)務從業(yè)人員和特定疾病的患者。
　　

筆者下文主要從法律依據(jù)、主體構成及范圍界定等三個視角對相關公眾界定問題做出進一步分析。

　　
一、相關公眾的法律規(guī)定

目前，我國對相關公眾進行明確規(guī)定的法律文件有三個，即《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《馳名商標認定和保護規(guī)定》以及《商標審查及審理標準》?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第8條規(guī)定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省?.1規(guī)定，馳名商標是指在中國為相關公眾所熟知的商標。相關公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標所標識的商品的生產者或者服務的提供者；（2）商標所標識的商品/服務的消費者；（3）商標所標識的商品/服務在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關人員等。

　　
從內容來看，盡管在文面表述上存在區(qū)別，但三個文件在相關公眾的構成范圍的框定上并無實質性區(qū)別，因為隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會需求的變化，營銷已經(jīng)從單一的分銷活動發(fā)展演變?yōu)榻灰纂p方提供利益的管理活動和為社會創(chuàng)造價值的組織活動。[4]營銷的前端起于商品的生產者和服務的提供者，中端以經(jīng)銷商為主要載體，末端體現(xiàn)為終端消費用戶。而上述三個定義雖然在表述上各有偏重，但其對相關公眾范圍的考慮都是覆蓋生產、經(jīng)銷和消費全鏈條的。

二、相關公眾的主體構成

由上文分析可以得出，通常情況下，商標法中所稱的“相關公眾”主要由下列主體構成：產品的生產者和服務的提供者，經(jīng)銷環(huán)節(jié)中的批發(fā)商、零售商及物流商等，直接購買者和終端用戶。需要說明的是，一般情況下，產品的生產者和服務提供者的信息占有優(yōu)勢明顯、專業(yè)知識充分、識別能力強，因此在做相關公眾認知的判斷時并不需要對其進行特別考慮，這在我國相關司法判決中是有體現(xiàn)的。例如，在 (日本 )豐田自動車株式會社與浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案中，一審民事判決指出，“本案涉案產品為汽車，與其相關的消費者應指汽車的購買者或使用者，與其相關的經(jīng)營者應指經(jīng)銷、提供汽車維修和其他服務的經(jīng)營者，因此，本案中，相關公眾應指汽車的購買者或使用者以及經(jīng)銷或提供汽車維修和其他服務的經(jīng)營者。[5]該案對汽車生產者并未給予特殊考慮。

　　
另外需要說明的是，在消費端，特定商品的流通渠道、使用途徑、購買及消費方式等往往會導致終端用戶與直接購買者之間存在區(qū)分。舉例來說，藥品的流通渠道極為特殊，特別是處方藥。處方藥的終端用戶是患者，但是在藥品到達患者之前，醫(yī)院可能是從藥品的生產商或者經(jīng)銷商那里直接購買藥品的主體，而醫(yī)生是處方藥品到達終端消費者的必經(jīng)主體。再如，培訓用軟件的直接購買者是教育機構，但是運用培訓系統(tǒng)進行學習的終端用戶是培訓者和被培訓者。在美國的Educational Testing Service v. Touchstone Applied Science Associates, Inc.一案中，[6]購買閱讀軟件的是學校的老師、管理者等，但最終使用程序的是學校的學生。還如，針對孩子銷售的游戲機等玩具，直接購買者往往并不使用游戲機。那么，在判斷相關公眾的認知狀態(tài)和商標的知名度時，我們就需要對這些情況分別予以特殊考慮。對此，筆者在下文進行詳細分析。

　
三、相關公眾的范圍界定

相關公眾范圍的界定至關重要，在進行消費者問卷調查時，調查對象的相關性和代表性關乎調查問卷最終能否會被法院采信。這實際上包含了密切聯(lián)系的兩個方面，首先設計調查問卷時必須考慮圈定一個對象范圍，例如某個年齡段或者具有某種經(jīng)歷、經(jīng)驗的人；對于治療特定疾病的藥品則需要圈定有這種疾病的患者。其次，在已經(jīng)確定的對象范圍內，再通過地域、調查時間或者地點等調查方式選擇一些具體的有代表性的調查對象。前者是指主觀認識狀態(tài)與爭議商標有關的那部分人群，定義的是相關性，而后者定義的是代表性。調查是否選擇了正確的對象范圍，被調查者是否具有代表性，這是問卷調查證據(jù)能否獲得認可和采納的關鍵。[7]因此，盡管我們經(jīng)?；\統(tǒng)地講相關公眾的認知程度采用一般消費者標準，但從范圍上來說，一般消費者的概念實際上大于相關公眾，后者主要是指與商品相關的那部分一般消費者。進言之，相關公眾范圍的界定首先必須根據(jù)具體商品確定具有相關性的人群范圍。美國第二巡回法院在Centaur Communications v. A/S/M Communications, Inc.一案中認定，市場營銷雜志名稱是否已經(jīng)形成了第二含義，其相關市場為美國國際市場營銷與廣告團體的主管人員。[8]在這個案子中，我們就不能把相關公眾確定為普通消費者，并在這個擴大的群體范圍內判斷商標的顯著性和知名度，這樣對商標使用人來說顯然是不利的。同理，如果我們以針對某女性化妝品所做的調查為例，若調查對象僅僅是該化妝品的訂購者，則范圍明顯過窄；如果把調查對象放到所有的女性，則范圍會過寬，因為青少年和老年人不宜用這種化妝品。再如，如果是治療感冒、發(fā)燒的藥品，對相關公眾可能不需要設定特殊要求；但如果是針對特定疾病的藥品，如治療糖尿病、艾滋病等疾病的藥品，則應該將相關公眾的范圍適當限縮在特定患者群體范圍內，即糖尿病患者、艾滋病患者。

　　
其次，在界定相關公眾范圍時，要充分考慮商品的特殊性?；谏唐返奶厥庥猛荆嚓P公眾可能并不是個體的自然人消費者，而是特定領域的經(jīng)營者。例如，卷煙盒包裝的封口條煙封，因其使用者是香煙生產商、包裝商，作為普通消費者的煙民并不會對煙封來源給予關注，而且也無法決定在香煙生產包裝過程中采用哪一家的煙封，此種情況下，煙封這一商品的相關公眾就不是普通的自然人消費者，而是香煙的生產商、包裝商。此類情況在大型設備領域也普遍存在。在北京市藍光電梯公司與（韓國）LG產電株式會社、（韓國）LG電子株式會社侵犯商標專用權糾紛案中，被控侵權商品是電梯。在判決中，北京市高級人民法院指出，本案中涉及使用注冊商標的商品是電梯，而不是普通的日用品。電梯的消費者一般是單位，單位在購買安裝電梯這種特殊商品的過程中，對所購買的電梯，包括電梯上使用的商標施加的注意力，要較普通消費者對普通日用品施加的注意力大得多。[9]可見，在本案中，法院界定的相關公眾并不是普通消費者，而是購買安裝電梯的“單位”。當然，筆者此處所采取的消費者的概念并不是狹義的概念，因為狹義的消費者概念僅指為生活消費需要購買、使用商品或接受服務的居民。[10]廣義的消費者除了自然人消費者，還包括就特定商品和服務來說非以營利為目的接受商品或者服務的法人或者非法人組織。

　　
最后，在界定相關公眾的范圍時，我們需要考慮商品流通渠道以及購買與消費路徑的特殊性。前已述及，當終端用戶前端出現(xiàn)購買介入者時，相關公眾的界定以及商標在相關公眾的主觀認知中顯著性和知名度的判斷，就要分具體情況做特別細致的考量。在商品或者服務的使用者與購買者不一致的情況下，在界定相關公眾時我們通常需要將二者都納入進來。例如，在In re Artic Electronics Co.一案中，盡管票幣兌換機的購買者是游戲店的老板，但是通過機器進行游戲操作的人對游戲機產品的使用體驗和品牌認知被認為更具有重要意義。[11]在這種情況下，直接購買者盡管可以納入到相關公眾的范疇，但是終端消費者作為相關公眾的認知狀態(tài)更具有參考價值。而在藥品的相關公眾界定中，會出現(xiàn)更為復雜的情況，特別是處方藥。對此，筆者已經(jīng)在上文述及，在此不再贅述。
　　

另外，在界定相關公眾的范圍時，有人也提出需要考慮商品或服務所在的地域。據(jù)此，北京鴨王商標和上海鴨王餐飲完全可以并存。因為，該案涉及的是商標權人在不同地域使用商標，前者的相關公眾市場在北京，后者在上海，相關公眾市場具有嚴格的地理區(qū)隔，且二者都屬餐飲業(yè)，相關公眾較為固定，相互之間不會構成干擾和侵犯。[12]在美國，也有類似案例限定相關公眾地域范圍的。例如Citizens Fin. Grp., Inc. v. Citizens Nat'l Bank of Evans City一案。[13]在該案中，The Citizens Financial Group, Inc（CFG）公司將新收購的銀行重新命名為Citizens Bank，Citizens Nat'l Bank of Evans City（CNBEC)認為，CFG的命名會侵犯其商標Citizens National Bank的專用權，且構成不正當競爭。CNBEC出具了問卷調查證據(jù)，根據(jù)問卷調查結果，消費者出于方便記憶和表述的原因，會經(jīng)常簡化銀行名稱，因此Citizens National Bank和Citizens Bank在消費者心目中常常指向為同一個銀行，二者之間會造成混淆。該調查結論建立在CNBEC對其所在的匹斯堡地區(qū)幾個縣的300人成年消費者的問卷基礎上，其中約有76%的人會將Citizens National Bank簡化成Citizens Bank。但是，法院沒有采納該問卷調查證據(jù)，因為法院認為，在反向混淆案件中，相關公眾（universe）的范圍應當是在先使用者所在地（base）。法院進而認為，相關公眾的范圍所在地區(qū)不應該包括整個Allegheny County，因為CNBEC自成立108年來，主要的經(jīng)營范圍只是集中在Butler County，在Allegheny County只有零星的網(wǎng)點。當然，也有人認為，相關公眾的范圍界定要考慮地域覆蓋的觀點雖有一定合理性，但更具有局限性。數(shù)字經(jīng)濟時代，高速的信息傳輸和人口流動已日益打破物理地域對社會經(jīng)濟活動的限制，地域因素對商品服務的影響逐漸減弱。[14]筆者以為，商品和服務的跨地域流動性隨著電子商務等商業(yè)模式的變化而對相關公眾地域范圍的考量產生了很大的沖擊，但是否以及在何種程度上考慮地域范圍，可能需要結合所涉及到的具體商品和服務來進行具體判斷。通常來說，商品的流動性較強，在確定相關公眾的范圍時對地域范圍可不做過多考慮；但服務的流動性要根據(jù)具體的服務類型來判斷，倚賴固定經(jīng)營場所的餐飲服務等類型的服務，其流動性較弱，在界定相關公眾時可以對地域范圍做出考慮。
　　

注釋：

1.葉金強:《私法中理性人標準之構建》，載《法學研究》2015年第1期。

2.Case T—169/14。

3.中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2015）行提字第9號。

4.于洪彥、劉金星：《AMA官方營銷定義動態(tài)演化及其啟示探析》，載《外國經(jīng)濟與管理》2010年第3期。

5.中華人民共和國北京市第二中級人民法院民事判決書:(2003)二中民初字第 06286號。

6.16 U.S.P.Q. 2d 1865 (S.D.N.Y. 1990).

7.杜穎：《商標糾紛中的消費者問卷調查證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期，第71頁。

8.See 830 F.2d 1217, 4 U.S.P.Q.2d 1541, 1544 (2d Cir. 1987).

9.北京市高級人民法院民事判決書（2001）高知初字第67號。

10.王全興：《經(jīng)濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社2002年，第423頁。

11.220 U.S.P.Q. 836 (T.T.A.B. 1983).

12.黃武雙、劉維：《商標共存：原理與判例》，法律出版社2013年，第11頁。

13.Citizens Fin. Grp., Inc. v. Citizens Nat'l Bank of Evans City，383 F.3d 110, 121 (3d Cir. 2004).

14.李永明、劉筱童：《商標法中“相關公眾”的范圍界定》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2019年第6期，第107頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財經(jīng)大學知識產權研究中心主任 教授

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：正確認識商標法中的相關公眾（點擊標題查看原文）

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