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原標(biāo)題:依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題
在侵害專利權(quán)糾紛案件中,權(quán)利人已盡其所能就侵權(quán)損害賠償積極舉證,且基于其所提交的證據(jù)可以合理推算出侵權(quán)獲利,能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持;被訴侵權(quán)人主張該數(shù)額不應(yīng)得到支持的,應(yīng)當(dāng)提交足以推翻前述侵權(quán)獲利事實認(rèn)定的反證,并證明其實際侵權(quán)獲利情況。
依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題
——(2019)最高法知民終725號
關(guān)鍵詞
發(fā)明專利 侵權(quán) 裁量性賠償 侵權(quán)獲利 證明責(zé)任
基本案情
上訴人深圳維盟科技股份有限公司(以下簡稱維盟公司)與被上訴人深圳敦駿科技有限公司(以下簡稱敦駿公司)、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱冠峰公司)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中,涉及專利號為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利(以下簡稱涉案專利)。
敦駿公司認(rèn)為,維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術(shù)方案生產(chǎn)、銷售的相關(guān)型號的無線路由器產(chǎn)品(以下簡稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品),侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權(quán)并給敦駿公司造成了重大損失,故向福建省泉州市中級人民法院(以下簡稱一審法院)提起訴訟,請求判令維盟公司、冠峰公司停止侵害并賠償經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支合計1000萬元。
一審法院認(rèn)為,被訴侵權(quán)的59款無線路由器產(chǎn)品均落入涉案專利權(quán)保護范圍。銷售商冠峰公司合法來源抗辯成立,不承擔(dān)賠償責(zé)任。綜合考慮制造商維盟公司的凈利潤情況、落入專利權(quán)保護范圍的產(chǎn)品型號數(shù)量、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售情況以及侵權(quán)持續(xù)時間等因素,對敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支的主張予以支持。一審法院判決維盟公司、冠峰公司應(yīng)立即停止侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的行為,維盟公司賠償敦駿公司經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支1000萬元。
維盟公司不服,向最高人民法院提起上訴,主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用過程不落入涉案專利權(quán)保護范圍,一審判決確定的賠償額不當(dāng)。
最高人民法院于2020年12月30日判決駁回上訴,維持原判。
裁判意見
最高人民法院二審認(rèn)為,在專利侵權(quán)訴訟中,權(quán)利人已盡積極舉證義務(wù),依據(jù)其提交的與侵權(quán)獲利有關(guān)的證據(jù)并在此基礎(chǔ)上進行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的,人民法院應(yīng)予以支持。
被訴侵權(quán)人對此持有異議的,應(yīng)提交足以推翻前述事實的反證,即其提交的相關(guān)反證,不僅要能否定前述依據(jù)專利權(quán)人提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定的事實,還要能夠證明其實際侵權(quán)獲利的事實。人民法院也可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提交能夠真實、完整反映被訴侵權(quán)規(guī)?;A(chǔ)事實的相應(yīng)證據(jù)材料。被訴侵權(quán)人怠于舉證或舉證不充分的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。
具體到本案中:
(一)敦駿公司就其侵權(quán)賠償主張已履行積極舉證的義務(wù)。為支持其侵權(quán)賠償?shù)闹鲝?,敦駿公司在原審中提交了來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導(dǎo)報告》、顯示10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)電商平臺銷售和庫存數(shù)量的11份公證書、顯示在發(fā)生本案訴訟后,維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的公證書、涉案專利的《專利許可合同》、維盟公司具有參與網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備線下招投標(biāo)的經(jīng)營行為的相關(guān)信息匯總。從上述證據(jù)的來源、可信度、時間跨度、數(shù)量等情況看,可以認(rèn)定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權(quán)賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務(wù)。
(二)敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。首先按照敦駿公司所主張的計算方法計算。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》,可合理推定在敦駿公司所主張侵權(quán)賠償?shù)膮^(qū)間內(nèi),維盟公司總的營業(yè)收入為538751619.3元。在相關(guān)證據(jù)為維盟公司掌控,且敦駿公司所主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務(wù)量的80%、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率為20%不明顯有違行業(yè)慣例的情況下,予以支持,由此得出的維盟公司因銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品所獲利益約為2586萬元,明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。
其次,其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權(quán)賠償數(shù)額。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》、敦駿公司提交的相關(guān)公證書所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況、涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺等事實,可以合理認(rèn)定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。
(三)維盟公司應(yīng)就其怠于舉證承擔(dān)不利后果。首先,維盟公司相關(guān)抗辯理由及相應(yīng)證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實,也不能證明其實際侵權(quán)獲利的事實。
其次,維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權(quán)規(guī)模的相關(guān)證據(jù)的情形。一審法院于2018年10月17日的庭審中,責(zé)令維盟公司在此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料,但維盟公司并未提交。在一審法院據(jù)此適用相關(guān)司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持,且其并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙的情況下,二審中維盟公司仍然未積極提交相關(guān)的財務(wù)賬簿等資料。
最后,維盟公司應(yīng)承擔(dān)怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)情況下,維盟公司如對一審法院確定的全額賠償持有異議,應(yīng)先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實是否客觀準(zhǔn)確進行實質(zhì)性抗辯,否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利的后果。
關(guān)于維盟公司二審就賠償額提出的抗辯理由:(1)維盟公司主張一審判決對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤,有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。經(jīng)核實,一審判決在相關(guān)事實記載部分確存在多處筆誤,最高人民法院已在相應(yīng)部分指出并予以修正,但關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面,原審認(rèn)定并無錯誤,故對于維盟公司此項抗辯主張不予支持;(2)維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài),維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任,不應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。對此,最高人民法院認(rèn)為,本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的獨立的銷售主體,其庫存數(shù)量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量,故維盟公司關(guān)于其對于電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數(shù)量存在虛標(biāo)的可能性,前已述及,因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證,亦不予支持;(3)維盟公司關(guān)于原審確定賠償額過高的其他抗辯主張,如應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率、應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算賠償數(shù)額;《輔導(dǎo)報告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等,最高人民法院認(rèn)為,在維盟公司怠于提供其所掌握有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實的情況下,對于上述需建立在已查明相關(guān)基礎(chǔ)事實的前提下才具備實質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持。
基于以上因素,根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù),合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎(chǔ)并予以支持。
附:判決書
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
(2019)最高法知民終725號
上訴人(原審被告):深圳維盟科技股份有限公司。
法定代表人:符常勇,該公司董事長。
委托訴訟代理人:劉世昌,北京金言誠信知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理師。
被上訴人(原審原告):深圳敦駿科技有限公司。
法定代表人:樸寧,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:宋獻濤,北京乾成律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:劉良勇,北京德和衡律師事務(wù)所律師。
原審被告:泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。
法定代表人:張冠峰,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:劉世昌,北京金言誠信知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理師。
上訴人深圳維盟科技股份有限公司(以下簡稱維盟公司)因與被上訴人深圳敦駿科技有限公司(以下簡稱敦駿公司)、原審被告泉州市冠峰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱冠峰公司)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案,不服福建省泉州市中級人民法院于2019年4月29日作出的(2017)閩05民初1124號民事判決,向本院提起上訴。本院于2019年11月14日立案后,依法組成合議庭,并于2020年1月15日公開開庭審理了本案,上訴人維盟公司及原審被告冠峰公司的共同委托訴訟代理人劉世昌,被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人宋獻濤、劉良勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
維盟公司上訴請求:撤銷原審判決并依法改判,由敦駿公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費用。事實和理由:
一、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用過程不落入名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法”,專利號為ZL02123502.3的發(fā)明專利(以下簡稱涉案專利)權(quán)的保護范圍。首先,被訴侵權(quán)產(chǎn)品是通過底層硬件判斷用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文后直接回復(fù)重定向報文,并不具有“虛擬Web服務(wù)器”將重定向報文返回底層硬件并轉(zhuǎn)發(fā)到用戶設(shè)備的過程。被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未建立TCP連接,僅是對發(fā)包數(shù)據(jù)進行確認(rèn)。僅憑被訴侵權(quán)產(chǎn)品TCP的報頭不能斷定就建立了TCP連接。雖然兩者在報文抓取中表現(xiàn)出來的結(jié)果一樣,但是相比于涉案專利權(quán)利要求1(以下簡稱權(quán)利要求1)的技術(shù)方案,被訴侵權(quán)產(chǎn)品不需要調(diào)用高層技術(shù)棧以利用“虛擬Web服務(wù)器”來處理重定向消息,其響應(yīng)速度要明顯優(yōu)于權(quán)利要求1的技術(shù)方案。其次,即使以抓取外部報文的方式進行比對,被訴侵權(quán)產(chǎn)品也不落入涉案專利權(quán)保護范圍。以型號為“FBM-290W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為例,敦駿公司主張報文262對應(yīng)于權(quán)利要求1的步驟A,報文264對應(yīng)于權(quán)利要求1的步驟B。然而步驟B在向用戶設(shè)備發(fā)重定向消息之前,包含由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接的操作。分析抓取的報文可知,報文256,258,259發(fā)生于報文262之前,執(zhí)行順序上不能等同于權(quán)利要求1步驟B中建立TCP連接的步驟。在報文262和報文264之間并不存在建立TCP連接所需要的3次握手報文。因此,從報文抓取的結(jié)果來看,被訴侵權(quán)產(chǎn)品至少在步驟B對應(yīng)的技術(shù)方案上與涉案專利明顯不同。根據(jù)全面覆蓋原則,被訴侵權(quán)產(chǎn)品在使用中沒有落入涉案專利權(quán)利要求的保護范圍。第三,根據(jù)敦駿公司在庭審中的意見,被訴侵權(quán)產(chǎn)品分為兩大類,一類是前18種型號對應(yīng)的產(chǎn)品,另一類是后41種型號對應(yīng)的產(chǎn)品,兩類產(chǎn)品的工作方式并不相同,原審判決對于后41種型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未進行抓包比對,而簡單地認(rèn)定為兩類產(chǎn)品的技術(shù)方案一致,從而以前18種型號對應(yīng)的產(chǎn)品之一作為比對樣本,確定所有產(chǎn)品在使用中落入涉案專利權(quán)利要求保護范圍的推定方式屬于事實認(rèn)定錯誤。
二、關(guān)于賠償額計算。首先,原審判決中關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤,有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。其次,原審判決依據(jù)銷售數(shù)量以及庫存數(shù)量計算維盟公司侵權(quán)獲益的計算方式屬于事實認(rèn)定錯誤。(1)關(guān)于網(wǎng)上銷售數(shù)額,原審判決忽略了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的電子類產(chǎn)品的利潤率以及涉案專利在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率,而簡單地依據(jù)銷售額推算侵權(quán)獲益屬于事實認(rèn)定錯誤。(2)關(guān)于庫存產(chǎn)品,在網(wǎng)上進行銷售的庫存產(chǎn)品也僅是許諾銷售的行為,其并未產(chǎn)生銷售結(jié)果,無論從敦駿公司的損失或維盟公司因侵權(quán)獲益角度都無法將該庫存產(chǎn)品的數(shù)量和銷售價格作為賠償?shù)囊罁?jù)。維盟公司對該許諾銷售行為承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任僅是停止侵權(quán),而不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。網(wǎng)上各商家所標(biāo)注的庫存數(shù)量是在創(chuàng)建銷售鏈接時商家的自行標(biāo)注,并不代表實際庫存,對于月銷售量在百臺的零售銷售平臺,其庫存數(shù)量卻上千臺甚至上萬臺是不符合常識的,原審判決并未將該庫存產(chǎn)品作為許諾銷售行為,而按照實際銷售行為作為侵權(quán)賠償額的依據(jù),屬于事實認(rèn)定錯誤。第三,維盟公司對包含“FBM-290W”在內(nèi)的18款產(chǎn)品的技術(shù)方案已經(jīng)做出更改,采用了與在后的41款產(chǎn)品相同的技術(shù)方案,因此更改完技術(shù)方案的59款產(chǎn)品在使用過程中并未落入涉案專利權(quán)利要求的保護范圍。原審判決錯誤將更改前的“FBM-290W”產(chǎn)品技術(shù)方案作為更改后的59款產(chǎn)品的技術(shù)方案的樣本進行比對,無論從技術(shù)方案對比還是從被訴侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量的統(tǒng)計上均屬于事實認(rèn)定錯誤,導(dǎo)致將不侵權(quán)產(chǎn)品全部統(tǒng)計為侵權(quán)產(chǎn)品,從而使侵權(quán)賠償數(shù)額與實際嚴(yán)重不符。
敦駿公司辯稱:原審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)利要求保護范圍,據(jù)此判令維盟公司立即停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任,屬于認(rèn)定事實清楚,適用法律正確。請求駁回上訴,維持原判決。
冠峰公司述稱意見同維盟公司上訴意見。
敦駿公司向原審法院提起訴訟,原審法院于2017年9月20日立案受理。敦駿公司起訴請求:1.判令維盟公司立即停止制造、銷售等侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的行為;2.判令冠峰公司立即停止銷售侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的行為;3.判令維盟公司、冠峰公司賠償敦駿公司經(jīng)濟損失及合理費用合計1000萬元;4.判令由維盟公司、冠峰公司承擔(dān)本案的訴訟費用。事實與理由:涉案專利由華為技術(shù)有限公司于2002年6月28日向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出申請,并于2008年8月20日獲得授權(quán)公告。2015年7月2日,華為技術(shù)有限公司將涉案專利轉(zhuǎn)讓給敦駿公司,該專利尚處有效期內(nèi),依法應(yīng)受法律保護。敦駿公司發(fā)現(xiàn)維盟公司所生產(chǎn)、許諾銷售的多款路由器設(shè)備訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法與涉案專利的技術(shù)相同。遂在冠峰公司經(jīng)營的天貓網(wǎng)店“泉州冠峰數(shù)碼專營店”公證購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品。經(jīng)比對,公證產(chǎn)品訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法(以下簡稱被訴侵權(quán)技術(shù)方案)與敦駿公司涉案專利技術(shù)方案相同。維盟公司、冠峰公司未經(jīng)許可使用敦駿公司涉案專利的技術(shù)方案生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品,侵害了敦駿公司的發(fā)明專利權(quán)并給敦駿公司造成了重大損失。
維盟公司、冠峰公司原審辯稱:1.維盟公司、冠峰公司銷售的產(chǎn)品所使用的技術(shù)方案未落入涉案專利權(quán)的保護范圍;2.敦駿公司所主張的經(jīng)濟損失和合理費用明顯過高,沒有事實依據(jù);3.敦駿公司惡意訴訟,系利用涉案專利謀取不當(dāng)利益;4.冠峰公司所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品系從維盟公司購買獲得,具有合法來源,依法不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
原審法院認(rèn)定事實:
敦駿公司成立于2014年12月19日,營業(yè)期限:永久經(jīng)營,企業(yè)類型:有限責(zé)任公司,經(jīng)營范圍:計算機軟硬件、通訊產(chǎn)品、數(shù)碼產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)與銷售;投資興辦實業(yè);國內(nèi)貿(mào)易;經(jīng)營進出口業(yè)務(wù)。2002年6月28日,華為技術(shù)有限公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出涉案專利申請,并于2008年8月20日獲得授權(quán)。2015年6月2日,華為技術(shù)有限公司與敦駿公司簽訂《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,將包含涉案專利在內(nèi)的11項專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給敦駿公司。敦駿公司按規(guī)定交納了專利年費,目前,涉案專利尚處有效狀態(tài)。
維盟公司成立于2011年7月25日,類型:股份有限公司(非上市),經(jīng)營范圍:網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、無線接入設(shè)備、交換機設(shè)備及相關(guān)軟件的研發(fā)與銷售;網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的上門維護、租賃;智能家居設(shè)備及相關(guān)軟件的技術(shù)開發(fā)銷售;經(jīng)營電子商務(wù);國內(nèi)貿(mào)易,貨物及技術(shù)進出口。
冠峰公司成立于2012年10月29日,類型:有限責(zé)任公司(自然人投資或控股),營業(yè)期限至:2022年10月28日,經(jīng)營范圍:網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)、計算機軟硬件開發(fā);智能化系統(tǒng)集成、音響、燈具、通訊器材、計算機硬件、安防監(jiān)控設(shè)備、智能家居用品、辦公用品、辦公設(shè)備耗材、辦公家具、工藝品的批發(fā)、代購代銷;LED工程、夜景工程、網(wǎng)絡(luò)工程的施工;電線、電纜光纖、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、電子產(chǎn)品、電子設(shè)備安裝及維修;會議及展覽服務(wù)。
2015年9月18日,敦駿公司的代理人張曼利到廣東省深圳市深圳公證處申請證據(jù)保全公證。同日,在該處公證員的監(jiān)督下,由張曼利在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作,對廣州宇帆電子科技有限公司(以下簡稱宇帆公司)在天貓電器城銷售的由維盟公司生產(chǎn)的“上網(wǎng)行為管理認(rèn)證路由器FBM-260W”(以下簡稱“FBM-260W”)、“多WAN防火墻路由器FBM-220”(以下簡稱“FBM-220”)、“多WAN防火墻路由器FBM-945”(以下簡稱“FBM-945”)進行網(wǎng)絡(luò)購買公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元,銷量290臺,庫存為9818臺,累計評價1237條;“FBM-945”的售價為680元,銷量75臺,庫存為9874臺,累計評價418條;“FBM-260W”的售價為400元,銷量246臺,庫存為9690臺,累計評價1138條。2015年9月21日,張曼利至廣東省深圳市羅湖區(qū),在公證人員的監(jiān)督下打開包裹,并對包裹的外觀及包裹內(nèi)的物品進行拍照。嗣后,公證員對上述物品進行封存。2015年10月10日,廣東省深圳市深圳公證處出具(2015)深證字第164121號、(2015)深證字第164122號公證書。
2015年9月24日,敦駿公司的代理人張曼利到廣東省深圳市深圳公證處申請9次證據(jù)保全公證。同日,在該處公證員的監(jiān)督下,由張曼利操作公證處的電腦進行如下網(wǎng)絡(luò)公證保全:
1.對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“WQR-945”“FBM-220”“FBM-220W”“WQR-3000”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“WQR-945”的售價為800元,銷售4臺,庫存932臺,累計評價88條;“FBM-220”的售價為310元,銷售1328臺,庫存759臺,累計評價259條;“FBM-220W”的售價為520元,銷售165臺,庫存116臺,累計評價59條;“WQR-3000”售價為1850元,銷售13臺,庫存13臺,累計評價11條。
2.對安悅網(wǎng)絡(luò)在淘寶平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“FBM-260W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元,銷售1臺,庫存585臺,累計評價95條;“FBM-260W”的售價為400元,銷售4臺,庫存475臺,累計評價63條。
3.對東莞思皓網(wǎng)絡(luò)設(shè)備有限公司(以下簡稱思皓公司)在天貓平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“IBR-690”“FBM-260W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元,銷售221臺,庫存9191臺,累計評價495條;“IBR-690”的售價為980元,銷售187臺,庫存9809臺,累計評價102條;“FBM-260W”的售價為400元,銷售472臺,庫存9518臺,累計評價317條。
4.對hwf781028賣家在淘寶平臺許諾銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”“IBR-660”“WQR-945+”“FBM-260W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-220”的售價為310元,銷售35臺,庫存622臺,累計評價12條[根據(jù)(2015)深證字第164201號第4頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示,“FBM-220”產(chǎn)品銷量為35臺,根據(jù)上述公證書第23頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示,“FBM-220”產(chǎn)品銷量為47臺,故hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品銷量應(yīng)為35+47=82臺;同樣地,根據(jù)上述公證書第5頁、第24頁記載的產(chǎn)品銷售鏈接頁面顯示,“FBM-220”產(chǎn)品庫存分別為622臺、622臺,故hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品庫存應(yīng)為622+622=1244臺,因原審判決在賠償數(shù)額確定部分關(guān)于hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的“FBM-220”產(chǎn)品的銷量金額和庫存金額分別是按照銷量82臺和庫存1244臺為計算基礎(chǔ),故原審判決此處關(guān)于hwf781028賣家在淘寶平臺的“FBM-220”產(chǎn)品的銷量和庫存的記載“銷售35臺,庫存622臺”系筆誤,同理,根據(jù)上述公證書的記載,累計評價應(yīng)為68條,而不是12條——本院注];“IBR-660”的售價為980元,銷售9臺,庫存102臺,累計評價12條;“WQR-945+”的售價為800元,銷售7臺,庫存169臺,累計評價10條;“FBM-260W”的售價為400元,銷售12臺,庫存730臺,累計評價22條。
5.對廣東省廣州市凌匯網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱凌匯公司)在天貓平臺許諾銷售的維盟公司生產(chǎn)的型號為“WQR-2000”“FBM-220W”“FBM-260W”“FBM-945”“IBR-690”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。公證保全的網(wǎng)頁顯示“WQR-2000”的售價為1680元,銷售4臺,庫存94臺,累計評價2條;“FBM-220W”的售價為520元,銷售228臺,庫存174臺,累計評價90條;“FBM-260W”的售價為400元,銷售371元,庫存840臺,累計評價148條;“FBM-945”的售價為680元,銷售246元,庫存858元,累計評價73元;“IBR-690”的售價為980元,銷售447臺,庫存707臺,累計評價166條。
6.對維盟公司在其官網(wǎng)上展示的由其生產(chǎn)、銷售的型號為“FBM-1021V”“FBM-945G”“IVM-80”“IVM-40”“FBM-1900”“IVM-60”“FBM-1041V”“FBM-945”“FBM-220”“S8”“ZS-880”“S-300”“S-200”“FBM-1051V”“S-100”“FBM-380W”“FBM-220W”“FBM-841”“FBM-541”“FBM-260W”“S-6”“FBM-568”“HDV-1089”“FBM-1000V”“FBR-9800”“ZS580”“ZS560”“IVM-70”“FBM-641”“HDV-989”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。
7.對維盟公司在其官網(wǎng)上展示的由其生產(chǎn)、銷售的型號為“WAM-160”“WAM-170”“FBM-6001W”“WAM-1800”“WAM-1600”“WAM-1700”“G-1000”“FBM-6003W”“WAM-100W”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-900W”“WAM-190”“WAM-180”“WAM-130”“WAM-120”“WAM-110W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)公證。
8.對維盟公司官網(wǎng)上所展示的路由器的使用方法進行兩次網(wǎng)頁保全。
針對上述的保全行為,廣東省深圳市深圳公證處于2015年10月9日分別出具(2015)深證字第164189號、(2015)深證字第164214號、(2015)深證字第164402號、(2015)深證字第164201號、(2015)深證字第164145號、(2015)深證字第164418號、(2015)深證字第164436號、(2015)深證字第164228號、(2015)深證字第164451號公證書。
2017年2月16日,敦駿公司的代理人李春花到福建省廈門市公證處申請證據(jù)保全公證。同日,在該處公證員的監(jiān)督下,由李春花在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作,對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-220”的產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)購買。2017年2月17日,在公證人員的監(jiān)督下,李春花現(xiàn)場簽收了快件,并打開該快件,快件內(nèi)有路由器一臺,李春花對快件外觀及快件內(nèi)物品進行了拍照。2017年6月23日,福建省廈門市公證處出具(2017)廈證內(nèi)字第18966號、(2017)廈證內(nèi)字第18967號公證書。
2017年9月26日,敦駿公司的代理人林志玲到福建省廈門市公證處申請證據(jù)保全公證。同日,在該處公證員的監(jiān)督下,由林志玲在該公證處的電腦上現(xiàn)場操作,對冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司生產(chǎn)的型號為“D525”“FBM-220”“1037U”“B85-6L”“FBM-290”的產(chǎn)品進行網(wǎng)絡(luò)購買。公證保全的網(wǎng)頁顯示“D525”的售價428元,銷售5602臺,庫存247998臺,累計評價1079條;“FBM-220”的售價為310元,銷售2087臺,累計評價47條;“1037U”的售價為799元,銷售568臺,累計評價85條;“B85-6L”的售價為2380元,銷售7臺,累計評價3條;“FBM-290”的售價為599元,銷售7臺,庫存45臺,累計評價2條。2017年10月13日,在公證員的監(jiān)督下,林志玲現(xiàn)場打開由公證處人員簽收的快件,林志玲現(xiàn)場對快件外觀及快件內(nèi)物品進行拍照。2017年12月18日,福建省廈門市公證處出具(2017)廈證內(nèi)字第32123號、(2017)廈證內(nèi)字第32124號公證書。
2017年10月13日,敦駿公司的委托代理人林志玲到福建省廈門市公證處申請公證保全。同日,在該處公證人員的監(jiān)督下,林志玲使用該處用于辦公的兩臺筆記本電腦及其于互聯(lián)網(wǎng)購買的路由器進行相關(guān)操作。2018年1月2日,福建省廈門市公證處出具(2018)廈證內(nèi)字第1077號公證書。
2017年10月20日,敦駿公司的委托代理人王素文到福建省廈門市公證處申請公證保全。同日,在該處公證人員的監(jiān)督下,王素文操作該處的電腦,在淘寶平臺名為“思皓數(shù)專營店”的店鋪里購買由維盟公司生產(chǎn)的型號為“FBM-55”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。公證保全的網(wǎng)頁顯示“FBM-55”(系筆誤,應(yīng)為“FBM-550”——本院注)的售價為680元,銷售685臺(系筆誤,應(yīng)為“月銷量84”——本院注),庫存7749臺,累計評價685條。2017年10月25日,在公證人員的監(jiān)督下,王素文打開由公證人員簽收的快件,快件內(nèi)有路由器一臺,并由王素文現(xiàn)場對快件外觀及快件內(nèi)物品進行拍照。2017年12月19日,福建省廈門市公證處出具(2017)廈證內(nèi)字第32192號、(2017)廈證內(nèi)字第32199號公證書。
2017年10月24日,敦駿公司的委托代理人王素文到福建省廈門市公證處申請3項網(wǎng)絡(luò)公證保全。王素文在該處公證人員的監(jiān)督下,使用該處的電腦分別進行如下的保全行為:1.對維盟公司官網(wǎng)進行保全。公證網(wǎng)頁顯示維盟公司的官網(wǎng)網(wǎng)頁產(chǎn)品欄項下的產(chǎn)品型號為“FBM-1021V”“FBM-296W”“WTB-296W”“FBM-1900”“FBM-294W”“FBM-2500V”“X5”“S100”“S200”“S300”“S8”“FBM-290W”;2.對維盟公司在淘寶網(wǎng)的銷售行為進行保全。公證網(wǎng)頁顯示維盟公司所銷售的產(chǎn)品如下:“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”;3.對維盟公司在京東商城的銷售行為進行保全。公證網(wǎng)顯示維盟公司所銷售的產(chǎn)品如下:“FBM-1021V”“FBM-296W”“FBM-1000G”“FBM-294W”“FBM-1900”“FBM-290W”“FBM-2500V”。并于2018年1月3日,分別出具福建省廈門市公證處出具(2018)廈證內(nèi)字第1170號、1171號、1172號公證書。
涉案專利共有4項權(quán)利要求,敦駿公司明確以權(quán)利要求1、2作為本案主張權(quán)利的依據(jù),上述權(quán)利要求的內(nèi)容為:
1.一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法,其特征在于包括以下處理步驟:
A.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文,直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”,該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn);
B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接,“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文,再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文;
C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。
2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法,其特征在于:
所述的步驟A,由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字,形成上行IP報文;
所述的步驟B,由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。
2017年9月20日,敦駿公司向原審法院申請證據(jù)保全,原審法院依法受理申請,并出具(2017)閩05民初1124號民事裁定書實施了保全行為。
原審法院認(rèn)為:
一、關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)保護范圍
(一)維盟公司關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品各型號所采用技術(shù)方案的陳述意見
維盟公司于原審審理中陳述,其型號為“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”的18款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案相同,型號為“FBM-550”“WQR-3000”“FBM-1000V”“FBM-568”“WAM-100W”“FBM-541”“WQR-945+”“WQR-2000”“IBR-660”“IBR-690”“IVM-40”“IVM-60”“IVM-70”“IVM-80”“WAM-110W”“WAM-160”“WAM-170”“WAM-180”“FBM-1900”“WAM-190”“FBM-1041V”“FBM-6001W”“FBM-2021V”“FBM-2500V”“FBM-380W”“FBM-6003W”“FBM-641”“FBM-841”“FBM-945”“FBR-9800”“HDV-1089”“HDV989”“S6”“WAM-100”“WAM-110”“WAM-120”“WAM-130”“WAM-900W”“ZS-880”“ZS560”“ZS580”的41款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案相同,且其技術(shù)方案均采用涉案專利的背景技術(shù)作為技術(shù)方案。2018年5月,維盟公司稱已將前述18款型號的技術(shù)方案作出更改,采用了與后41款型號產(chǎn)品相同的技術(shù)方案。
(二)原審法院關(guān)于涉案專利相關(guān)爭議問題的認(rèn)定
1.維盟公司辯稱,抓取數(shù)據(jù)報文不能體現(xiàn)涉及內(nèi)部實現(xiàn)的特征,包括:接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文,直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”,該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn),以及是否存在“虛擬Web服務(wù)器”,由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接,并且“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文。具體而言,被訴侵權(quán)技術(shù)方案是通過底層硬件判斷出用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文后直接回復(fù)重定向報文,而權(quán)利要求1則是底層硬件判斷出第一個上行HTTP報文后需要提交給高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”,再由“虛擬Web服務(wù)器”將重定向報文返回給底層硬件并轉(zhuǎn)發(fā)到用戶設(shè)備。被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)部是如何生成、如何傳遞重定向消息無法通過報文體現(xiàn)。相比于權(quán)利要求1的技術(shù)方案,被訴侵權(quán)技術(shù)方案不需要調(diào)用高層軟件以利用“虛擬Web服務(wù)器”來處理重定向消息,其響應(yīng)速度要明顯優(yōu)于權(quán)利要求1的技術(shù)方案。
原審法院認(rèn)為,采用維盟公司的辯解來判斷被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)保護范圍的方式不能成立,理由如下:
(1)維盟公司所述內(nèi)部實現(xiàn)方式中的技術(shù)特征,如“對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文”“返回含有重定向信息的報文”“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”等均可從報文中體現(xiàn),不能體現(xiàn)的僅僅是底層硬件和高層軟件“虛擬Web服務(wù)器”之間交互的技術(shù)特征。
(2)雖然僅抓取數(shù)據(jù)報文不能直觀體現(xiàn)涉及內(nèi)部實現(xiàn)的某些技術(shù)特征,但所屬領(lǐng)域技術(shù)人員可以結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識對上述特征作出判斷,從而確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的內(nèi)部實現(xiàn)方案和權(quán)利要求1無實質(zhì)差異。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件運行于內(nèi)存和CPU中,而來自用戶設(shè)備的報文必然需要通過網(wǎng)絡(luò)接口等硬件才能提交給軟件。從維盟公司提供的證據(jù)《操作系統(tǒng)精髓與設(shè)計原理第六版》第65頁的圖中“網(wǎng)絡(luò)接口控制器”(硬件)經(jīng)過“中斷”再到“網(wǎng)絡(luò)設(shè)備驅(qū)動”(軟件)的帶箭頭的連線,就是體現(xiàn)硬件向軟件提交的實現(xiàn)方案。根據(jù)敦駿公司提供的被訴侵權(quán)產(chǎn)品和芯片的結(jié)構(gòu)圖,該領(lǐng)域技術(shù)人員可以看出來自用戶設(shè)備的報文必然需要通過硬件(網(wǎng)絡(luò)接口wlan或者swtich)才能提交給運行在內(nèi)存和CPU中的軟件。另,維盟公司提供的源代碼中,第8行jhl_iprcv_fast_conn2函數(shù)會接收網(wǎng)卡收到的IP報文,也是體現(xiàn)了硬件(網(wǎng)卡)提交報文給軟件(源代碼)。
(3)維盟公司辯稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品的方案為底層硬件實現(xiàn),這也不能說明和涉案專利存在差異。如其所述的“底層硬件”,實際也包含硬件和軟件,也必然包含上述硬件向軟件提交報文的技術(shù)特征。涉案專利說明書中載明:本發(fā)明的目的是設(shè)計一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法,對現(xiàn)有“DNAT+SNAT+Redirect”技術(shù)方案進行提練,以盡量簡化強制Portal過程中對于接入服務(wù)器底層硬件的要求,同時簡化其實現(xiàn)技術(shù)。因為接入服務(wù)器的軟件實現(xiàn)重定向,不需要通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到外部的門戶網(wǎng)站,不需要“DNAT+SNAT”,所以硬件直接提交給軟件。被訴侵權(quán)技術(shù)方案也是在接入服務(wù)器內(nèi)部實現(xiàn)重定向,不需要通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到外部的門戶網(wǎng)站,因此不需要“DNAT+SNAT”,簡化其實現(xiàn)技術(shù)。
2.維盟公司辯稱,報文262和報文264之間不存在建立TCP連接所需要的三次握手報文。因此,被訴侵權(quán)技術(shù)方案至少在步驟B與涉案專利明顯不同。原審法院認(rèn)為,維盟公司的上述辯解不能成立,理由如下:
(1)“TCP三次握手報文”是新建立TCP連接的步驟,使用HTTP需要事先新建立TCP連接,在涉案專利步驟A中提到了HTTP,就隱含了要有“TCP三次握手報文”。雖然步驟A中省略了對新建立TCP連接的三次握手的描述,但并不影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對該實現(xiàn)方式的理解。例如:在步驟C中也需要新建立TCP連接的三次握手,也進行了省略。因為“TCP三次握手報文”必須在上行HTTP報文前,即“TCP三次握手報文”必然在步驟A中,而非步驟B中。若用“TCP三次握手報文”對應(yīng)步驟B的TCP連接,則B步驟中還要通過三次握手信息,另外重新建立TCP連接,否則,用戶設(shè)備無法接收HTTP重定向的報文。因此,本領(lǐng)域技術(shù)人員不會認(rèn)為專利步驟B中的建立TCP連接的含義是TCP三次握手。
(2)HTTP是在TCP基礎(chǔ)上的傳送,必須一直處于“建立TCP連接”的狀態(tài),才能傳送HTTP請求和響應(yīng)。如果斷開TCP連接,就無法傳送HTTP請求和響應(yīng)。每個HTTP報文都必須包含TCP報頭,用該TCP報頭為該報文“建立TCP連接”,維持“建立TCP連接”的狀態(tài)。若其中一個報文沒有TCP報頭,該報文就不能使用該TCP連接,也就是該報文沒有“建立TCP連接”,就不能被接收者正確接收。可見TCP報頭對該報文起到的作用就是“建立TCP連接”。不應(yīng)該認(rèn)為“建立TCP連接”必須是“新建TCP連接”,實際還是利用已建立的TCP連接,虛擬成網(wǎng)站和用戶設(shè)備建立TCP連接,即生成與網(wǎng)站一樣的TCP報頭,達到欺騙用戶設(shè)備的目的,使得用戶設(shè)備能接收報文,達到TCP連接的效果。
(3)被訴侵權(quán)技術(shù)方案生成了HTTP重定向響應(yīng)報文264,內(nèi)容具體如下:源端口為80(Src Port:80),這是虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站(sina.cn)的TCP端口;目的端口為49525(Dst port:49525),是用戶設(shè)備的TCP端口;源IP地址是虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站(sina.cn)的地址(sina.cn的地址是183.60.93.249);目的IP地址是用戶設(shè)備的地址。所以生成該TCP報頭所建立的TCP連接就是“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站(sina.cn)與用戶設(shè)備建立的TCP連接”。
(4)維盟公司提交的代碼第280行到290行是軟件產(chǎn)生TCP報頭方法,第292行代碼(tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;)對返回重定向的264報文的源端口進行賦值,賦值內(nèi)容為:用戶訪問的網(wǎng)站產(chǎn)生的上行HTTP請求報文的目的端口。所以,被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件生成該TCP報頭是“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站(sina.cn)與用戶設(shè)備建立的TCP連接”。同理,在第237行代碼和第319行代碼中,“虛擬Web服務(wù)器”虛擬的IP地址也是用戶要訪問的網(wǎng)站。
3.維盟公司辯稱,涉案專利中的“底層硬件”“高層軟件”以及“虛擬web服務(wù)器”的定義和保護范圍不清楚,這導(dǎo)致專利的保護范圍無法確定。原審法院認(rèn)為,上述辯解不能成立,理由如下:
(1)關(guān)于涉案專利的“底層硬件”“高層軟件”保護范圍是否清晰的問題,已于國家知識產(chǎn)權(quán)局的無效宣告程序中予以確認(rèn)。針對涉案專利的無效宣告請求審查決定認(rèn)為,通過閱讀說明書,結(jié)合對涉案專利整體技術(shù)方案的理解,本領(lǐng)域技術(shù)人員可以清楚權(quán)利要求1-4中所指的“高層軟件”和“底層硬件”是兩個相對的概念。而且,在維盟公司提供的證據(jù)《操作系統(tǒng)精髓與設(shè)計原理第六版》第65頁的圖中,“網(wǎng)絡(luò)接口控制器”(硬件)在底層,“網(wǎng)絡(luò)設(shè)備驅(qū)動”(軟件)在與之相對的高層。所以稱為“底層硬件”“高層軟件”符合本領(lǐng)域技術(shù)人員的習(xí)慣。
(2)關(guān)于“虛擬web服務(wù)器”的概念,原審法院認(rèn)為,本領(lǐng)域技術(shù)人員可知,涉案專利的重定向是指HTTP上傳輸?shù)闹囟ㄏ?。HTTP協(xié)議一般用于Web網(wǎng)站,接收HTTP請求,并返回HTTP響應(yīng)的服務(wù)器一般都稱為“Web服務(wù)器”(參見百度百科關(guān)于“HTTP協(xié)議”的描述),HTTP協(xié)議的服務(wù)器稱為Web服務(wù)器。所以把“在接入服務(wù)器上虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站處理HTTP請求并返回HTTP重定向的響應(yīng)的軟件”模塊稱為“虛擬Web Server”符合本領(lǐng)域技術(shù)人員的習(xí)慣?!疤摂Mweb服務(wù)器”僅僅是對一個組成部分的描述,權(quán)利要求用技術(shù)特征對其進行限定,不會導(dǎo)致專利的保護范圍不清楚。
4.維盟公司辯稱,其部分產(chǎn)品的技術(shù)方案為通過Portal服務(wù)器實現(xiàn)跳轉(zhuǎn),此系采用背景技術(shù)方案,不構(gòu)成侵權(quán)。原審法院認(rèn)為,維盟公司的辯解不能成立,具體理由如下:
(1)維盟公司陳述其技術(shù)方案系將HTTP報文發(fā)送到接入服務(wù)器門戶網(wǎng)站Portal服務(wù)器上,由門戶網(wǎng)站Portal服務(wù)器返回重定向,采用的是本專利的背景技術(shù)方案,但在原審審理中又明確返還重定向的Portal服務(wù)器可以在內(nèi)部也可以在外部。原審法院認(rèn)為,返還重定向的Portal服務(wù)器存在于內(nèi)部時,上行HTTP報文不需要發(fā)送到門戶網(wǎng)站,直接由接入服務(wù)器內(nèi)部的Portal服務(wù)器返回重定向。實現(xiàn)跳轉(zhuǎn)功能的路由器內(nèi)核代碼和Portal服務(wù)器的代碼組成的“虛擬服務(wù)器”,與涉案專利的“虛擬Web服務(wù)器”相似。因此,被訴侵權(quán)技術(shù)方案并非通過實施涉案專利的背景技術(shù)而產(chǎn)生。
(2)維盟公司在情況說明中提交了部分軟件代碼,但該代碼經(jīng)過了截取處理,并非被訴侵權(quán)技術(shù)方案所包含的完整運行代碼,也沒有指出由此代碼構(gòu)成的該部分技術(shù)方案與涉案專利所包含的技術(shù)方案存在何種具備“區(qū)別性”的技術(shù)特征。此外,維盟公司將被訴侵權(quán)技術(shù)方案中包含的函數(shù)取名為DNAT和SNAT,亦不屬于區(qū)別技術(shù)特征,不能作為被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)保護范圍的理由。
(三)由于涉案的59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案相同,故原審法院以型號為“FBM-290W”的被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案作為技術(shù)比對的樣本,具體演示過程如下:左側(cè)的筆記本電腦作為用戶設(shè)備,用該電腦的無線網(wǎng)絡(luò)連接到接入服務(wù)器(被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”)提供的WiFi,供用戶上網(wǎng)使用。在該電腦上運行抓包軟件wireshark,抓取通過其無線網(wǎng)卡傳輸?shù)膱笪?,記錄用戶設(shè)備和接入服務(wù)器之間的所有報文。在外網(wǎng)(互聯(lián)網(wǎng))報文檢測點插入一臺用于網(wǎng)絡(luò)報文檢測的計算機,該電腦有兩個網(wǎng)卡:其一是無線網(wǎng)卡,用于通過公證處的WIFI連接互聯(lián)網(wǎng)。其二是有線網(wǎng)卡,用來連接接入服務(wù)器(被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”)的WAN口,用來抓取接入服務(wù)器向互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)膱笪?。在無線網(wǎng)卡的“共享”頁面,選中“允許其它網(wǎng)絡(luò)用戶通過此計算機的internet連接來連接”的復(fù)選框,使得接入服務(wù)器可以通過右側(cè)筆記本電腦訪問互聯(lián)網(wǎng)。在右側(cè)筆記本電腦上運行抓包軟件wireshark,抓取通過有線網(wǎng)卡傳輸?shù)乃袌笪?,記錄接入服?wù)器和互聯(lián)網(wǎng)之間的所有報文。
將權(quán)利要求1與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進行比對:
1.權(quán)利要求1包含如下技術(shù)特征:A1.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文,直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”;
A2.該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn);
B1.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接;
B2.“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文;再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文;
C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。
被訴侵權(quán)技術(shù)方案作為一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法,其具備的技術(shù)特征覆蓋了權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征,具體如下:
a1.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征A1。報文262為http://sina.cn的請求報文,該HTTP報文的地址及端口號和建立的TCP的報文相同,而HTTP是在建立的TCP上傳輸?shù)模鴪笪?64為HTTP響應(yīng)報文,其顯示出服務(wù)器名稱為server:wys。由此可見,被訴侵權(quán)產(chǎn)品的硬件將用戶機未進行Web認(rèn)證前的報文262:http的請求提交給被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件,通過響應(yīng)報文截圖可以看到名稱為wys(server:wys)的服務(wù)器接收到了HTTP請求。在檢驗機全部外網(wǎng)25條報文中未體現(xiàn)出相對應(yīng)的報文,因此可以認(rèn)定為直接提交。
a2.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征A2。在被訴侵權(quán)產(chǎn)品開機連接用戶設(shè)備和檢驗機后,可以將接入服務(wù)器設(shè)置為“允許Web認(rèn)證上網(wǎng)”,在Web認(rèn)證類型(系統(tǒng)自帶Web認(rèn)證和第三方web認(rèn)證)中選擇“系統(tǒng)自帶Web認(rèn)證”。即被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的Web認(rèn)證功能是通過接入被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的軟件模塊實現(xiàn)的,該軟件模塊提供HTTP響應(yīng)和服務(wù)器名稱(server:wys)。
b1.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征B1。報文256、258、259為建立TCP連接的報文,用戶機的IP地址為192.168.1.102,源端口號為49525,服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249,目的端口號為80。報文262為http://sina.cn的請求報文,該HTTP報文的地址、端口號和建立TCP的報文相同,也就是說,該軟件虛擬成用戶機要訪問的網(wǎng)站sina.cn與用戶機建立了TCP連接。
b2.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征B2。報文264為http響應(yīng)(服務(wù)器名稱server:wys),內(nèi)容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。也就是說,被訴產(chǎn)品向用戶機發(fā)送了含有門戶網(wǎng)站(Portal Server:an.wayos.com)的信息的報文。
c.被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有權(quán)利要求1的技術(shù)特征C。報文264為HTTP響應(yīng),內(nèi)容包括“windows.location.href=http://lan.wayos.com/auth…”。報文287為HTTP請求,內(nèi)容包括“http://lan.wayos.com/auth…”,源地址為用戶機的地址,目的主機是lan.wayos.com。也就是說,實現(xiàn)了用戶設(shè)備對門戶網(wǎng)站的web認(rèn)證的訪問。
綜上所述,被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”具有權(quán)利要求1的所有技術(shù)特征。也就是說,僅通過對被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”的操作,以及分析比對被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”的運行報文,即可確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品“FBM-290W”在“允許Web認(rèn)證上網(wǎng)”模式下的使用過程落入權(quán)利要求1的保護范圍。
2.涉案專利的權(quán)利要求2是權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求,除了包含權(quán)利要求1中的技術(shù)特征A、B、C外,還包括如下附加技術(shù)特征:
D1.由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字,形成上行IP報文;
D2.由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。
被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備的技術(shù)特征覆蓋了涉案專利權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征,具體如下:
d1.涉案專利權(quán)利要求2記載的附加技術(shù)特征D1是指用戶設(shè)備在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或者任何的數(shù)字,形成上行IP報文。由此可見,報文254為DNS查詢請求,查詢sina.cn的IP地址。報文255為DNS查詢響應(yīng),sina.cn的IP地址為183.60.93.249。報文256、258、259為建立TCP連接的報文,用戶機的IP地址為192.168.1.102,源端口號為49525,服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249,目的端口號為80。報文262為http://sina.cn的請求報文,該HTTP報文的地址、端口號和建立TCP的報文相同。也就是說,在瀏覽器地址任意輸入的sina.cn形成的報文256為建立TCP連接的報文。
d2.權(quán)利要求2記載的附加技術(shù)特征D2指由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。由此可見,報文254為DNS查詢請求,查詢sina.cn的IP地址。報文255為DNS查詢響應(yīng),sina.cn的IP地址為183.60.93.249。報文256、258、259為建立TCP連接的報文,用戶機的IP地址為192.168.1.102,源端口號為49525,服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249。也就是說,由被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件虛擬成sina.cn(服務(wù)器的IP地址為183.60.93.249,是新浪sina.cn的地址)。
據(jù)此,被訴侵權(quán)技術(shù)方案也具有涉案專利權(quán)利要求2記載的附加技術(shù)特征。
綜上所述,維盟公司生產(chǎn)的涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案均落入涉案專利權(quán)利要求1和2的保護范圍。
二、關(guān)于賠償數(shù)額如何確定的問題
根據(jù)東莞證券股份有限公司出具的《關(guān)于深圳維盟科技股份有限公司的輔導(dǎo)工作進展報告(第二期)》(以下簡稱《輔導(dǎo)報告》)載明的內(nèi)容,2014年度,維盟公司營業(yè)收入為60692098.48元,利潤總額為11420792.47元,凈利潤為10025591.68元;2015年度,維盟公司營業(yè)收入為89570209.86元,利潤總額10873334.88元,凈利潤為10055047.64元;2016年度,維盟公司營業(yè)收入為133264347.39元,利潤總額為29486276.33元,凈利潤為25920661.5元。上述三年度凈利潤總和為46001300.82元。雖然維盟公司辯稱此《輔導(dǎo)報告》沒有經(jīng)過財務(wù)審計不能作為定案依據(jù),但我國的證券輔導(dǎo)上市工作是一個嚴(yán)謹(jǐn)、審慎、專業(yè)的前期準(zhǔn)備程序,該報告中明確載明“東莞證券輔導(dǎo)工作小組嚴(yán)格按照輔導(dǎo)協(xié)議及輔導(dǎo)計劃的時間安排以及中國證監(jiān)會對擬上市公司的有關(guān)要求,聯(lián)合廣東正中珠江會計師事務(wù)所及廣東啟源律師事務(wù)所對公司進行了盡職調(diào)查,通過實地考察、電話聯(lián)絡(luò)、對管理層進行訪談等方式進一步了解公司情況和存在的問題”,故該《輔導(dǎo)報告》所呈現(xiàn)的2014年度、2015年度、2016年度經(jīng)營業(yè)績具有較高的可信性,可作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。在涉案的62款產(chǎn)品中,型號為1037U、B85-6L、D525的三款產(chǎn)品,維盟公司聲明并非由其制造、銷售,也未形成技術(shù)方案,且敦駿公司對于維盟公司是否制造、銷售此三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品也未提供證據(jù)證明,故敦駿公司所主張的62款被訴侵權(quán)產(chǎn)品中,原審法院僅以59款產(chǎn)品的銷售量作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。本案中,根據(jù)敦駿公司提供的公證書顯示:
(1)冠峰公司在天貓店鋪銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“WQR-945+”的銷售金額為3200元(單價800元×4臺),庫存金額745600元(單價800元×932臺);“FBM-220”的銷售金額為1058650元(單價310元×3415臺),庫存金額為235290元(單價310元×759臺);“FBM-220W”的銷售金額為85800元(單價520元×165臺),庫存金額為60320元(單價520元×116臺);“WQR-3000”的銷售金額為24050元(單價1850元×13臺),庫存金額為24050元(單價1850元×13臺);“FBM-550”的銷售金額為465800元(單價680元×685臺),庫存金額5269320元(單價680元×7749臺),上述5款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為1171700元,總庫存金額1065260元(上述“FBM-550”的銷售及庫存應(yīng)為下文中天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”的銷售及庫存,由于原審判決對于冠峰公司在天貓店鋪銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額以及總庫存金額的認(rèn)定無誤,故將天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”的銷售及庫存記載到冠峰公司在天貓店鋪項下系明顯筆誤,同理,冠峰公司在天貓店鋪銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)為4款而不是5款——本院注)。
(2)天貓店鋪“思皓數(shù)碼專營店”銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“FBM-550”的銷售金額為465800元(單價680元×685臺,按照累計評價數(shù)量計算——本院注),庫存金額為5269320元(單價680元×7749臺)。
(3)宇帆公司在天貓電器城銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“FBM-220”的銷售金額為89900元(單價310元×290臺),庫存金額為3043580元(單價310元×9818臺);“FBM-945”的銷售金額為51000元(單價680元×75臺),庫存金額為6714320元(單價680元×9874臺);“FBM-260W”的銷售金額為98400元(單價400元×246臺),庫存金額為3876000元(單價400元×9690臺),上述3款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為239300元,總庫存金額為13633900元。
(4)安悅網(wǎng)絡(luò)在淘寶平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“FBM-220”的銷售金額為310元(單價310×1臺),庫存金額為181350元(單價310元×585臺);“FBM-260W”的銷售金額為1600元(單價400元×4臺),庫存金額為190000元(單價400元×475臺),上述2款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為1910元,總庫存金額為371350元。
(5)思皓公司在天貓平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“FBM-220”的銷售金額為68510元(單價310元×221臺),庫存金額為2849210元(單價310×9191臺);“IBR-690”的銷售金額為183260元(單價980元×187臺),庫存金額為9612820元(單價980元×9809臺);“FBM-260W”的銷售金額為188800元(單價400元×472臺),庫存金額為3807200元(單價400元×9518臺),上述3款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為440570元,總庫存金額為16269230元。
(6)hwf781028賣家在淘寶平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“FBM-220”的銷售金額為25420元(單價310元×82臺),庫存金額為385640元(單價310元×1244臺);“IBR-660”的銷售金額為8820元(單價980元×9臺),庫存金額為99960元(單價980元×102臺);“WQR-945+”的銷售金額為5600元(單價800元×7臺),庫存金額為135200元(單價800元×169臺);“FBM-260W”的銷售金額為4800元(單價400元×12臺),庫存金額為292000元(單價400元×730臺),上述4款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為44640元,總庫存金額為912800元。
(7)凌匯公司在天貓平臺銷售的由維盟公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況:“WQR-2000”的銷售金額為6720元(單價1680元×4臺),庫存金額為157920元(單價1680元×94臺);“FBM-220W”的銷售金額為118560元(單價520元×228臺),庫存金額為90480元(單價520元×174臺);“FBM-260W”的銷售金額為148400元(單價400元×371臺),庫存金額為336000元(單價400元×840臺);“FBM-945”的銷售金額為167280元(單價680元×246臺),庫存金額為583440元(單價680元×858臺);“IBR-690”的銷售金額為438060元(單價980元×447臺),庫存金額為692860元(單價980元×707臺),上述5款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的總銷售金額為484820元,總庫存金額為1860700元。
綜上所述,敦駿公司提供的公證書所顯示的截止公證保全日,網(wǎng)絡(luò)上10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總金額為2848740元,庫存總金額為39382560元。原審審理中,原審法院責(zé)令維盟公司提交相應(yīng)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料,但維盟公司均拒絕提供。在維盟公司怠于舉證的情況下,應(yīng)負擔(dān)舉證不能的不利后果。據(jù)此,在計算維盟公司制造、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量及銷售金額時,可將10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售金額2848740元、庫存金額39382560元作為考量基準(zhǔn),并酌情上下浮動。維盟公司辯稱制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品僅是其業(yè)務(wù)中的一部分,但并未提供證據(jù)佐證,且從其官網(wǎng)上所銷售的產(chǎn)品型號可知,被訴侵權(quán)產(chǎn)品基本覆蓋了維盟公司產(chǎn)品類型的所有型號。
由于雙方均未能證明權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的非法利潤,故本案應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)規(guī)定的定額賠償方式確定賠償數(shù)額。根據(jù)前述對網(wǎng)絡(luò)銷售的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額的分析可知,維盟公司的侵權(quán)行為給敦駿公司造成的損失已遠遠超過專利法規(guī)定的法定賠償?shù)淖罡呦揞~,若機械適用法定賠償最高限額的規(guī)定,將明顯有悖專利法第一條關(guān)于保護專利權(quán)人的合法權(quán)益、促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的原則,嚴(yán)重損害社會公平和市場競爭秩序。據(jù)此,原審法院根據(jù)對全案證據(jù)的審查情況,綜合考慮以下因素:1.東莞證券股份有限公司出具的《輔導(dǎo)報告》所呈現(xiàn)的維盟公司的企業(yè)規(guī)模,即企業(yè)的凈利潤連續(xù)三年均高于1000萬元;2.涉案59款產(chǎn)品基本覆蓋了維盟公司產(chǎn)品的所有型號;3.維盟公司主要以涉案專利為基礎(chǔ),進而開展企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動;4.僅10款被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售金額就達2848740元、庫存金額達39382560元;5.有證據(jù)表明的侵權(quán)時間自2015年起,侵權(quán)持續(xù)時間較長。據(jù)此,原審法院對敦駿公司要求維盟公司賠償經(jīng)濟損失1000萬元的主張予以支持(含合理費用)。
維盟公司制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵害了敦駿公司的專利權(quán),應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任。冠峰公司雖銷售了部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品,但提供佐證合法來源的證據(jù),且對其所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為維盟公司生產(chǎn),各方均無異議,故敦駿公司要求冠峰公司承擔(dān)賠償責(zé)任的訴求,不予支持。
原審法院判決:(一)維盟公司、冠峰公司應(yīng)立即停止侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的行為;(二)維盟公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償敦駿公司經(jīng)濟損失1000萬元;(三)駁回敦駿公司的其他訴訟請求。如果未按原審判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費81800元,由維盟公司負擔(dān)71000元,由冠峰公司負擔(dān)10000元。
二審中,維盟公司提交如下新證據(jù):
第一組,證據(jù)1.1被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用界面打印件;證據(jù)1.2名稱為“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)智慧WiFi跳轉(zhuǎn)認(rèn)證2019.3.1”的技術(shù)文檔(以下簡稱“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2019.3.1”),記載有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)軟件代碼;證據(jù)1.3(2017)京73行初8629號庭審筆錄;證據(jù)1.4案件編號4W109138號的無效宣告請求案件的口頭審理筆錄;證據(jù)1.5公開號為WO01/49003 A2的PCT申請國際公開文本以及該PCT申請進入中國并獲得授權(quán)公告號CN1302650C的發(fā)明專利說明書,證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用的方法不落入涉案專利權(quán)保護范圍。
第二組,證據(jù)2.1廣州科匯信息技術(shù)有限公司(以下簡稱科匯公司)出具的3份聲明,內(nèi)容為科匯公司聲明其為維盟公司的代理商,其下級代理商分別為思皓公司、凌匯公司、宇帆公司,科匯公司是根據(jù)下級經(jīng)銷商的訂單備貨并發(fā)往下級經(jīng)銷商;證據(jù)2.2思皓公司、凌匯公司、宇帆公司各自出具的聲明,內(nèi)容為其各是維盟公司的代理商,所經(jīng)營產(chǎn)品均采購自上級經(jīng)銷商科匯公司,其在網(wǎng)上標(biāo)注的庫存產(chǎn)品為虛標(biāo),均是按照上月銷量按需進貨;證據(jù)2.3維盟公司與科匯公司之間一系列的產(chǎn)品銷售訂單;證據(jù)2.4維盟公司官方網(wǎng)站內(nèi)容的打印件,證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量低。
第三組,證據(jù)3.1標(biāo)題為“三星成了‘磨刀石’?對三星虎視眈眈的,除了華為還有它們”的網(wǎng)評文章打印件;證據(jù)3.2“買下華為13件發(fā)明專利,告過三星微軟,如今獲賠500萬榮升指導(dǎo)案例”;證據(jù)3.3敦駿公司通過訴訟方式主張他人侵權(quán)的專利列表;證據(jù)3.4內(nèi)容為敦駿公司以自己名義申請的唯一一項專利的檢索信息打印件,證明敦駿公司提起本案訴訟系惡意訴訟。
敦駿公司對于維盟公司提交的上述證據(jù)的質(zhì)證意見為:
關(guān)于第一組證據(jù):證據(jù)1.1系維盟公司單方提供的打印件,真實性存疑,該證據(jù)未顯示所涉及的是哪一款被訴侵權(quán)產(chǎn)品,也未顯示任何時間信息,不能推翻侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果;證據(jù)1.2經(jīng)過了截取處理,并非被訴侵權(quán)技術(shù)方案所包含的完整運行代碼;證據(jù)1.3維盟公司并未具體指明該證據(jù)中專利權(quán)人的哪些陳述限縮了涉案專利的保護范圍或引起禁止反悔;證據(jù)1.5系維盟公司在證據(jù)1.4所涉無效宣告請求案中向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的用于證明涉案專利無效的證據(jù),由于維盟公司主動撤回了4W109138號的無效宣告請求,導(dǎo)致國家知識產(chǎn)權(quán)局并未對維盟公司該次無效宣告請求作出決定,故證據(jù)1.4、證據(jù)1.5對涉案專利保護范圍的確定沒有影響。
關(guān)于第二組證據(jù):證據(jù)2.1~證據(jù)2.3不能反映維盟公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部銷售情況,以偏概全,真實性存疑。證據(jù)2.4無法確定任何與被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷量有關(guān)的信息,也無法確定網(wǎng)頁的形成的時間,無法達到其證明目的。
關(guān)于第三組證據(jù):證據(jù)3.1~3.4,敦駿公司作為涉案專利的專利權(quán)人,通過訴訟依法維權(quán),主觀上不存在任何惡意,不構(gòu)成惡意訴訟。
本院對于維盟公司提交二審證據(jù)的認(rèn)證意見:第一組證據(jù):證據(jù)1.1、證據(jù)1.2,無法確認(rèn)其形成時間和形成的環(huán)境,在無其他證據(jù)佐證其真實性的情況下,對其真實性不予確認(rèn);證據(jù)1.3~證據(jù)1.5分別來源于國家行政機關(guān)、司法機關(guān)以及公開可查詢的專利文獻庫,故確認(rèn)其真實性。第二組證據(jù):證據(jù)2.1、證據(jù)2.2系案外人單位出具的證明材料,雖并未有該單位負責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章,但能夠與證據(jù)2.3形成相互印證關(guān)系,故本院確認(rèn)其形式真實性。證據(jù)2.4為維盟公司官方網(wǎng)站內(nèi)容的打印件,本院亦確認(rèn)其真實性。第三組證據(jù):證據(jù)3.1~證據(jù)3.4因敦駿公司對上述證據(jù)的真實性并不持異議,故本院確認(rèn)其真實性。對于上述本院確認(rèn)真實性的證據(jù)是否能夠達到維盟公司的證明目的,本院將結(jié)合全案事實予以綜合認(rèn)定。
敦駿公司二審未提交新證據(jù)。
二審?fù)徍?,維盟公司分別于2020年2月10日、2020年5月18日、2020年10月26日向本院提交了三份代理意見,對涉案專利權(quán)利要求的保護范圍、被訴侵權(quán)技術(shù)方案、侵權(quán)技術(shù)比對以及原審判決確定損害賠償額的恰當(dāng)性作了詳細闡述,與其在庭審中發(fā)表的意見基本相同。維盟公司在2020年2月10日提交的代理意見的同時,隨附該代理意見提交了9份證據(jù)材料:附件1為維盟公司提交的二審證據(jù)1.4;附件2為4W109138號無效宣告請求案中維盟公司提交的專利權(quán)無效宣告請求書;附件3為上述無效宣告請求案中維盟公司提交的意見陳述書;附件4為公開號為WO01/31886A2的PCT申請國際公開文本以及該PCT申請進入中國階段的CN1433622A號發(fā)明專利申請公開說明書;附件5維盟公司提交的二審證據(jù)1.5;附件6為US2002/0056053A1公開文本及其譯文;附件7為WO01/49003A2公開文本的中文譯文;附件8為深中岳審字【2018】第553號審計報告;附件9為深天大審字【2019】第224號審計報告。本院將上述證據(jù)材料向敦駿公司予以轉(zhuǎn)交,敦駿公司對此發(fā)表了相關(guān)意見。鑒于上述證據(jù)材料已超過二審舉證期限,且在二審?fù)ズ筇峤?,故本院不作為書證使用,將其視為維盟公司的意見陳述,并結(jié)合全案事實,對其證明力進行綜合認(rèn)定。
原審查明的事實屬實,本院予以確認(rèn)。
本院另查明:
1.2017年1月12日,維盟公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利權(quán)無效宣告請求,請求涉案專利權(quán)全部無效,國家知識產(chǎn)權(quán)局予以受理,案件編號為4W105447。2017年8月14日,國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第33077號無效宣告請求審查決定,維持涉案專利權(quán)全部有效。維盟公司對該決定不服,向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟,北京知識產(chǎn)權(quán)于2020年3月18日作出(2017)京73行初8629號行政判決,駁回維盟公司的訴訟請求。維盟公司不服該行政判決,向本院提起上訴,本院于2020年12月23日作出(2020)最高法知行終282號行政判決,駁回上訴,維持原判。
2.2019年6月26日,維盟公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利權(quán)無效宣告請求,請求涉案專利權(quán)全部無效,國家知識產(chǎn)權(quán)局予以受理,案件編號為4W109138。在該專利權(quán)無效宣告請求案中,維盟公司分別于提出專利權(quán)無效宣告請求當(dāng)日、2019年7月22日提交意見陳述時,提交了公開號為WO01/31886A2、WO01/49003A2、US2002/0056053以及US6247054B1專利文獻文本,作為涉案專利不具有創(chuàng)造性的證據(jù)使用。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年10月11日對該專利權(quán)無效宣告請求案進行了口頭審理,之后,維盟公司主動撤回了該次專利權(quán)無效宣告請求,國家知識產(chǎn)權(quán)局現(xiàn)已結(jié)案。
3.涉案專利背景技術(shù)中記載:“Portal業(yè)務(wù)是NSP/ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商/英特網(wǎng)服務(wù)提供商)提供給用戶的一種新型的寬帶接入業(yè)務(wù),用戶在上網(wǎng)時,可以通過標(biāo)準(zhǔn)的WWW瀏覽器(Internet Explorer或Netscape Navigator)訪問其門戶網(wǎng)站(Portal_Server,通過Web_Server來實現(xiàn))進行。各運營商有自己的Portal_Server?!?/p>
4.涉案專利說明書第5/9頁~6/9頁記載:“本發(fā)明僅提取這個重定向的思想,設(shè)計了一種可以不需要作DNAT和SNAT的強制Portal技術(shù)方案。其設(shè)計思想是這樣的:既然在強制Portal的過程中Portal_Server只簡單的起到向用戶發(fā)一個重定向報文的作用,那么就完全可以在接入服務(wù)器端實現(xiàn)一個簡易的‘虛擬Web Server’,它的功能就是接收用戶需做強制Portal的報文,虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與之建立TCP連接,然后由該‘虛擬Web Server’向用戶端發(fā)一個重定向到Portal_Server的報文,以便讓用戶直接訪問Portal_Server。這時由于這個虛擬的‘Web Server’是在接入服務(wù)器端通過軟件實現(xiàn)的,當(dāng)接入服務(wù)器的底層硬件接收到一個報文時,只需簡單地判斷一下該報文是否是需要作強制Portal的報文,如果是,就直接將這個報文提交給這個‘虛擬Web Server’就可以了,而這個‘虛擬Web Server’向用戶端返回的報文就相當(dāng)于用戶要訪問的Portal_Server網(wǎng)站返回的報文,所以就不必再作源地址轉(zhuǎn)換(SNAT)了,完全可按正常的IP轉(zhuǎn)發(fā)流程處理。最后用戶端收到重定向報文后,瀏覽器就會自動發(fā)起對真正的Portal_Server的訪問,實現(xiàn)強制Portal。由于本發(fā)明的主要技術(shù)是利用‘虛擬Web Server’向客戶端發(fā)重定向報文,從而實現(xiàn)強制Portal,從而形成一種利用‘Redirect’實現(xiàn)的強制Portal技術(shù)。”涉案專利說明書第7/9頁記載:“步驟3,‘虛擬Web Server’(如虛擬Sina)對接收到的報文進行分析,得到目的IP地址,并將該目的IP地址作為這個‘虛擬Web Server’(如虛擬Sina)的地址,此時的這個‘虛擬Web Server’(如虛擬Sina)就虛擬了用戶要訪問的網(wǎng)站了,由‘虛擬Web Server’(如虛擬Sina)向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文;步驟4……”。
5.2018年11月20日,維盟公司向原審法院提交一份名稱為“維盟內(nèi)核web跳轉(zhuǎn)技術(shù)智慧WiFi跳轉(zhuǎn)認(rèn)證”的技術(shù)說明(以下簡稱“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”)。在該說明中記載,維盟公司認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用的認(rèn)證跳轉(zhuǎn)設(shè)計思路是路由器收到終端用戶的數(shù)據(jù)報文后,數(shù)據(jù)都在系統(tǒng)內(nèi)核(“底層硬件”)中處理,這樣可以減少處理時間的消耗,加快處理速度。在該說明中記載了被訴侵權(quán)技術(shù)方案的處理流程圖及相應(yīng)代碼片段。
6.在2019年3月1日原審法院組織的調(diào)查中,原審法院詢問維盟公司,涉案所有型號的路由器所采用的技術(shù)方案是否與“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案一致,維盟公司委托訴訟代理人陳述“大體是那份技術(shù)方案,有細微區(qū)別”“主要是表現(xiàn)方式和實現(xiàn)方式有區(qū)別”。原審法院要求維盟公司于3月22日前提供涉案59個型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案,如果未在規(guī)定期限內(nèi)提供,則將以維盟公司于2018年11月20日提交的沒有具體說明哪個型號的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案作為涉案59個型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案與涉案專利相比較。
7.2019年3月20日,維盟公司向原審法院提交情況說明一份,主張涉案的“FBM-290W”等20款型號的路由器產(chǎn)品(“FBM-1000G”“FBM-1021V”“FBM-1051V”“FBM-294W”“FBM-296W”“WAM-1800”“G1000”“S-100”“S-200”“S-300”“S8”“WAM-1600”“WAM-1700”“FBM-945G”“FBM-220”“FBM-260W”“FBM-290W”“FBM-220W”“FBM-550”“WQR-3000”,因維盟公司認(rèn)為“FBM-550”“WQR-3000”2款路由器在2015年已經(jīng)停止生產(chǎn)銷售,故在原審后續(xù)訴訟過程中表述為除了前述“FBM-550”“WQR-3000”之外的18款被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用相同的技術(shù)方案)所使用的Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)方案與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案相同。而其余“FBM-1000V”等型號的路由器則使用了另一種技術(shù)方案,并提交了記載相關(guān)技術(shù)方案的附件。附件中記載了如下內(nèi)容“我們的認(rèn)證設(shè)計思路是路由器收到終端用戶的數(shù)據(jù)報文后,數(shù)據(jù)在系統(tǒng)內(nèi)核(‘底層硬件’)中判斷源IP地址和目的IP地址后,通過DNAT發(fā)送到Portal服務(wù)器進行http-get判斷處理,Protal服務(wù)器處理完成后,通過SNAT回復(fù)302跳轉(zhuǎn)地址。區(qū)別于對方專利的本地認(rèn)證跳轉(zhuǎn)處理方式”及相關(guān)軟件代碼的片段。
8.在2019年4月23日原審法院組織的調(diào)查中,維盟公司委托訴訟代理人陳述“剛才原告所講的技術(shù)只是其專利說明書的現(xiàn)有的‘目的地址+源地址轉(zhuǎn)換+重定向’的一種強制(Portal)業(yè)務(wù)技術(shù)是早在其專利發(fā)明申請之前就有的背景技術(shù)方案。我們現(xiàn)在說明的產(chǎn)品用的就是這個技術(shù)。第1-18我們現(xiàn)有的技術(shù)方案于2018年5月份已經(jīng)更改為與第21-59相同的技術(shù)方案,因此對于2018年5月份之后的所有生產(chǎn)產(chǎn)品的技術(shù)方案與之前所提交‘維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20’中記載的技術(shù)方案不同”。
9.東莞證券股份有限公司于2017年7月26日向中國證券監(jiān)督管理委員會深圳監(jiān)管局出具《輔導(dǎo)報告》,該《輔導(dǎo)報告》記載:“本期輔導(dǎo)的期間為2017年3月7日至2017年7月26日。在此期間,東莞證券輔導(dǎo)工作小組嚴(yán)格按照輔導(dǎo)協(xié)議及輔導(dǎo)計劃的時間安排以及中國證監(jiān)會對擬上市公司的有關(guān)要求,聯(lián)合廣東正中珠江會計師事務(wù)所(特殊有限合伙)及廣東啟源律師事務(wù)所對公司(維盟公司)進行了盡職調(diào)查,通過實地考察、電話聯(lián)絡(luò)、對管理層進行訪談等方式進一步了解公司情況和存在的問題,并在上述基礎(chǔ)上對公司規(guī)范運作情況進行了調(diào)查和指導(dǎo),對輔導(dǎo)對象進行了輔導(dǎo)工作?!薄案鶕?jù)財務(wù)核查的要求,核查了公司和控股股東及實際控制人報告期內(nèi)的銀行流水情況,并向相關(guān)銀行發(fā)出征詢函”“根據(jù)公司關(guān)聯(lián)方提供的調(diào)查表和網(wǎng)絡(luò)查詢情況,對公司的關(guān)聯(lián)方進行了確認(rèn),并核查了報告期內(nèi)與關(guān)聯(lián)方的交易往來情況,對相關(guān)關(guān)聯(lián)方進行了訪談”“公司的財務(wù)獨立:公司已依據(jù)《中華人民共和國會計法》《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的要求建立了一套獨立、完善、規(guī)范的財務(wù)會計核算體系和財務(wù)管理制度,并建立健全了相應(yīng)的內(nèi)部控制制度和對子公司的財務(wù)管理制度,能夠獨立作出財務(wù)決策。公司設(shè)立了獨立的財務(wù)部門,配備了專職財務(wù)人員;公司在銀行獨立開立賬戶,擁有獨立的銀行賬號;公司作為獨立的納稅人,依法獨立進行納稅申報和履行納稅義務(wù)?!薄氨据o導(dǎo)期內(nèi),公司不存在財務(wù)虛假情況和重大訴訟、糾紛?!?/p>
10.在2018年10月17日原審法院組織的庭審中,原審法院責(zé)令維盟公司于此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料,但維盟公司至本案二審判決作出之日仍未提交。
11.敦駿公司于原審提交的《專利許可合同》顯示,2017年4月6日,敦駿公司作為涉案專利的許可方,與被許可方深圳南涯網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽訂《專利許可合同》一份,許可方式:普通許可;許可地域范圍:中國大陸;許可時間:2017年4月6日至2020年4月6日;許可費用及支付方式:每臺設(shè)備實施許可費為人民幣25元。被許可方首期支付人民幣2500元,購買100臺設(shè)備的實施許可。后期如有更多臺設(shè)備的實施許可,按照上述單價計費。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年6月29日對上述《專利許可合同》進行備案登記。
12.在2018年8月15日原審法院組織的庭前會議中,敦駿公司當(dāng)庭提交了來源于互聯(lián)網(wǎng)的招投標(biāo)信息檢索匯總表,該表顯示,在2017年8月11日至2018年7月21日期間,維盟公司參與北京、廣東、湖南、湖北、甘肅、江西等省市區(qū)的中國電信、人民醫(yī)院、教育中心、高校等關(guān)于無線網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的招標(biāo)、中標(biāo)信息。招標(biāo)項目名稱中包含有采購“高端智能組網(wǎng)設(shè)備AC+面板AP”“iTV+aWIFI融合機頂盒”“酒店安全審計網(wǎng)關(guān)終端”等設(shè)備信息。
本案二審的爭議焦點是:一、被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護范圍;二、如落入涉案專利權(quán)保護范圍,原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。
一、關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護范圍
維盟公司二審中主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)利要求保護范圍的主要理由為:被訴侵權(quán)技術(shù)方案中不存在“虛擬Web服務(wù)器”,被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的重定向報文是由內(nèi)置于接入服務(wù)器的門戶網(wǎng)站Portal_Server發(fā)出的,因此被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求1所限定的技術(shù)特征A“接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文,直接提交給‘虛擬Web服務(wù)器’,該‘虛擬Web服務(wù)器’功能由接入服務(wù)器高層軟件的‘虛擬Web服務(wù)器’模塊實現(xiàn)”和技術(shù)特征B“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接,‘虛擬Web服務(wù)器’向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文,再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文”,被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)保護范圍。對此,本院認(rèn)為:
(一)關(guān)于公證測試的“FBM-290W”路由器的強制Portal過程是否落入涉案專利權(quán)的保護范圍
1.關(guān)于維盟公司提交相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)對于本案侵權(quán)判定的影響。本案二審中,維盟公司提交了WO01/49003 A2、CN1302650C、WO01/49003A2、WO01/31886A2、US2002/0056053等現(xiàn)有技術(shù),用于證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案不落入涉案專利權(quán)保護范圍。經(jīng)本院查明,上述現(xiàn)有技術(shù)證據(jù),均系維盟公司針對涉案專利提起的無效宣告請求程序中的對比文件。在這些無效宣告請求程序中,維盟公司或主動撤回?zé)o效宣告請求,或其關(guān)于宣告涉案專利權(quán)利要求無效的請求被生效法律文書駁回。敦駿公司在這些無效宣告請求程序中,并未因這些對比文件而對本專利權(quán)利要求作出限制性的解釋,其在相關(guān)無效宣告請求程序中關(guān)于“虛擬Web服務(wù)器”“底層硬件”“高層軟件”等技術(shù)術(shù)語的解釋與本案中的解釋一致。另外,維盟公司本案中并未明確主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案系使用上述現(xiàn)有技術(shù)而不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由,故維盟公司本案二審中提交的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)不影響本案的侵權(quán)判定,本院對于這些證據(jù)不予采信。
2.關(guān)于公證檢測過程及涉案專利的強制Portal過程。根據(jù)(2018)廈證內(nèi)字第1077號公證書的內(nèi)容,“FBM-290W”路由器在選擇“允許WEB認(rèn)證上網(wǎng)”和“系統(tǒng)自帶WEB認(rèn)證”后,通過用戶電腦和檢測電腦上的wireshark軟件抓取的報文信息以及用戶電腦、“FBM-290W”路由器的LAN口、WAN口、內(nèi)置的門戶網(wǎng)站(Portal Server)、檢測電腦、用戶要訪問網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器(“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器)的IP地址信息如圖1所示。公證檢測中用戶電腦與“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器TCP連接的三次握手過程以及“FBM-290W”路由器強制Portal的過程如圖2所示。涉案專利的強制Portal過程如圖3所示。
圖1:用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報文信息
圖2:公證檢測中用戶電腦與“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器TCP連接的三次握手過程以及“FBM-290W”路由器強制Portal的過程
圖3:涉案專利的強制Portal過程
維盟公司對于用戶電腦和檢測電腦上安裝的wireshark軟件所抓到的報文的真實性并不持異議,故在沒有反證的情況下,本案公證檢測的結(jié)果能夠作為判斷“FBM-290W”路由器所采用的技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求保護范圍的依據(jù)。
3.“FBM-290W”路由器能夠?qū)崿F(xiàn)強制Portal功能。根據(jù)(2018)廈證內(nèi)字第1077號公證書并結(jié)合圖1、圖2,在用戶電腦的IE瀏覽器地址欄內(nèi)輸入“sina.cn”并回車后,用戶電腦上的wireshark軟件捕獲到的第一個采用HTTP協(xié)議傳輸?shù)纳闲蠬TTP報文是262號報文(該報文的源地址是“192.168.1.102”,即用戶電腦的IP地址,目標(biāo)地址是“183.60.93.249”,即“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址)。但是,在檢測電腦上并未抓取到與262號報文相對應(yīng)的HTTP報文。因此可以認(rèn)定,在“FBM-290W”路由器接收到用戶電腦未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文即262號報文后,并未將其轉(zhuǎn)發(fā)至“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器,而是對其截留。緊接前述262號上行報文,用戶電腦捕獲到264號下行報文(該報文的源地址是“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址“183.60.93.249”,目標(biāo)地址是用戶電腦的IP地址“192.168.1.102”),但是在檢測電腦上仍然并沒有抓取到與264號報文相對應(yīng)的從“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器發(fā)往用戶電腦的報文,因此可以認(rèn)定,264號報文是“FBM-290W”路由器虛擬成“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器向用戶電腦發(fā)送的下行HTTP報文。而且,根據(jù)264號報文的內(nèi)容(window.location.href=
http://lan.wayos.com/auth…)來看,其就是“FBM-290W”路由器發(fā)送給用戶電腦的HTTP重定向報文。再結(jié)合用戶電腦上抓取到的287號上行報文的內(nèi)容(該報文的源地址是“192.168.1.102”,即用戶電腦的IP地址,目標(biāo)地址是“192.168.1.1”,即網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站Portal_Server服務(wù)器的IP地址,有效載荷包括域名和目錄http://lan.wayos.com/auth…),可以證明“FBM-290W”路由器已經(jīng)將用戶電腦對“sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的訪問成功強制到網(wǎng)絡(luò)運營商的門戶網(wǎng)站。
4.根據(jù)公證檢測結(jié)果可以合理推定“FBM-290W”路由器具有“虛擬Web服務(wù)器”。wireshark軟件抓包結(jié)果顯示,264號報文的HTTP有效載荷既有強制重定向的門戶網(wǎng)站(即Portal_Server)的網(wǎng)址(http://lan.wayos.com/auth.htm...),也有用戶原本要訪問的網(wǎng)站sina的域名(sina.cn),再結(jié)合上述“FBM-290W”路由器的強制Portal過程,可以推定“FBM-290W”中存在能夠執(zhí)行對應(yīng)于權(quán)利要求1的“虛擬Web服務(wù)器”功能的軟件程序(參見圖2和圖3),并且該“虛擬Web服務(wù)器”通過“FBM-290W”路由器的底層硬件實現(xiàn)了與用戶電腦之間的數(shù)據(jù)交互過程。
5.維盟公司提交的“維盟內(nèi)核Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的執(zhí)行被訴侵權(quán)技術(shù)方案的代碼展示了被訴侵權(quán)技術(shù)方案通過軟件代碼實現(xiàn)了“虛擬web服務(wù)器”的功能。維盟公司提交的執(zhí)行被訴侵權(quán)技術(shù)方案的第292行代碼(tcph->source=tuple->dst.u.tcp.port;//ptcp->dest;)系對返回重定向的264報文的源端口進行賦值,賦值內(nèi)容為:用戶訪問的網(wǎng)站產(chǎn)生的上行HTTP請求報文的目的端口。第237行代碼和第319行代碼中,虛擬的IP地址是用戶要訪問的網(wǎng)站的IP地址。第62行是調(diào)用http_redirct_200ok_url函數(shù)回應(yīng)跳轉(zhuǎn)報文。第358行代碼開始的http_redirct_200ok_url函數(shù),從命名方式還是從處理過程來看都是軟件實現(xiàn)的重定向。第379-385行記載了JavaScript和window.location.href等內(nèi)容的封裝,表明被訴侵權(quán)技術(shù)方案采用軟件代碼實現(xiàn)了“虛擬web服務(wù)器”的功能,這與wireshark軟件抓取的262和264報文的檢測結(jié)果相對應(yīng)。故維盟公司關(guān)于“重定向報文264是‘FBM-290W’路由器中的門戶網(wǎng)站Portal_Server返回給用戶電腦的,而不是其中的‘虛擬Web服務(wù)器’返回”的主張不能成立,本院不予支持。
綜上,根據(jù)前述“FBM-290W”路由器的強制Portal過程以及內(nèi)部存在的“虛擬Web服務(wù)器”的認(rèn)定,“FBM-290W”路由器的強制Portal過程與權(quán)利要求1所限定的A、B、C三個步驟完全一致,落入權(quán)利要求1的保護范圍(參見圖2和圖3)。再根據(jù)公證檢測的結(jié)果,即在用戶電腦瀏覽器上輸入“sina.cn”后,用戶電腦就發(fā)送一個上行的262號報文(屬于IP報文,目標(biāo)地址為183.60.93.249),該報文被“FBM-290W”路由器接收后,由其內(nèi)部的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成前述183.60.93.249地址的“sina.cn”網(wǎng)站向用戶電腦發(fā)送一個含有重定向信息的264號報文。因此,“FBM-290W”路由器的強制Portal過程還具有與權(quán)利要求2所限定的附加特征“所述的步驟A,由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字,形成上行IP報文;所述的步驟B,由‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站”完全相同的特征,因而落入權(quán)利要求2的保護范圍。
(二)關(guān)于其他型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的強制Portal過程是否與公證測試的“FBM-290W”路由器采用了相同的技術(shù)方案
維盟公司上訴主張,原審判決對于后41種型號的被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未進行抓包比對,而簡單地認(rèn)定為兩類產(chǎn)品的技術(shù)方案一致,從而以前18種型號對應(yīng)的產(chǎn)品之一作為比對樣本,確定所有產(chǎn)品在使用中落入涉案專利權(quán)保護范圍的推算方式屬于事實認(rèn)定錯誤。并且,維盟公司將包含“FBM-290W”在內(nèi)的18款產(chǎn)品的技術(shù)方案已經(jīng)做出更改,采用了與在后的41款產(chǎn)品相同的技術(shù)方案,因此更改完技術(shù)方案的59款產(chǎn)品在使用過程中并未落入涉案專利權(quán)的保護范圍。對此本院認(rèn)為:
首先,維盟公司的官方網(wǎng)站以及網(wǎng)店關(guān)于所有涉案路由器的功能說明中明確顯示均具備Web認(rèn)證功能,在敦駿公司已經(jīng)證明其中一款(“FBM-290W”)所采用的技術(shù)方案落入涉案專利權(quán)保護范圍、且維盟公司亦認(rèn)可包括“FBM-290W”在內(nèi)的多達18款涉案路由器均采用相同技術(shù)方案(僅就強制Portal過程所采用的技術(shù)而言)的情況下,維盟公司作為制造商,應(yīng)就其主張的其余41款路由器采用與前述18款路由器不同的技術(shù)方案承擔(dān)舉證責(zé)任,否則,應(yīng)推定涉案59款型號路由器的強制Portal過程均相同,采用了相同的技術(shù)方案。
其次,維盟公司關(guān)于本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用何種技術(shù)方案的陳述并不完全一致,存在不能自洽的情況。根據(jù)維盟公司2019年4月23日在原審調(diào)查程序中的陳述,自2018年5月份后,涉案前18款路由器已經(jīng)更改為與后41款路由器相同的技術(shù)方案,且均采用的是其在2019年3月20日提交的情況說明的附件中記載的技術(shù)方案,與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案系不同的技術(shù)方案。據(jù)此可以認(rèn)定,在2018年5月后,維盟公司作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者,就應(yīng)當(dāng)知曉涉案59款路由器采用的是相同的技術(shù)方案。但在2019年3月20日維盟公司提交的情況說明中其卻主張,前18款路由器所使用的Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)方案與其在2018年11月20日提交的“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”中記載的技術(shù)方案相同,而其余“FBM-1000V”等型號的路由器則使用了另一種技術(shù)方案,明顯與其在后的陳述內(nèi)容(2019年4月23日在原審調(diào)查程序中的陳述)前后不一,無法自洽。
第三,維盟公司提交的關(guān)于后41款路由器所采用技術(shù)方案的相關(guān)證據(jù)難以采信。本案中,關(guān)于后41款路由器所用何種技術(shù)方案,維盟公司共提交了兩份證據(jù),一是其于2019年3月20日向原審法院提交情況說明中的附件(即“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2018.11.20”);二是其于二審中提交的證據(jù)1.2,即“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2019.3.1”。上述兩份證據(jù)均系其單方提供,雖然兩者中記載的技術(shù)說明和流程圖一致,但兩者的代碼都不完整(例如“維盟Web跳轉(zhuǎn)技術(shù)2019.3.1”代碼部分的第27、28行表明“否則執(zhí)行第35行代碼”,但第35行代碼卻是省略號,遺漏了重要的信息),并且,兩者的代碼里沒有與技術(shù)說明和流程圖中提到的302跳轉(zhuǎn)這一與本案關(guān)鍵事實相對應(yīng)的跳轉(zhuǎn)函數(shù)代碼,故在無其他證據(jù)佐證的情況下,難以認(rèn)定維盟公司提交的上述兩份證據(jù)與后41款路由器之間存在客觀上的對應(yīng)關(guān)系,原審法院認(rèn)定后41款產(chǎn)品和前18款產(chǎn)品采用了相同的技術(shù)方案,并無不當(dāng)。
綜上,維盟公司制造、銷售的包括“FBM-290W”路由器在內(nèi)的共59款型號的路由器所使用功能的技術(shù)方案落入權(quán)利要求1和2的保護范圍。本院進一步認(rèn)定,維盟公司以生產(chǎn)經(jīng)營為目的,在制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的過程中,將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中,該行為結(jié)果對涉案專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用,故維盟公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。
二、關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)
維盟公司關(guān)于原審判決確定的侵權(quán)賠償數(shù)額不適當(dāng)?shù)木唧w理由主要有:1.敦駿公司并未明確1000萬元賠償額的計算依據(jù),原審法院以酌定方式確定本案賠償數(shù)額,超出了敦駿公司的請求范圍;2.涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未覆蓋維盟公司生產(chǎn)的路由器的所有型號,且路由器產(chǎn)品僅是維盟公司產(chǎn)品業(yè)務(wù)的1/5;3.與涉案專利有關(guān)的網(wǎng)頁認(rèn)證上網(wǎng)功能僅是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的8個功能之一,且并非主要功能,在考慮賠償額時應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率;4.敦駿公司主張的30%利潤率過高,應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算;5.敦駿公司在《輔導(dǎo)報告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長率推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取,結(jié)果也與維盟公司審計報告不符;6.本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài),維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任,不應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任;7.被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤,有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形;8.敦駿公司未提交涉案專利的轉(zhuǎn)讓合同,無法確認(rèn)轉(zhuǎn)讓涉案專利的成本以及具有訴訟權(quán)利的起始時間。涉案公證書所確定的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量和庫存量絕大多數(shù)都發(fā)生在敦駿公司受讓涉案專利的2015年7月2日之前,對于該部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品敦駿公司不享有請求賠償?shù)臋?quán)利。
對此本院認(rèn)為:
在專利侵權(quán)訴訟中,權(quán)利人已盡積極舉證義務(wù),依據(jù)其提交的與侵權(quán)獲利有關(guān)的證據(jù)并在此基礎(chǔ)上進行的合理推算能夠支持其所主張的賠償數(shù)額的,人民法院應(yīng)予以支持。被訴侵權(quán)人對此持有異議的,應(yīng)提交足以推翻前述事實的反證,即其提交的相關(guān)反證,不僅要能否定前述依據(jù)專利權(quán)人提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定的事實,還要能夠證明其實際侵權(quán)獲利的事實。人民法院也可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提交能夠真實、完整反映被訴侵權(quán)規(guī)模基礎(chǔ)事實的相應(yīng)證據(jù)材料。被訴侵權(quán)人怠于舉證或舉證不充分的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。具體到本案中:
(一)敦駿公司就其侵權(quán)賠償主張已履行積極舉證的義務(wù)
為支持其侵權(quán)賠償?shù)闹鲝垼仳E公司在原審中提交了如下5方面的證據(jù):1.來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站,用于證明維盟公司整體盈利狀況的《輔導(dǎo)報告》;2.來源于淘寶和天貓銷售平臺,用于證明部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號(共10款)在淘寶和天貓平臺銷售和庫存數(shù)量的(2015)深證字第164121號、(2015)深證字第164122號、(2015)深證字第164189號、(2015)深證字第164214號、(2015)深證字第164402號、(2015)深證字第164201號、(2015)深證字第164145號、(2017)廈證內(nèi)字第32123號、(2017)廈證內(nèi)字第32124號、(2017)廈證內(nèi)字第32192號、(2017)廈證內(nèi)字第32199號等11份公證書;3.來源于維盟公司官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺,用于證明維盟公司在敦駿公司提起本案訴訟(2017年9月29日)之后,在維盟公司的官方網(wǎng)站、淘寶、京東等電商平臺上還存在著介紹和銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的(2018)廈證內(nèi)字第1170號、(2018)廈證內(nèi)字第1171號、(2018)廈證內(nèi)字第1172號公證書;4.經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局備案登記的涉案專利的《專利許可合同》;5.敦駿公司自行從互聯(lián)網(wǎng)上檢索,用于反映維盟公司具有參與網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備線下招投標(biāo)的經(jīng)營行為的相關(guān)信息匯總表。從上述證據(jù)的來源、可信度、時間跨度、數(shù)量等情況看,可以認(rèn)定敦駿公司在本案中就其所主張的侵權(quán)賠償已經(jīng)履行了其積極舉證的義務(wù)。
(二)敦駿公司所主張的賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)
敦駿公司在本案二審中進一步明確其主張賠償數(shù)額的計算方法:在2015年7月(敦駿公司受讓涉案專利之時)~2018年8月(原審法院就本案第一次開庭之時)期間,賠償數(shù)額=維盟公司的營業(yè)收入×被訴侵權(quán)產(chǎn)品占總業(yè)務(wù)的比重(80%)×被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行業(yè)平均利潤率(30%)×涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率(20%),按照上述計算方式結(jié)算得到賠償數(shù)額約為2000萬元,本案中敦駿公司主張1000萬元。對此本院認(rèn)為:
1.按照敦駿公司所主張的計算方法計算
根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》顯示,2014年度到2016年度,維盟公司營業(yè)收入分別為60692098.48元、89570209.86元、133264347.39元,由此可計算出維盟公司年營業(yè)收入平均增長率超過40%,并可以進一步推算出維盟公司在2017年度的營業(yè)收入為133264347.39×1.4=186570086.3元,2018年度1~8月份的營業(yè)收入為133264347.39×1.42×8/12=174132080.6元,由此可合理推定在敦駿公司所主張區(qū)間內(nèi),維盟公司總的營業(yè)收入為89570209.86×6/12(2015年度計算后6個月的營業(yè)收入)+133264347.39(2016年度營業(yè)收入)+186570086.3(2017年度營業(yè)收入)+174132080.6(2018年度1~8月份營業(yè)收入)=538751619.3元。敦駿公司主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品占維盟公司業(yè)務(wù)量的80%,被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率為30%以及涉案專利技術(shù)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率為20%。對此,本院認(rèn)為,在相關(guān)證據(jù)為維盟公司掌控,且敦駿公司所主張上述比率并不明顯有違行業(yè)慣例的情況下,敦駿公司所主張的業(yè)務(wù)量占比、利潤率、技術(shù)貢獻率等尚屬合理,本院予以支持。因此2015年7月~2018年8月,按照敦駿公司主張的計算方法,維盟公司因銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品所獲利益=538751619.3元×80%×30%×20%=25860077.7元,約為2586萬元,明顯超過敦駿公司所主張的1000萬元賠償額。
2.其他計算方式也能夠支持敦駿公司所主張的侵權(quán)賠償數(shù)額
第一,以《輔導(dǎo)報告》所記載的維盟公司的凈利潤為基礎(chǔ)。根據(jù)來源于中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站的《輔導(dǎo)報告》,維盟公司2016年度的凈利潤(25920661.5元)較之2014年的凈利潤(10025591.68元)增長了158.5%,折算到年均凈利潤增長率超過60%。故由此可推算出維盟公司在2017年度的凈利潤為25920661.5×1.6=41473058.4元,2018年度1~8月份的凈利潤為25920661.5×1.62×8/12=44237928.96元,由此可合理推定從2015年7月至2018年8月,維盟公司總的凈利潤為10055047.64×6/12(2015年度計算后6個月的凈利潤)+25920661.5(2016年度凈利潤)+41473058.4(2017年度凈利潤)+44237928.96(2018年度1~8月份凈利潤)=116659172.7元。即便是按照維盟公司所主張的路由器產(chǎn)品僅是其產(chǎn)品業(yè)務(wù)的1/5來計算,在敦駿公司所主張的期間內(nèi),維盟公司其因路由器業(yè)務(wù)獲利為116659172.7×1/5=23331834.54元,約2333萬元,再考慮到被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號眾多,涉及維盟公司的59款路由器以及涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的重要程度,可以認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。
第二,以部分型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售狀況和涉案專利的許可合同為基礎(chǔ)。(1)根據(jù)敦駿公司提交的相關(guān)公證書[(2015)深證字第164121號、(2015)深證字第164122號、(2015)深證字第164189號、(2015)深證字第164214號、(2015)深證字第164402號、(2015)深證字第164201號、(2015)深證字第164145號、(2017)廈證內(nèi)字第32123號、(2017)廈證內(nèi)字第32124號、(2017)廈證內(nèi)字第32192號、(2017)廈證內(nèi)字第32199號等11份公證書]所顯示的冠峰公司等多家經(jīng)銷商所經(jīng)營的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在淘寶和天貓平臺的銷量和庫存情況來看:涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的10款路由器產(chǎn)品(“WQR-945”“WQR-945+”“WQR-2000”“WQR-3000”“FBM-220”“FBM-220w”“FBM-260w”“FBM-550”“IBR-690”“IBR-660”)在淘寶、天貓電商平臺上的累計銷售金額達到280多萬元、相應(yīng)的庫存金額接近4000萬元;(2)根據(jù)涉案專利的《專利許可合同》所約定的敦駿公司許可給第三人的許可費25元/臺來看:前述公證書所記載的10款被訴侵權(quán)的路由器產(chǎn)品的銷量和庫存總量為80631臺,因此可以計算出敦駿公司就涉案10款被訴侵權(quán)路由器的許可費損失為80631×25=2015775元,約為201萬元。在以上依據(jù)公證書及備案《專利許可合同》可以直接確定的維盟公司的部分侵權(quán)獲利、敦駿公司的部分許可費損失合理倍數(shù)的基礎(chǔ)上,再考慮:(1)前述計算基礎(chǔ)僅為涉案59款被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的10款路由器,且基本為2015年度取證數(shù)量(有些銷量僅是當(dāng)月銷量);(2)除了通過多級代理商在電商平臺銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品外,不排除維盟公司通過線下直銷代銷、工程項目投標(biāo)等方式銷售侵權(quán)產(chǎn)品的可能性(敦駿公司對此提交了來源于互聯(lián)網(wǎng)的招投標(biāo)信息檢索匯總表);(3)涉案《專利許可合同》已經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局備案登記具有公示效力、涉案專利所屬技術(shù)領(lǐng)域中的專利許可行為屬于業(yè)界慣例、并無證據(jù)顯示被許可人深圳南涯網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與敦駿公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系;(4)以部分型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售狀況和涉案專利的許可合同為基礎(chǔ)得到的維盟公司侵權(quán)獲利和敦駿公司許可費損失的數(shù)額,與前已述及的兩種計算方式所得到的維盟公司侵權(quán)獲利能夠相互印證,綜上,可以合理推算并認(rèn)定敦駿公司本案中主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)。
(三)維盟公司應(yīng)就其怠于舉證承擔(dān)不利后果
前已述及,根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù),可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ),維盟公司對此持有異議,理應(yīng)提交足以推翻前述事實的反證,即其提交的相關(guān)證據(jù),不僅要能否定前述依據(jù)敦駿公司所提交相關(guān)證據(jù)所認(rèn)定事實,還要能夠證明其實際侵權(quán)獲利的事實,否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。本案中:
首先,維盟公司相關(guān)抗辯理由及相應(yīng)證據(jù)不足以否定敦駿公司提交證據(jù)所證明的事實,也不能證明其實際侵權(quán)獲利的事實。(1)關(guān)于敦駿公司主張賠償?shù)恼?dāng)性。維盟公司在原審和二審中,提交了敦駿公司的工商信息、涉及其它訴訟的信息及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)評論文章、自行申請專利的情況,并向原審法院和二審法院提出要求法院責(zé)令敦駿公司提交涉案專利的《轉(zhuǎn)讓合同》及合同所有附件(包括附件《專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議》)的文書提出申請,據(jù)此查明敦駿公司受讓涉案專利的真實目的以及敦駿公司因?qū)@謾?quán)行為所受到的實際損失,以公平裁判賠償數(shù)額。對此,本院認(rèn)為,自2015年7月敦駿公司經(jīng)受讓而成為涉案專利的權(quán)利人,其即享有針對維盟公司所實施的侵害其專利權(quán)的行為依法享有賠償損失的權(quán)利。在敦駿公司積極舉證證明維盟公司侵權(quán)獲利以及其許可費損失的情況下,維盟公司以敦駿公司并非涉案專利的實施主體、涉案專利轉(zhuǎn)讓價值不明確為由主張其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較輕賠償責(zé)任的抗辯理由以及要求法院責(zé)令敦駿公司提交涉案專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的申請,缺乏事實和法律依據(jù),本院不予支持。(2)關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量及維盟公司的獲利狀況。維盟公司二審中提交了維盟公司官方網(wǎng)站的打印件、其與科匯公司之間的訂貨合同及銷售訂單、科匯公司及其下級代理商思皓公司等出具的聲明以及兩份審計報告,據(jù)此抗辯被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量低、各代理商在電商平臺上標(biāo)注的庫存產(chǎn)品為虛標(biāo)以及維盟公司在2017年度、2018年度的盈利狀況不佳。對此,本院認(rèn)為,維盟公司官方網(wǎng)站所記載的內(nèi)容來源于維盟公司自身,而相關(guān)聲明材料系與維盟公司具有利害關(guān)系的案外單位出具,僅有單位蓋章,并無單位負責(zé)人及制作聲明人員的簽名或者蓋章,故上述兩份證據(jù)的證明力較低,不足以否定敦駿公司提交的相關(guān)公證文書所證明的部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)電商平臺銷售、庫存的事實。而關(guān)于維盟公司提交的相關(guān)審計報告,則系自行委托相關(guān)會計師事務(wù)所出具,其委托資料的完整性無法確定,不足以作為認(rèn)定維盟公司2017年度、2018年度的實際獲利的依據(jù)。
其次,維盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能夠反映其真實侵權(quán)規(guī)模的相關(guān)證據(jù)的情形。原審法院于2018年10月17日的庭審中,責(zé)令維盟公司在此次庭審后20個工作日內(nèi)提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的財務(wù)報表、銷售臺賬、利潤報表等相關(guān)材料,但維盟公司并未提交。在原審法院據(jù)此適用相關(guān)司法解釋對敦駿公司的1000萬元賠償予以全額支持且其并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙的情況下,二審中維盟公司仍然未積極提交相關(guān)的財務(wù)賬簿等資料。
最后,維盟公司應(yīng)承擔(dān)怠于舉證的不利后果。在根據(jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù)可以合理認(rèn)定敦駿公司所主張的1000萬元賠償數(shù)額具有事實基礎(chǔ)情況下,維盟公司如對原審法院確定的全額賠償持有異議,應(yīng)先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實是否客觀準(zhǔn)確進行實質(zhì)性抗辯,否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果。
關(guān)于維盟公司二審中就賠償額提出的抗辯理由:
(1)維盟公司主張原審判決對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號和數(shù)量統(tǒng)計事實認(rèn)定錯誤,有多處涉及重復(fù)計算以及數(shù)量累加錯誤的情形。經(jīng)本院核實,原審判決在相關(guān)事實記載部分確存在多處筆誤,本院已在相應(yīng)部分指出并予以修正,但關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的銷量金額和庫存金額方面,原審認(rèn)定并無錯誤,故本院對于維盟公司此項抗辯主張不予支持;(2)維盟公司主張本案中電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品仍是屬于許諾銷售狀態(tài),維盟公司和各經(jīng)銷商只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任,不應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。對此,本院認(rèn)為,本案所涉各經(jīng)銷商系被訴侵權(quán)產(chǎn)品在電商平臺上的獨立的銷售主體,其庫存數(shù)量相對于維盟公司而言即為維盟公司的銷售數(shù)量,故維盟公司關(guān)于其對于電商平臺上顯示的庫存產(chǎn)品不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。至于維盟公司還主張電商平臺上的庫存數(shù)量存在虛標(biāo)的可能性,前已述及,因維盟公司對此未提交足以推翻公證書所記載事實的反證,本院亦不予支持;(3)維盟公司關(guān)于原審確定賠償額過高的其它抗辯主張,如應(yīng)當(dāng)考慮涉案專利技術(shù)方案在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻率、應(yīng)當(dāng)按照維盟公司實際經(jīng)營及利潤額合理計算賠償數(shù)額;《輔導(dǎo)報告》所記載的基礎(chǔ)上按照30%的年增長推算維盟公司2017年、2018年的利潤方法不可取等,本院認(rèn)為,在維盟公司怠于提供其所掌握有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實的情況下,本院對于上述需建立在已查明相關(guān)基礎(chǔ)事實的前提下才具備實質(zhì)性抗辯意義的主張均不予支持?;谝陨弦蛩兀鶕?jù)敦駿公司提交的現(xiàn)有證據(jù),本院合理推定敦駿公司所主張的1000萬元具有事實基礎(chǔ)并予以支持。
綜上所述,維盟公司的上訴請求不能成立,應(yīng)予駁回;原審判決認(rèn)定事實清楚,適用法律正確,應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費81800元,由深圳維盟科技股份有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 朱理
審判員 張曉陽
審判員 歐宏偉
二○二〇年十二月三十日
法官助理 牛鴻生
書記員 張華
裁判要點
來源:最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭
編輯:IPRdaily王穎 校對:IPRdaily縱橫君
注:原文鏈接:最高法談│依據(jù)侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額中的證明責(zé)任問題(點擊標(biāo)題查看原文)
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