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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：謝曲曲 華進國內專利事業(yè)部
鄭彤 李援開 華進律師事務所
原標題：新學期已開始，軟件類專利權人該學會面對“萬物互聯(lián)”時代了！
“萬物互聯(lián)”時代——以智能設備作為連接點，通過軟件將人、物、流程、數(shù)據(jù)緊緊結合一起。那么，面對萬物互聯(lián)時代賦予的機遇，軟件類專利權人真的如那些頭部企業(yè)一般做好迎接挑戰(zhàn)的準備了嗎？
引言
在手機軟件上輕輕觸摸，在你下班回家前，家里的窗簾提前為你關上了、空調也打開了、飯煮好了，通過網(wǎng)絡攝像頭還可以遠程溜狗；甚至將你腦海中的美好想法構建成虛擬場景，進而使所見變成所得轉為現(xiàn)實，這就是“萬物互聯(lián)”時代——以智能設備作為連接點，通過軟件將人、物、流程、數(shù)據(jù)緊緊結合一起。
那么，“萬物互聯(lián)”時代對于專利權人來說，將帶來怎樣的機遇呢？
讓我們先看幾組數(shù)據(jù)：
在我國強調“嚴保護、大保護、快保護”的政策環(huán)境下，司法實踐中呈現(xiàn)案件數(shù)量和判賠額雙增長的態(tài)勢。以廣東為例，《廣東法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》白皮書指出，2020年，廣東審結專利案件平均判賠數(shù)額63.3萬元，同比增長33%，超過1000萬判賠的有23件，比三年前翻了一番。
而在知識產(chǎn)權案件中，專利案件增長率又是最高的。2020年，廣州知識產(chǎn)權法院受理各類專利案件6889件，同比增長80.3%；深圳知識產(chǎn)權法庭受理各類專利案件4861件，同比增長99.7%。
8月16日，中國政法大學數(shù)據(jù)法治研究院發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)領域知識產(chǎn)權司法保護數(shù)據(jù)分析報告》，報告選取了2013-2020年阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動、百度、網(wǎng)易、華為、中興7家代表性互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總體勝訴率統(tǒng)計數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)顯示，2013年互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總體的知識產(chǎn)權案件勝訴率為56.67%，2020年增長至87.33%，且自2017年起均保持在80%以上，勝訴率亦呈現(xiàn)出整體上升趨勢，自2017年開始，勝訴率整體趨于穩(wěn)定，波動性較小。
由此可見，對于互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)，萬物互聯(lián)時代帶來以下機遇：
? 國家不斷強化軟件知識產(chǎn)權保護力度；
? 互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)有意識地在市場競爭中積極運用知識產(chǎn)權這一競爭手段，同時除了可以用專利在本行業(yè)中競爭，還可以跨行業(yè)向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進行主張，而傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)內的企業(yè)，也需要通過研發(fā)、并購、許可等方式獲得相應的自由實施的能力。
那么，面對萬物互聯(lián)時代賦予的機遇，軟件類專利權人真的如那些頭部企業(yè)一般做好迎接挑戰(zhàn)的準備了嗎？
針對這類專利許可的自身特色和專利撰寫的特殊要求，是否已掌握？
下面通過筆者近期代理的兩個軟件互聯(lián)類案件，探討下軟件類專利權人應該如何面對挑戰(zhàn)。
案例分析
案例1：3D虛擬現(xiàn)實云家居設計軟件專利侵權糾紛
案號(2019)粵73知民初1243號
【案情簡介】
涉案專利“可附帶即時信息的三維仿真模型交互使用的網(wǎng)絡平臺系統(tǒng)”，可通過云端三維軟件進行虛擬設計，然后所見即所得轉化成實物。涉案專利核心在于通過軟件將用戶、虛擬物、商家和實物四者進行互聯(lián)。
涉案專利獨占許可人杭州群*信息技術有限公司（以下簡稱群*公司）訴稱廣東三**信息科技有限公司（以下簡稱三**公司）推出的“三**3D云設計客戶端 ”軟件系統(tǒng)侵犯其專利權，遂起訴至法院。
圖1 三**3D云設計
三**公司在訴訟中就涉案專利發(fā)起專利無效，國家知識產(chǎn)權局宣告涉案專利權利要求1、3-7無效，在權利要求2的基礎上繼續(xù)維持該專利有效。權利要求2是基于具體的開發(fā)語言撰寫的技術方案。
【爭議焦點】
訴訟階段核心爭議焦點在于開發(fā)語言和場景不同，是否構成侵權。
爭議的技術特征共有11個，主要集中在編程語言和場景特征，分別為：
1.3D游戲引擎；
2.實景實尺；
3.加密；
4.粘接模塊；
5.多視窗操作；
6. 對模型和場景的更新模塊、對模型或場景所附帶的信息的即時更新模塊；
7.模型附帶聲音動畫播放功能模塊；
8.下載模型和建立虛擬媒體系統(tǒng)；
9.個人用戶、 設計師和廠商在系統(tǒng)內發(fā)送、 交互使用及收藏并保存在數(shù)據(jù)庫中；
10.即時更新模型的附帶信息；
11.場景收藏和發(fā)送至設計師、廠商的空間。
【法院觀點】
最終，經(jīng)法院認定除技術特征8和10以外，其他爭議的技術特征均不相同或等同。主要依據(jù)是被訴侵權技術方案的編寫語言Flash與涉案專利權利要求限定的3D游戲引擎及Unity環(huán)境不相同，導致被訴侵權技術方案的功能模塊不是在Unity場景中實現(xiàn)。因此，被訴侵權技術方案不落入涉案專利權利要求1-2的保護范圍。
案例2：智慧停車企業(yè)跨界訴了智能打印公司
案號(2020)粵73知民初2280號
【案情簡介】
西安艾*物聯(lián)網(wǎng)技術服務有限公司（以下簡稱艾*公司）系一家專注于智慧停車的企業(yè)，其主營業(yè)務是為停車場提供基于物聯(lián)網(wǎng)技術的“互聯(lián)網(wǎng)＋智能停車系統(tǒng)”，并不涉及打印機產(chǎn)品。然后，艾*公司卻跨界訴了以智能打印為核心業(yè)務的新會江*信息產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡稱江*公司）。
涉案專利涉及一種打印設備，用戶通過智能手機或PAD等智能終端設備掃描圖形碼獲取打印設備的地址信息，并與打印設備或者云平臺管理服務端通訊連接，在用戶端即可輸入打印信息，實現(xiàn)打印設備的互聯(lián)共享和平臺化網(wǎng)絡管理，方便了用戶打印發(fā)票、車票等票據(jù)。
圖2 云打印
【案件審理】
案件審理過程中，被告同樣提起了專利無效。結果在無效程序中，涉案專利的所有權利要求均由于沒有新穎性而被全部宣告無效，而使用的對比文件竟是原告公司自家的專利，并且與涉案專利的申請日僅相差一天，構成涉案專利的抵觸申請，可見原告在進行專利申請中的布局意識、整體管控意識明顯存在缺陷。
歸納延伸
通過上述案例，可以看出，長期以來人們意識中，軟件類技術多以軟件著作權保護為主，專利保護的認知還存在一定的誤區(qū)。也正是這樣的原因，加之軟件技術保護有一些特殊的要求，比如侵權行為的認定等方面，從而造成在處理軟件類專利申請時，呈現(xiàn)出一些其他領域不大會發(fā)生的問題。
下面我們根據(jù)工作實踐，嘗試對于軟件專利保護需要注意的問題做一個探討，以供大家參考。
1.強化專利布局意識
對于軟件產(chǎn)品的專利布局，以什么樣的形式進行保護，權利要求如何布局，這在申請階段都應該要仔細考慮的。
1）宏觀方面
軟件的知識產(chǎn)權保護形式有：發(fā)明、GUI外觀設計和軟件著作權多種形式。
對于軟件的核心思想，可以通過發(fā)明來進行保護，而對于涉及到用戶界面的軟件產(chǎn)品，還可以通過外觀設計來保護GUI界面，從而形成“GUI外觀+發(fā)明”的專利組合保護，維權的效果會更好。進一步的，如果再以“軟著+專利”知識產(chǎn)權組合保護，效果更佳。
此外，如果還有硬件改進的技術方案，還需要考慮是否可通過實用新型進行保護。對于同一個方案既申請發(fā)明又申請新型的，由于新型只能保護硬件改進，發(fā)明和新型通常會撰寫成權利要求的保護范圍或保護角度不一樣。雖然，保護范圍或保護角度不一樣，但由于發(fā)明和新型在技術上仍是相關聯(lián)的，為避免構成抵觸申請，需要注意在同日申請。反觀案例2，由于遞交時間僅相差一天，導致自己的在先申請專利成為了自己在后申請專利的無效的證據(jù)。
2）微觀方面
對于一件軟件發(fā)明專利，權利要求的布局會直接影響到維權的效果。
軟件發(fā)明專利通?？梢圆季址椒ê彤a(chǎn)品權利要求，其中，產(chǎn)品權利要求又包括：包含程序的實體裝置權利要求、程序模塊權利要求、存儲介質權利要求。2021年新審查指南修改后，軟件發(fā)明專利還能保護計算機程序產(chǎn)品。因此，在布局一件軟件發(fā)明專利的權利要求時可以布局多套權利要求。對于案例1，由于僅布局了一套系統(tǒng)的產(chǎn)品權利要求，沒有布局體現(xiàn)軟件思想的方法權利要求，在維權時會受限于某一特定的產(chǎn)品。
具體到一套權利要求的布局，也需要注意從屬權利要求之間的遞進關系，從權的布局通常采用層級化的布局方式，不同從權保護的是不同的軟件功能點，這樣不僅在無效階段可以有更多的合并方式，而且合并后的權利要求保護范圍也更大。反觀案例1，無效維持后的權2，權利要求達一頁半A4紙，總字數(shù)接近1500字，在權利要求中無區(qū)別地限定了一堆功能操作模塊，且有的功能操作模塊之間并沒有直接的關聯(lián)性，全部寫到一項權利要求，明顯沒有層次感，這在維權階段會非常被動。
2.權利要求中應避免不必要的限定
軟件發(fā)明專利保護的核心是軟件實現(xiàn)的思想，具體體現(xiàn)在方法步驟及其裝置上。然而，軟件產(chǎn)品通常會涉及到應用場景，是否需要將應用場景限定到權利要求中，是根據(jù)具體案件區(qū)別對待的。如果本身創(chuàng)新點與場景并沒有直接關系，則無需在權利要求中對場景進行限定。
比如案例1，涉案專利的發(fā)明構思是利用虛擬現(xiàn)實技術提供三維仿真模型交互使用的網(wǎng)絡平臺系統(tǒng)，用戶不用下載模型，只需在系統(tǒng)上將三維仿真模型重新組合或拆分操作就可以生成新的模型，即可以觀看全景的模型。其核心思想與“基于3D游戲引擎”或“Unity場景”沒有直接關系，也就是說，即便沒有“基于3D游戲引擎”或“Unity場景”的限定，通過步驟方式描述涉案專利的核心思想，也是能解決其所提出的技術問題。然而，涉案專利的權1和權2中都限定了場景，導致最終涉嫌產(chǎn)品因缺少對應特征而被認定不侵權。
另外，對于軟件產(chǎn)品本身來說，有可能會用到一些常規(guī)的技術手段，但應避免在權利要求中寫入這些常規(guī)的技術手段。案例1中，涉案專利的權1中包含了“數(shù)據(jù)庫會對仿真模型的信息進行加密” 的技術特征，然而對數(shù)據(jù)進行加密本身是一個較為常規(guī)的技術手段，且涉案專利的說明書中也沒有提及該加密方式與常規(guī)加密方式有何不同。如果涉案專利的加密方式采用的是非常規(guī)的技術手段，也應在從權中進行布局，而不是寫到權1中，導致涉嫌產(chǎn)品最終因缺少對應特征而被認定不侵權。
3.侵權主體的問題
案例1群*公司主張三**公司制造、使用、銷售和許諾銷售被訴產(chǎn)品，法院最終支持了制造行為。一些軟件專利的操作步驟涉及到多個執(zhí)行主體，這在維權階段確實有時候是一個有難度的問題。
然而，最高人民法院也已意識到這個問題，在2019知識產(chǎn)權法庭裁判要旨中（2019）最高法知民終147號中，最高人民法院指出，“如果被訴侵權行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產(chǎn)品中，該行為或者行為結果對專利權利要求的技術特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權產(chǎn)品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程，則應認定被訴侵權行為人實施了該專利方法，侵害了專利權人的權利?！庇纱丝梢?，法院在審判過程中已意識到需要結合領域特點進行綜合考量，以確保專利權人的合法權利得到實質性保護。
案例1中，涉案專利的權1中也出現(xiàn)了多個執(zhí)行主體，例如平臺系統(tǒng)、PC或移動終端、個人用戶等，但權1整體還是可以理解成為是一個網(wǎng)絡平臺系統(tǒng)，因此在維權階段并不涉及到多執(zhí)行主體的問題。
對于軟件專利的權利要求的撰寫方式：
? 如果不是涉及到多端都存在改進的，建議仍按單側主體撰寫，避免引入不必要的執(zhí)行主體而提高了專利的維權難度；
? 如果涉及到多端都存在改進的軟件產(chǎn)品，仍謹慎使用采用多執(zhí)行主體的撰寫方式，建議盡量采用單側主體撰寫方式，并且嘗試從不同的主體去布局多套權利要求，以期在維權時更方便鎖定侵權目標。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：謝曲曲 華進國內專利事業(yè)部
鄭彤 李援開 華進律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：新學期已開始，軟件類專利權人該學會面對“萬物互聯(lián)”時代了！（點擊標題查看原文）
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