平行進口糾紛中的商標侵權(quán)判定

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作者：朱文龍中國貿(mào)促會專利商標事務(wù)所

原標題：平行進口糾紛中的商標侵權(quán)判定

一、前言

隨著貿(mào)易全球化的不斷深入，跨境貿(mào)易呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢。平行進口模式下的海外商品往往憑借其與授權(quán)經(jīng)銷渠道來源的正品具有相同品質(zhì)但價格更具優(yōu)勢而受到消費者的青睞，但也因此給傳統(tǒng)進口貿(mào)易經(jīng)銷商帶來嚴重的市場沖擊。當(dāng)授權(quán)經(jīng)銷商是國內(nèi)商標權(quán)人或商標被許可使用人時，出于經(jīng)濟利益的考慮，其往往就會主張平行進口行為未經(jīng)商標權(quán)人許可，擅自在進口國使用相同商標構(gòu)成商標侵權(quán)。平行進口引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛隨之凸顯。有鑒于此，我們就需要對此類糾紛中的平行進口行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)進行判定，從而維護授權(quán)經(jīng)銷商或平行進口人的合法權(quán)益，確保合法的市場自由競爭行為，保障市場健康發(fā)展。

二、何為“平行進口”

世界貿(mào)易組織（WTO）將“平行進口”界定為“沒有經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的同意，將國外合法生產(chǎn)的產(chǎn)品進口到國內(nèi)”的產(chǎn)品，并認為對于平行進口，“部分國家允許，部分國家禁止”。典型的平行進口具備以下三個特征：第一，平行進口商品是經(jīng)合法渠道獲取的商標權(quán)人生產(chǎn)、銷售的正品，而非仿冒品；第二，平行進口的商品所使用的商標在進口國已經(jīng)獲得注冊和保護；第三，平行進口商在進口國銷售相應(yīng)商品未經(jīng)商標權(quán)人或獨占被許可人授權(quán)或同意。因其與商標權(quán)人許可的進口并列，故被稱為平行進口。因此，[1]平行進口產(chǎn)品為合法進口的正品，而非假冒。我國商標法對此類產(chǎn)品的定義和合法性尚無相關(guān)明確規(guī)定，亦無明確的禁止性規(guī)定。

平行進口的成因在于自由貿(mào)易條件下市場主體追求經(jīng)濟利益最大化。在生產(chǎn)成本、市場發(fā)展程度和匯率浮動等因素導(dǎo)致不同地區(qū)相同產(chǎn)品出現(xiàn)價差的情況下，必然刺激市場主體向其他銷售區(qū)域?qū)で蟮蛢r產(chǎn)品進行銷售，導(dǎo)致平行進口行為發(fā)生。

三、“權(quán)利用盡”原則

在平行進口糾紛中，“權(quán)利用盡”原則常常被平行進口人用來作為抗辯理由。該原則是商標理論體系中的重要原則之一，即當(dāng)商標權(quán)人在首次銷售某款商品時，其所獲得的利潤中已包含了該商品上的商標給權(quán)利人所帶來的附加收益，因此商標權(quán)人無權(quán)阻止該商品在市場上的再次銷售流通，否則必將妨礙市場上的自由競爭秩序，從而不當(dāng)增加消費者購買成本。

無論是經(jīng)濟政策還是法律規(guī)定，均應(yīng)維護市場競爭政策所追求的公平、自由的競爭秩序，盡量避免商標權(quán)利成為追求壟斷的權(quán)利基礎(chǔ)。因此，為更好地平衡商標權(quán)人、經(jīng)銷商、其他經(jīng)營者、一般消費者等多個因素之間的關(guān)系，若商品來源于商標權(quán)人，商標權(quán)人已經(jīng)從“第一次”銷售中實現(xiàn)了商標的商業(yè)價值，則不應(yīng)再賦予其阻止他人進行“二次”銷售的權(quán)利。

“權(quán)利用盡”原則作為解決平行進口問題的主流觀點之一，雖然較其他觀點具有更廣泛的接受度，但其正當(dāng)性和適用范圍仍存在爭議，并未成為商標法領(lǐng)域的通行學(xué)術(shù)觀點。正因該觀點無法獲得一致認可，TRIPS協(xié)定中涉及平行進口問題的第六條“權(quán)利用盡”規(guī)定：“就本協(xié)定項下的爭端解決而言，在遵守第三條和第四條規(guī)定的前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定不得用于處理知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡問題”，實際是將權(quán)利用盡問題留給各成員國國內(nèi)法解決。因此，在我國商標法及司法解釋并未明確采納“權(quán)利用盡”原則，該原則亦未成為該領(lǐng)域通行學(xué)術(shù)觀點的情況下，不宜直接引用該原則作為平行進口糾紛中的抗辯理由。

四、平行進口糾紛中商標侵權(quán)判定方法

鑒于我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋未對平行進口行為的規(guī)制問題做出明確規(guī)定，在判斷平行進口行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)時就需要回歸商標權(quán)本質(zhì)屬性、基本功能和根本目的，綜合考量平行進口行為產(chǎn)生和存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，合理平衡商標權(quán)人、被許可使用人、平行進口人和消費者的利益，準確劃定商標侵權(quán)行為和正當(dāng)使用行為的法律界限。

《中華人民共和國商標法》第一條規(guī)定：“為加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法?！鄙鲜鲆?guī)定開宗明義地闡釋了我國商標法的立法宗旨和根本目的。以此為基礎(chǔ)，商標是區(qū)分商品與服務(wù)來源的標識，商標的市場價值來源于對特定商業(yè)主體的指向關(guān)系。商標法保護商標的基本功能，是保護其識別性，以及在識別性基礎(chǔ)上衍生出的質(zhì)量保證功能和承載商譽功能。商標的功能是商標賴以存在的基礎(chǔ)。判斷平行進口行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)應(yīng)著眼于是否損害商標基本功能。

1.識別功能

商標作為一種區(qū)分商業(yè)主體的標識，其為法律所認可和保護的并非標識本身，而是標識與商業(yè)主體之間唯一的、確定的指向關(guān)系，使消費者能夠在準確識別商業(yè)主體的前提下做出符合其真實意思表示的選擇。因此，商標侵權(quán)行為的判定必須建立在實際影響或割裂了商標標識與商標權(quán)人指向關(guān)系的基礎(chǔ)上。

如果平行進口人未損毀或遮蓋平行進口產(chǎn)品本身附帶的品牌標識，亦未在產(chǎn)品上附加其他標識，商標與商品來源的對應(yīng)關(guān)系明確、真實，使得一般消費者均可清晰識別商品來源于商標權(quán)人，就不會損害商標識別功能。反之，如平行進口人對標識進行改動，意圖割裂商品與商標權(quán)人之間的固有聯(lián)系或使消費者將平行進口產(chǎn)品誤認為是授權(quán)經(jīng)銷產(chǎn)品，就會損害涉案商標識別功能，影響消費者對于商品的選擇。

在百威投資（中國）有限公司與廈門古龍進出口有限公司侵害商標權(quán)糾紛案[2]，法院認為進口商在平行進口商品上加貼自行音譯的中文標識，如果該標識與權(quán)利人在境內(nèi)注冊并使用的音譯中文商標不一致，會破壞權(quán)利人中文商標與其英文商標之間的對應(yīng)性，削弱其為提高中文商標知名度、開拓國內(nèi)市場而做出的努力，同時也割裂了權(quán)利人中文商標與其商品之間的對應(yīng)關(guān)系，損害了中文商標的來源識別作用，屬于《商標法》第五十七條第（七）項規(guī)定的給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的情形。

此外，平行進口產(chǎn)品大多是使用外文商標。如果平行進口人未取得商標專用權(quán)人許可，在進口產(chǎn)品上粘貼對應(yīng)的中文商標進行銷售，則亦會被認定為屬于《商標法》第五十七條第（七）項規(guī)定的給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的情形，構(gòu)成商標侵權(quán)。

在聯(lián)合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保樂力加（中國）貿(mào)易有限公司訴長沙市雨花區(qū)百加得酒業(yè)商行侵害商標權(quán)糾紛案[3]，法院認為我國食品安全法并不強制要求經(jīng)營者對進口食品的外文商標進行翻譯，故被告加貼中文標簽的行為于法無據(jù)。而且，商標權(quán)人在同類商品上分別或結(jié)合使用不同的商標往往意味著商品在質(zhì)量、來源等方面存在差異。此外，商標的使用也是商標權(quán)人的經(jīng)營策略，他人非經(jīng)授權(quán)不得商標性使用。本案中，涉案商品系平行進口商品，原告在涉案商品發(fā)售國并無使用“百齡壇”中文商標的意愿，而被告亦無使用該商標的合法理由，故被告在涉案商品上加貼中文標簽的行為損害了原告的商標專用權(quán)。

2.質(zhì)量保證功能

一般而言，標有同一商業(yè)標識的產(chǎn)品具有基本相同的品質(zhì)，符合消費者通過該標識對產(chǎn)品進行認知的經(jīng)驗和期待。消費者通過商標識別產(chǎn)品來源，進而根據(jù)消費經(jīng)驗對產(chǎn)品質(zhì)量做出評價并進行選擇，商標質(zhì)量保證功能由此得以發(fā)揮。

商標權(quán)人往往是平行進口產(chǎn)品的制造者，對產(chǎn)品質(zhì)量有充分的控制能立。但在平行進口人對平行進口產(chǎn)品的產(chǎn)品質(zhì)量或性狀有所改動的情況下就可能會損害商標的質(zhì)量保證功能。如果因不同銷售區(qū)域的銷售政策差異導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量不一樣，平行進口人就應(yīng)當(dāng)注意進口國是否對產(chǎn)品有相較于出口國的特殊質(zhì)量認證標準，平行進口產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合進口國的質(zhì)量認證標準。即便平行進口產(chǎn)品與在出口國銷售的產(chǎn)品質(zhì)量相同，但只要是產(chǎn)品不符合進口國的質(zhì)量認證標準，進口和銷售該類產(chǎn)品就屬于違法行為。

在吉勵貝食品（上海）有限公司訴北京好食好吃進出口有限公司、安徽洋品行電子商務(wù)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案[4]，法院認為被控侵權(quán)商品不符合我國食品安全標準規(guī)定，可能存在食品安全隱患，在我國境內(nèi)進口、銷售該等商品，違反我國法律的強制性規(guī)定，屬于違法行為，依法應(yīng)予制止。由于被控侵權(quán)商品上使用了涉案權(quán)利商標，且確為吉力貝公司生產(chǎn)經(jīng)營的正品商品，則就普通消費者的認識水平和注意程度而言，該等商品造成的食品安全問題或違法情形，所帶來對商品的否定性評價均會通過標注在商品上的涉案商標而指向其商標權(quán)人。

此外，平行進口人應(yīng)保證產(chǎn)品上的生產(chǎn)批號等信息完整。該等信息記錄了產(chǎn)品的生產(chǎn)日期、批次、質(zhì)量等級等，類似于產(chǎn)品的身份證，是產(chǎn)品的重要組成部分。商標權(quán)人通過這些標記對產(chǎn)品質(zhì)量進行追蹤管理，消費者也可以通過這些標記對產(chǎn)品來源及產(chǎn)品信息進行查詢。如果平行進口人毀損或遮蓋生產(chǎn)批號等信息，致使產(chǎn)品關(guān)鍵信息流失，不僅侵害消費者對產(chǎn)品來源及產(chǎn)品信息的知情權(quán)，還會妨礙商標權(quán)人對產(chǎn)品質(zhì)量的追蹤管理。

在聯(lián)合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保樂力加（中國）貿(mào)易有限公司訴長沙市雨花區(qū)百加得酒業(yè)商行侵害商標權(quán)糾紛案[5]，法院認為被告磨去平行進口商品的產(chǎn)品識別碼，主觀上有隱藏商品來源、將平行進口商品與國內(nèi)使用相同商標而生產(chǎn)、銷售來源不同的同類商品相混淆的惡意。此行為既影響了商標的識別功能，也妨礙了商標權(quán)人對產(chǎn)品質(zhì)量的追蹤管理，干擾了商標權(quán)人控制產(chǎn)品質(zhì)量的權(quán)利，故被告磨掉產(chǎn)品識別碼的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

3.承載商譽功能

商譽是經(jīng)營者通過長期誠信經(jīng)營和大量宣傳資源投入，在相關(guān)公眾中形成有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)的積極評價和正面印象。商標所承載的商譽凝結(jié)了經(jīng)營者善意經(jīng)營所付出的努力、時間和成本，會對消費者購買產(chǎn)品的選擇產(chǎn)生影響，理應(yīng)予以保護。

平行進口產(chǎn)品往往是商標權(quán)人所制造，在產(chǎn)品性狀、質(zhì)量、標識和包裝未經(jīng)更改的前提下，其承載的品牌商譽不致受損。但如果在進口國銷售的授權(quán)經(jīng)銷產(chǎn)品主要是為適應(yīng)當(dāng)?shù)靥厥庑枰O(shè)計的，與在出口國銷售的同樣品牌產(chǎn)品存在實質(zhì)性差異，此時平行進口人就應(yīng)當(dāng)在平行進口產(chǎn)品標簽上說明該產(chǎn)品并非商標權(quán)人許可進口的，而且與商標權(quán)人在出口國銷售的產(chǎn)品存在差異，以采取合理措施防止對商標權(quán)所承載的商譽造成損害。否則平行進口產(chǎn)品所帶來的否定性評價均會通過標注在商品上的商標而指向商標權(quán)人，導(dǎo)致商標權(quán)人市場聲譽的貶損。

在不二家（杭州）食品有限公司訴錢海良、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標權(quán)案[6]，法院認為錢海良未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異。因此，錢海良的分裝行為不僅不能達到美化商品、提升商品價值的作用，反而會降低相關(guān)公眾對涉案商標所指向的商品信譽，從而損害涉案商標的信譽承載功能，構(gòu)成商標侵權(quán)。

此外，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定產(chǎn)品或者其包裝上應(yīng)當(dāng)有中文標識，標明產(chǎn)品名稱，生產(chǎn)廠商信息、警示說明等。如果平行進口產(chǎn)品上不具有上述信息，不僅違反該強行性規(guī)定，而且可能導(dǎo)致消費者以錯誤的方式使用產(chǎn)品從而對消費者人身、財產(chǎn)權(quán)益造成損害，進而損害商標所承載的商譽[7]。

綜上，平行進口糾紛中的商標侵權(quán)判定有別于以混淆為核心的商標侵權(quán)認定路徑，應(yīng)遵循商標法的立法宗旨和根本目的，不能偏離商標基本功能受損的核心要件。如果平行進口行為未損害商標基本功能，其后續(xù)流通符合市場經(jīng)濟鼓勵自由競爭的基本精神，該平行進口行為應(yīng)判定為不構(gòu)成侵害商標權(quán)，為法律所允許。但如果平行進口行為損害了商標基本功能即可判定為商標侵權(quán)。

五、結(jié)語

誠然，允許平行進口有利有弊。平行進口商品的涌入勢必會對本國商標權(quán)人市場銷售帶來沖擊，可能會瓦解商標權(quán)人的價格體系和銷售策略，使得支付了高昂商標許可費用的被許可人面臨著更為低價的“正品”的競爭，但這也恰恰能夠倒逼本國商標權(quán)利人及傳統(tǒng)授權(quán)經(jīng)銷商改進經(jīng)營措施，降低經(jīng)營成本，促進各經(jīng)營主體之間更充分的市場競爭，更好的維護廣大消費者利益[8]。

平行進口糾紛并非單純的法律糾紛，在立法和政策尚無定論的情況下，我們就需要采取回歸商標法立法宗旨和侵權(quán)構(gòu)成要件的思路，根據(jù)具體案情，在嚴格審查產(chǎn)品來源、品質(zhì)和標識的基礎(chǔ)上，考察平行進口對商標基本功能的影響和行為正當(dāng)性，最終做出平行進口行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的判斷。希望我國立法機關(guān)和司法機關(guān)能夠盡快出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，從頂層設(shè)計的制度層面對平行進口的規(guī)范經(jīng)營予以監(jiān)管，以促進外貿(mào)行業(yè)繁榮健康發(fā)展。

注釋：

[1]閆永廉：《損害商標質(zhì)量保障功能的平行進口構(gòu)成商標侵權(quán)》，載知產(chǎn)力2019-10-14

[2]參見(2020)浙民終326號二審民事判決書

[3]參見(2016)湘01民初1463號一審民事判決書

[4]參見(2018)京0101民初13472號一審民事判決書

[5]參見(2016)湘01民初1463號一審民事判決書

[6]參見(2015)杭余知初字第416號一審民事判決書

[7]韓進文、許安碧：《平行進口中商標侵權(quán)情形的梳理》，載知產(chǎn)力2018-10-10

[8]黃大山：《平行進口中的商標侵權(quán)判斷淺析》，載知產(chǎn)力2020-05-16

平行進口糾紛中的商標侵權(quán)判定

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：朱文龍中國貿(mào)促會專利商標事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：平行進口糾紛中的商標侵權(quán)判定（點擊標題查看原文）

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