淺談商業(yè)維權與商業(yè)維權反制

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳銅堅 蔡俊旭 福建志立律師事務所

原標題：淺談商業(yè)維權與商業(yè)維權反制

批量維權又稱作商業(yè)維權，是指知識產(chǎn)權權利人進行地區(qū)集中授權維權，形成規(guī)模效應，實現(xiàn)權利人與被授權方共同獲利的維權行為。由于其主要目的是獲取商業(yè)利益，運作模式高度商業(yè)化，故被稱為商業(yè)維權。商業(yè)維權具有權利人維權的正當性、合理性，維權便捷，成本低，同時，也存在因?qū)I(yè)維權走向極端私利，從而損害社會公共利益的問題。

摘要

隨著多部知識產(chǎn)權相關法律及司法解釋的相繼實施，毫無疑問，2021年依舊會是保護知識產(chǎn)權的大年，而伴隨著保護知識產(chǎn)權政策的有效推進，批量維權案件的數(shù)量勢必也會繼續(xù)增加。批量維權雖然具有正當性、合理性，但是法院鼓勵權利人直接針對侵權產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)進行溯源維權。律師作為權利人的代理人時，應當將法院的觀點傳遞給權利人，使權利人知曉溯源維權才能讓利益最大化；作為被訴方的代理人時，如果侵權與否存在爭議，為當事人據(jù)理力爭才是應有之義，甚至應該為被訴方尋求反制途徑，從而真正達到維護當事人合法權益的目的。

關鍵詞：知識產(chǎn)權、商標、商業(yè)維權、反訴、不正當競爭

2021年，緊跟著民法典的步伐，新版專利法和新版著作權法也將于6月1日正式施行，再結合3月份最高院發(fā)布的知識產(chǎn)權懲罰性賠償司法解釋，以及隨后發(fā)布的六起懲罰性賠償?shù)湫桶咐梢灶A見，今后的知識產(chǎn)權侵權案件賠償數(shù)額將會明顯提高，知識產(chǎn)權的春天似乎又要到來了。

但是，近日，抖音一段五金店遭遇中國第一鉛筆有限公司“套路式打假”的視頻在網(wǎng)上瘋傳。視頻內(nèi)容梗概是，杭州吳先生經(jīng)營的五金店遇到上門推銷“長城牌”木工鉛筆，花38元的價格購進了100只。十幾天后，有顧客點名購買該木工鉛筆20支。半年之后，五金店收到傳票，被索賠33200元，理由是該五金店銷售的木工鉛筆是假冒產(chǎn)品，侵犯了“長城”商標所有人——中國第一鉛筆有限公司的注冊商標專用權。由于時隔半年，店內(nèi)監(jiān)控被覆蓋，因此吳先生懷疑被套路。

該視頻一出，網(wǎng)上議論紛紛，多數(shù)是對五金店老板深切同情，以及對第一鉛筆公司口誅筆伐的言論。后來雖有律師發(fā)文普及第一鉛筆公司作為商標利害關系人，有權對侵權行為提起訴訟，其訴訟請求在合理范圍之內(nèi)，屬于批量維權行為，依然不足以平息“民憤”。

這不是批量維權第一次被推上風口浪尖，批量維權又稱作商業(yè)維權，是指知識產(chǎn)權權利人進行地區(qū)集中授權維權，形成規(guī)模效應，實現(xiàn)權利人與被授權方共同獲利的維權行為。由于其主要目的是獲取商業(yè)利益，運作模式高度商業(yè)化，故被稱為商業(yè)維權。商業(yè)維權具有權利人維權的正當性、合理性，維權便捷，成本低，同時，也存在因?qū)I(yè)維權走向極端私利，從而損害社會公共利益的問題。

通過裁判文書網(wǎng)可知，商業(yè)維權主要包括早期常見的針對KTV等經(jīng)營場所侵犯音樂作品的著作權糾紛和針對互聯(lián)網(wǎng)公司侵犯圖片、字體等專屬權利的著作權糾紛；現(xiàn)如今常見的針對實體商店、網(wǎng)絡店鋪的侵害注冊商標專用權糾紛和侵害專利權糾紛。商業(yè)維權案件種類多樣，而且與時俱進，更新?lián)Q代的速度非常之快。如近期持續(xù)火爆的短視頻平臺，毫無疑問是知識產(chǎn)權侵權頻率高發(fā)之地，不出意外，針對快手、抖音等短視頻平臺的批量維權案件，必將勢不可擋地呈井噴之勢爆發(fā)。為了應對這一情形，減少未來可能將直線上升的應訴成本，3月22日，快手召開了“春聲——2021快手音樂版權生態(tài)大會”，會上，快手明確了直播間場景的音樂版權結算標準，并新增了詞、曲版權的單獨結算以及獨立音樂人結算通道。可以猜到，快手的主要目的，應該就是先做出保護版權人的姿態(tài)，在日后出現(xiàn)版權人大規(guī)模維權的情況時，才能降低一些自身的過錯責任。

商業(yè)維權的主要特點除了種類多樣之外，還有一個就是大部分案件均是權利人主動撤訴結案。

以批量維權大戶源德盛塑膠電子（深圳）有限公司為例。2021年5月21日，企查查顯示，源德盛公司涉及的司法案件數(shù)量為7433件，導出時間最近的5000個案件數(shù)據(jù)之后，篩掉其它噪音，只保留“侵害實用新型專利權糾紛；侵害外觀設計專利權糾紛；知識產(chǎn)權權屬、侵權糾紛；專利權權屬、侵權糾紛”這四個案由，剩下4404個案件，經(jīng)統(tǒng)計之后，該4404個案件中，只有616個案件有裁判金額，占比約為14.0%。

再如，通過企查查檢索可知，福建知名企業(yè)九牧廚衛(wèi)股份有限公司的3381個司法案件中，案由為“侵害實用新型專利權糾紛；侵害外觀設計專利權糾紛；侵害商標權糾紛；專利權權屬、侵權糾紛；商標權權屬、侵權糾紛”的案件數(shù)量合計為2911件，其中有裁判金額的為395件，占比約為13.6%。特步（中國）有限公司的881個司法案件中，案由為“侵害商標權糾紛；商標權權屬、侵權糾紛”的案件數(shù)量合計為799件，其中有裁判金額的為151件，占比約為18.9%。

上述三個例子中，有裁判金額的案件占比均不超過20%，即10個批量維權案件中，最多只有2個需要開庭，另外8個在庭前便通過庭外和解、調(diào)解等手段解決掉。究其原因，筆者認為有三：

其一，侵權過于明顯。例如，侵權商標權的標識與權利人的注冊商標一模一樣，未加任何改動，無可辯駁；侵權專利權的產(chǎn)品是照著權利人的實物原封不動地抄，而權利人的專利又是照著該實物來撰寫的，從而導致即便該專利保護范圍沒有限定好，侵權方的代理律師也難以抗辯；這種情況下，由于商標無效或?qū)＠麩o效的成本高，結果又難以預期，因此在訴訟標的額不高的前提下，庭前和解對于侵權方來說，也許會是更加劃算的方式。

其二，避免留下案底。隨著裁判文書網(wǎng)的開放，除了一些婚姻家庭之類的案件之外，判決書均是實名公開，如果留下被判決侵權的判決書，將是洗都洗不掉的污點。因此，對于注重聲譽的人而言，不管被判侵權的可能性大小，只要訴訟標的額不高，庭前解決掉，甚至多賠一點錢也是值得的。

其三，對法院的天然恐懼。法院應該也必須是中立的，但是對于一個普通老百姓而言，并不必然這么認為，當他收到法院傳票的那一刻，哪怕他收到的證據(jù)材料根本不足以讓他承擔不利后果，他也會天然地以為犯了什么不可饒恕的過錯，才會到了需要上法院的地步。這對于文化水平低，身邊沒什么律師朋友，就算有也不舍得花幾千幾萬塊律師費的小商鋪老板而言，正中要害，當對方當事人或律師跟他說可以簡單解決，他只需要停止侵權，并付一點賠償金就可以不用上法院的時候，他沒有什么理由拒絕。

正是基于上述原因，權利人跟被授權方才能不計成本從南打到北，只為了訴訟標的額只有一兩萬，甚至幾千的案件。

當然，商業(yè)維權案件也引起了最高院的重視。最高院知識產(chǎn)權庭2020年10件技術類知識產(chǎn)權典型案例中，其中一件為“自拍桿”實用新型專利批量維權系列案[案號](2020)最高法知民終357、376號，該案中的權利人就是上文中的源德盛公司。源德盛公司是名稱為“一種一體式自拍裝置”的實用新型專利權人，其在全國范圍內(nèi)針對制造商、銷售商提起了批量專利維權訴訟。在源德盛公司訴品創(chuàng)公司一案中，法院最終認定品創(chuàng)公司系侵權產(chǎn)品制造商，且存在故意侵權、重復侵權的情節(jié)，判決其賠償源德盛公司100萬元。在源德盛公司訴晨曦通訊部一案中，法院最終認定晨曦通訊部雖然銷售侵權產(chǎn)品的行為構成專利權侵權，但考慮到被訴侵權產(chǎn)品價格低、利潤薄，晨曦通訊部作為個體工商戶，經(jīng)營規(guī)模小，遂酌定賠償2000元。該案典型意義在于，對于被訴侵權產(chǎn)品的零售商和使用者，如有證據(jù)證明侵權損害低于法定賠償下限的，可以在下限以下確定賠償數(shù)額；對于生產(chǎn)制造商，則加大侵權懲處力度，從而鼓勵專利權人直接針對侵權產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)溯源維權。

通過該典型案例可知，雖然批量維權具有正當性、合理性，但是法院并不鼓勵，法院認為為此而浪費大量司法資源是不值得的。而作為律師，維護當事人的合法權利才是我等的第一要務，當作為權利人的代理人時，理所應當將法院的觀點傳遞給權利人，使權利人知曉溯源維權才能使利益最大化；當作為被訴方的代理人時，如果侵權明顯，通過談判在庭前盡可能將賠償額降低，可能才是對當事人最好的方式，如果侵權不明顯，或者明顯不侵權，筆者認為，為當事人據(jù)理力爭才是應有之義，如果因為訴訟標的額低而只想通過調(diào)解盡快結案，對當事人而言未必是好，也難以體現(xiàn)我等作為律師的價值。

商業(yè)維權中，作為被訴方，如果是侵害商標權糾紛案件，常見的抗辯理由包括權利人商標權不穩(wěn)定、享有在先著作權、被訴標識與涉案商標不相同也不近似、使用被訴標識的商品或服務類別與涉案商標類別不同等等；如果是侵害專利權糾紛案件，常見的抗辯理由包括未落入專利權保護范圍、現(xiàn)有技術抗辯、在先使用抗辯、合法來源抗辯等等。

以上種種抗辯方案均是被訴方處于被動防守的角色位置，常用的能夠化被動為主動的反制方式為商標無效和專利無效，但是無效所需要的時間成本與經(jīng)濟成本往往過高，大多被訴方難以承受或者不愿承受。以下，筆者以代理過的一起案件來探討另一種反制方式在知識產(chǎn)權侵權案件中的可行性，本案的原告便是典型的商業(yè)維權權利人。

本案中，筆者代理的是被告。原告是“X衫”的注冊商標權利人，被告注冊了名為“XXX衫X服飾店”的個體工商戶，經(jīng)營范圍包括服裝服飾零售等。原告認為，被告?zhèn)€體工商戶字號中的“衫X”與原告注冊的商標“X衫”僅僅是字序顛倒，服務類別相同，構成商標近似，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認。根據(jù)商標糾紛案件司法解釋第一條相關規(guī)定，被告行為侵犯了原告注冊商標專用權，并構成了不正當競爭。據(jù)此，原告請求法院判令被告停止使用與原告注冊商標近似標識的商標侵權行為及不正當競爭行為、賠償原告經(jīng)濟損失和為制止被告侵權行為所支付的合理費用共計10000元等。其提交的證據(jù)包括：1、“X衫”商標注冊證；2、源自國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的被告基本信息；3、（2018）鄂民終1304號判決書。

這個案件按照正常的抗辯思路便可以解決。首先，《商標審查及審理標準》第三部分記載，對于文字商標的審查，中文商標的漢字構成相同，僅字體或設計、注音、排列順序不同，易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。由此可見，對于“X衫”和“衫X”是否屬于近似，沒有較大的爭議。有爭議的地方在于，原告所提供的商標注冊證記載，“X衫”核定使用商品/服務項目(國際分類：25)第25類：皮帶（服飾用）；游泳衣；鞋（腳上的穿著物）；帽子（頭戴）；襪；服裝等等。但是原告據(jù)以主張被告侵害其商標權的證據(jù)卻僅是被告?zhèn)€體工商戶字號中包含“衫X”二字。

《商標法》第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。第五十七條規(guī)定了侵犯注冊商標專用權的七種情形，其中第二項為未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。具體到本案中，原告的“X衫”商標為第25類商品商標，原告要證明被告侵犯其第25類商標的注冊商標專用權，至少應該舉證證明被告店鋪內(nèi)售賣的商品使用了“衫X”二字，且該售賣的商品屬于“X衫”商標注冊證上核定使用的商品范圍之內(nèi)。而被告沒有相應證據(jù)，顯然要承擔舉證不利的后果。

其次，《反不正當競爭法》第六條規(guī)定了經(jīng)營者不得實施的四種會引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為，該規(guī)定明確了造成混淆的前提是他人的商品名稱、企業(yè)名稱、網(wǎng)站名稱等具有一定影響力。原告并無證據(jù)證明其主張的注冊商標具備一定影響力，自然不可能產(chǎn)生足以引人誤認為被告與原告存在特定聯(lián)系的混淆。而且根據(jù)判斷不正當競爭行為的基本范式“競爭利益-競爭行為-競爭損失”，被告僅是在其字號中使用了“衫X”二字，同樣不可能給原告造成任何競爭損失，自然不構成不正當競爭行為。

案件分析至此，已經(jīng)可以判斷大概率能夠順利解決。但是正如前文所說，律師應該將維護當事人的合法權利作為第一要務，即便案件結束之后，當事人不用賠錢，那當事人為此而付出的時間成本、應訴成本是否應該獲得一些補償，因此，筆者與當事人經(jīng)過商討后遂決定提起反訴。

最高院關于民訴法司法解釋第233條對反訴的成立要件做了相關規(guī)定。具體到以侵害商標權、侵害專利權等作為案由的知識產(chǎn)權訴訟中，如果被告以惡意提起知識產(chǎn)權訴訟為由提起反訴，法院普遍不予采納，而認為應當在知識產(chǎn)權訴訟之外以“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”為案由另行起訴。法院釋明的理由主要在于，本訴與反訴的法律關系不同，且本訴的訴訟請求是否成立與反訴的訴訟請求是否成立又不必然具有因果關系；本訴依據(jù)的事實與反訴依據(jù)的事實不同等。

如福建泉州匹克體育用品有限公司與無錫市振宇國際貿(mào)易有限公司、伊薩克莫里斯有限公司侵害商標權糾紛一案[案號：（2016）滬73民終37號], 桐廬華琴制筆廠、桐廬朋多進出口有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案[案號：（2015）浙知終字第185號]，這兩個案件中，法院均不接受被告一方的反訴請求。

不過，由于大多數(shù)知識產(chǎn)權侵權案件的原告均會同時主張被告侵害其知識產(chǎn)權及不正當競爭。因此，雖然被告方難以針對原告的侵害其知識產(chǎn)權這一主張?zhí)崞鸱丛V，但是對不正當競爭這一主張?zhí)崞鸱丛V卻是值得嘗試的訴訟策略。

具體到本案中，首先：

1、本訴的法律關系是不正當競爭糾紛，反訴的法律關系也是不正當競爭糾紛。

2、本訴的訴訟請求是停止不正當競爭行為，賠償損失，反訴的訴訟請求也是停止不正當競爭行為，賠償損失。本訴中的停止不正當競爭行為是指停止在個體工商戶字號中使用“衫X”，反訴中的停止不正當競爭行為是指停止通過訴訟手段排擠競爭對手。

3、通過原告起訴狀記載的“原告是第XXX號“X衫”注冊商標權利人，井將該商標在淘寶網(wǎng)等線上和實體店線下進行經(jīng)營銷售核定使用的商品”可知，原被告之間為同行業(yè)競爭對手。通過查詢“中國商標網(wǎng)”可知，原告申請了數(shù)十枚商標，且大部分均是采用近似字符替換、減少字符、增加字符等方式注冊的商標，如將知名商標中的“狼”字替換成“狠”字進行申請注冊。通過查詢“中國裁判文書網(wǎng)”可知，原告此前已經(jīng)以“侵害商標權”為由發(fā)起了近十起訴訟案件。由此可知，原告對于商標及商標侵權訴訟的規(guī)則非常了解，也即，原告對本案的裁判結果理應有一個非常清晰的認識。在此前提下，原告卻對競爭對手發(fā)起這一場訴訟，使被告陷入訴訟漩渦，不得不耗費大量時間和金錢來應付這場本不應存在的訴訟。主客觀一致，均不可謂善意或者過失。在本訴訴訟請求不成立的前提下，反訴的訴訟請求必然成立，二者具有因果關系。

通過以上分析可知，被告提起反訴是能夠符合反訴成立條件的。如果法院執(zhí)意要求被告另行起訴，一來浪費司法資源，二來有損善良公民對法律法規(guī)的合理預期。

其次，在反訴訴訟請求成立的前提下，判斷該反訴訴訟請求能否得到支持。

根據(jù)（2020）粵0104民初46217號判決書中法院認為部分所述的“判斷一項競爭行為是否不正當時，一般需要依次考慮原告是否存在值得保護的競爭利益、原被告之間是否存在競爭關系、被告的競爭行為是否使原告競爭利益受損，即‘競爭利益-競爭行為-競爭損失’是判斷不正當競爭行為的基本范式?！眮碇鸩脚袛?。

1、反訴原告作為善良經(jīng)營者，合法經(jīng)營服飾店，通過售賣服飾盈利，顯然能夠給反訴原告帶來競爭利益。

2、反訴被告通過淘寶網(wǎng)等線上和實體店線下經(jīng)營銷售其商標證上顯示的第25類商品，顯然與反訴原告存在競爭關系。

3、反訴被告針對反訴原告采用了訴訟手段，使反訴原告不得不將本應運用到商業(yè)運營中的大量時間和金錢用來應訴，該行為限制了反訴原告市場份額的擴張，甚至會導致反訴原告市場份額占有率下降，嚴重損害了反訴原告的競爭利益，擾亂了市場競爭秩序，違反了經(jīng)營者應當遵循的誠信原則和商業(yè)道德，構成不正當競爭。

通過以上分析可知，不僅被告提起反訴的訴訟請求是能夠成立的，而且該反訴請求也是完全有可能得到支持的。因此，筆者照此思路，擬定答辯狀和反訴狀，送達法院及原告。最終，本案以雙方撤訴結案。在接到法院的電話談及原告希望撤訴后，筆者與當事人探討了其中利弊，最后當事人出于自身原因，同意撤回反訴，雙方簽字結案。出于私心，筆者當然希望本案能獲得一個明確的判例，從而有序指引筆者后續(xù)的辦案思路。但是，對當事人而言，盡快解決案件，使店鋪回復到正常經(jīng)營中可能才是最好的途徑，因此筆者也贊同當事人作出的決定。

本案是筆者針對知識產(chǎn)權商業(yè)維權案件中以“反訴”作為反制方式所做的初步探討，雖然沒有帶來一個完美的判例，但是至少帶給了當事人一個滿意的結果。這一案件也算是給商業(yè)維權權利人敲響了一個警鐘，筆者本身也在代理權利人進行批量維權，同樣也是給我自己的一個警鐘。知識產(chǎn)權案件專業(yè)性強，而批量維權案件又大部分是簡單沒有爭議的案件，兩者是一個矛盾，當大批量維權案件中出現(xiàn)幾個有爭議的個案時，如果再以簡單的思路去辦理復雜的案件，同時再遇到對方請的專業(yè)知識產(chǎn)權律師，到時勢必會陷入“偷雞不成蝕把米”的尷尬境地，如果案件結果再真如上文所分析，那我們代理律師在權利人那邊可真的是要啞口無言。

參考文獻：

1、新浪財經(jīng)：《浙江五金店疑被#長城鉛筆套路式打假# 38元鉛筆索賠3萬》，《新浪微博》，2021-4-21。

2、董佳：《小店銷售長城鉛筆被“套路式打假”？》，《IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）》，2021-5-10。

3、道方圖說：《道方圖說 | 繼視覺中國、方正字庫事件后再談商業(yè)維權》，《搜狐網(wǎng)》，2019-12-17。

4、快手日報：《快手在京召開音樂版權生態(tài)大會，首推直播間場景音樂版權結算標準》，《快手日報》，2021-3-22。

5、最高人民法院：《最高法舉行最高人民法院知識產(chǎn)權法庭成立兩周年新聞發(fā)布會》，《人民法院新聞傳媒總社》，2021-2-26。

6、楊宇宙（大成（上海）律師事務所律師）：《惡意提起知識產(chǎn)權訴訟相關問題研究 | 法寶實務》，《北大法律信息網(wǎng)》，2019-07-29。

7、審判長歐陽福生：《案號：（2020）粵0104民初46217號》，《廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院民事判決書》，2021-04-22。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳銅堅 蔡俊旭 福建志立律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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