互聯(lián)網(wǎng)上各種鏈接“亂花漸欲迷人眼” 究竟背后暗藏多少侵權(quán)風險？

原標題：今天的話題我們來說說侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中的“鏈接”。 ? 【小D導讀】

“鏈接”，主動的、被動的、全網(wǎng)的、定向的、深層的、加框的，互聯(lián)網(wǎng)上各種鏈接“亂花漸欲迷人眼”，殊不知稍不留神“淺草也能絆馬蹄”?；ɑňW(wǎng)絡(luò)，“鏈鏈”紅塵，暗藏多少侵權(quán)風險？

作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件“最佳被告獎”得主，鏈接服務(wù)提供者真心覺得委屈和無奈，不管為用戶搜索查找內(nèi)容提供了多少便利，一有侵權(quán)案件總會第一個躺槍！為了避免敏感細膩的“鏈”人們總是傷春悲秋、患得患失滴影響工作，各國版權(quán)法大都會給她們發(fā)幾顆“定心丸”，當然，悲情控們視之為“生死符”的解藥而已。

一、間接侵權(quán)

第一顆“定心丸”叫做“間接侵權(quán)”。

“間接侵權(quán)”必然與“直接侵權(quán)”相對。直接侵權(quán)是指直接入侵版權(quán)人專有領(lǐng)地的行為，就版權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而言，直接侵權(quán)即指未經(jīng)許可直接實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。間接侵權(quán)是指自己不直接出手，在幕后或外圍教唆、幫助、引誘直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的情形。鑒于二者在彪悍程度、可氣程度、和對神圣法律的鄙視程度上有明顯差別，版權(quán)法對二者采取了不同的處理方式。直接侵權(quán)采取無過錯原則，只要實施了屬于版權(quán)人專有權(quán)范圍內(nèi)的行為，即構(gòu)成侵權(quán)；間接侵權(quán)則采取過錯原則，只有在行為人存在故意或過失的情況下才構(gòu)成侵權(quán)。

給鏈接服務(wù)提供者的“定心丸”在于版權(quán)法確認了鏈接服務(wù)提供者絕大多數(shù)情況下不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，只可能構(gòu)成間接侵權(quán)。按照當前的主流觀點，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為僅指將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使網(wǎng)絡(luò)用戶可以在自己選定的時間、地點獲取的行為，也就是說，是以作品系由哪一方上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器來判斷哪一方實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。設(shè)置鏈接的一方，即使設(shè)置的是深度鏈接（即讓網(wǎng)絡(luò)用戶誤以為就是該網(wǎng)站提供的內(nèi)容），但只要事實上該內(nèi)容存儲在他方的服務(wù)器上，設(shè)鏈者的行為單獨來看也不認為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就不會構(gòu)成直接侵權(quán)。[①]

二、避風港

第二顆“定心丸”有個溫暖感人的名字——“避風港”。

“避風港”旨在為鏈接服務(wù)提供者（以及其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）劃出一塊確定安全的區(qū)域，使他們可以放心大膽地在里面“鏈”來“鏈”去，不用怕“鏈”到壞蜀黍或大灰狼。因為在這個區(qū)域里，即使鏈接服務(wù)提供者無意中向侵權(quán)內(nèi)容設(shè)置了鏈接，只要在收到版權(quán)人明確通知后在合理時間內(nèi)刪除，就可以免遭侵權(quán)責任的池魚之殃。[②]

三、先擇而后交

然而，并非所有提供“鏈接”的人都必然能享受到“間接侵權(quán)”和“避風港”的庇護。

受到最大保護的，是如谷歌、百度、搜狗等根據(jù)用戶關(guān)鍵詞進行全網(wǎng)搜索，并對搜索結(jié)果提供鏈接的“全網(wǎng)鏈接”服務(wù)商。他們是中立的“設(shè)施”提供者，超然世外不食人間煙火，甘做一塊干巴巴的“方向標”或一條冷冰冰的“高速路”。對符合網(wǎng)絡(luò)用戶搜索條件的內(nèi)容，他們基本無偏見無選擇地提供，既不會對這個過于“關(guān)心”，也不會對那個過于“冷淡”。鑒于他們的鏈接是自動抓取的，對被鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容是否侵權(quán)，沒有理由事先知曉，亦無能力一一審查，法律不會對他們科以過高的要求。

但當提供鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者加入了自己的“感情”或偏好，僅向特定網(wǎng)站或特定內(nèi)容設(shè)置“定向鏈接”，就要小心一些了。在定向鏈接的情況下，法律一般要求設(shè)鏈者對被鏈接的“友站”進行合理的揀選。比如所設(shè)鏈接的內(nèi)容如果是影視作品，定向鏈接的設(shè)置者應(yīng)挑選正規(guī)可信的或承諾提供正版作品的視頻網(wǎng)站設(shè)置鏈接（如土豆網(wǎng)的黑豆專區(qū)、新浪寬頻、搜狐高清等，PS：此處非植入廣告）。若設(shè)鏈者明知某網(wǎng)站很可能提供盜版作品，仍然向該網(wǎng)站設(shè)鏈，則可能被認為存在過錯，構(gòu)成間接侵權(quán)。

在樂視訴快播侵犯影片《失戀33天》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，法院拒絕對提供鏈接的快播適用“避風港”，因為快播的鏈接固定指向有限的幾家名不見經(jīng)傳的非正規(guī)視頻網(wǎng)站。法院認為快播的這些“哥們兒”都屬于侵權(quán)風險極高“社會閑散人員”，故快播對侵權(quán)行為主觀上持應(yīng)知但放任的態(tài)度，構(gòu)成了幫助侵權(quán)。[③]這位已經(jīng)被K至“萬劫不復”的“杯具男一號”用最后的力氣向我們發(fā)出氣若游絲的終告：還是應(yīng)該多和高端的人接觸??！

四、越“貼心”要越“用心”

隨著海量的信息和內(nèi)容紛紛上網(wǎng)，傳統(tǒng)的由用戶輸入關(guān)鍵詞的被動搜索和鏈接模式漸漸滿足不了需要，鏈接服務(wù)商們紛紛推出了各種貼心的增值服務(wù)，例如為熱門影片、音樂設(shè)置五花八門的榜單、目錄、專區(qū)，添加介紹和點評，將大幅海報或劇照放在首頁強推、置頂?shù)鹊?。然而這些貼心服務(wù)在版權(quán)執(zhí)法者眼里竟儼然一面面醒目的“紅旗”，上面還傲嬌地寫著“我是侵權(quán)嫌疑犯”幾個大字……

“紅旗”規(guī)則源自米國，大洋彼岸那些自由散漫的同行們即使在嚴肅的判決書和法學專注里也要加入些“metaphor”彰顯他們的浪漫和趣味。根據(jù)“紅旗”規(guī)則，如果鏈接服務(wù)商（以及其他原本可以受到“避風港”保護的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）所鏈接（或以其他方式幫助傳播）的侵權(quán)內(nèi)容是如此之明顯，以至于像是一面面紅旗在那風騷滴飄揚，這時您再說“我母雞”就實在太不厚道啦！于是此種情形下版權(quán)法將推定鏈接者必有罪過，間接侵權(quán)的大棒會毫不猶豫地揮出。

鏈接服務(wù)商們的這些貼心服務(wù)，如設(shè)置榜單、目錄、專區(qū)，添加介紹和點評，在首頁強推或置頂，都表明他們對侵權(quán)內(nèi)容有過主動的揀選和編輯。假使這些內(nèi)容是版權(quán)人一般不會允許在網(wǎng)上免費傳播的，如制作成本很高的影片、音樂、圖書等，執(zhí)法者就有理由推定鏈接服務(wù)商存在故意或過失。在君和天下訴豌豆莢侵犯《好媽媽勝過好老師》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，法院認為提供鏈接的豌豆莢網(wǎng)站不能使用“避風港”免責，因為在被告網(wǎng)站涉案圖書的下載頁面上配有圖書封面、詳細介紹、作者信息等明顯經(jīng)過網(wǎng)站編輯、整理的內(nèi)容。鑒于涉案圖書是公開出版的暢銷圖書，被告未盡到合理的注意義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)。沒辦法，誰讓您的服務(wù)太“貼心“呢？

可見，提供“貼心”服務(wù)的同時注意義務(wù)也隨之提高，“貼心”不易，“用心”更難，“鏈人”們且行且“兢兢”吧。

五、一紙之約，休戚與共

鏈接服務(wù)商交游廣闊、掌握的信息網(wǎng)絡(luò)四通八達，代表著強大的渠道力量，與懷才內(nèi)斂的內(nèi)容提供商互相依賴，天生吸引?！伴L袖善舞”邂逅“驚才絕艷”，“情到濃時”難免“與子偕臧”。然而，如果鏈接服務(wù)商與某網(wǎng)站簽訂協(xié)議，進行深度合作，版權(quán)法將化身一位森嚴古板的老道學，對這對“私定終身”的小情侶施加最嚴格的義務(wù)和責任。

在根據(jù)合作協(xié)議設(shè)置鏈接的情況下，提供鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與被鏈接網(wǎng)站的經(jīng)營者有實施涉案行為的共同意志，事前有意思聯(lián)絡(luò)，事中分工合作，事后直接從涉案行為中分享利益，鏈接服務(wù)商即應(yīng)當對被鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容是否經(jīng)過授權(quán)進行充分審查。如未能審查或充分審查，在被鏈接網(wǎng)站構(gòu)成侵權(quán)或越權(quán)設(shè)鏈的情形下，提供鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者可能被認為存在過錯，從而承擔間接侵權(quán)責任。在迅雷訴豆瓣、優(yōu)酷侵犯《李獻計歷險記》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，優(yōu)酷經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人迅雷許可提供涉案影片的在線播放，許可協(xié)議規(guī)定使用方式僅限于通過優(yōu)酷的自主網(wǎng)站平臺播放，不得與第三方合作設(shè)置鏈接。優(yōu)酷后違反該規(guī)定，與豆瓣達成合作協(xié)議，由豆瓣在其網(wǎng)站上設(shè)置影評及鏈接。法院判決認定，豆瓣未對設(shè)置鏈接是否超越版權(quán)人的許可范圍進行合理審查，應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。[④]

更有甚者，有的法院會認為根據(jù)合作協(xié)議設(shè)置鏈接，屬于以分工合作方式共同實施的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，將提供鏈接者直接認定為直接侵權(quán)。[⑤]在霖合公司訴優(yōu)酷、VERYCD侵犯電視劇《決戰(zhàn)華巖寺》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，優(yōu)酷違反版權(quán)人關(guān)于涉案作品只能在優(yōu)酷網(wǎng)站播放的授權(quán)限制，與VERYCD簽訂合作協(xié)議，在VERYCD網(wǎng)站設(shè)置了涉案作品的鏈接。法院認定此行為明顯超越了授權(quán)范圍，因優(yōu)酷和VERYCD存在合作協(xié)議，無論涉案作品是否存在優(yōu)酷的服務(wù)器上，也無論VERYCD是否有能力對播放頁面進行編輯，均不影響雙方合作關(guān)系的成立。因此，VERYCD實施的并非設(shè)置鏈接行為，而是與優(yōu)酷分工合作共同了提供涉案作品，共同侵犯了涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。[⑥]

結(jié)語

纖云弄巧，飛星傳恨，銀漢迢迢暗度，“鏈接”在用戶和內(nèi)容之間架起了聯(lián)通的“鵲橋”，自己卻常常憂郁和迷失在布滿斷腸刀、傷心箭的版權(quán)叢林。希望這篇胡亂涂抹的小文，能夠給尋路的“鏈人”帶去少許光亮，使她們不必再走得那樣小心翼翼，步步驚心。

最后，愿“修鏈”之人終成“正果”。

[①]例如：北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見》第4條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標準。原告主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的形式使用戶誤認為系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠提供證據(jù)證明其提供的僅是……搜索、鏈接……等服務(wù)的，不應(yīng)認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”

[②]如我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任。”

[③]（2014）深中法知民終字第296號

[④]（2014）一中民終字第3260號

[⑤]例如，北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見第5條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供……搜索、鏈接……服務(wù)，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在頻道、欄目等內(nèi)容方面存在合作關(guān)系的，可以根據(jù)合作的具體情況認定其實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”

[⑥]（2014）滬一中民五（知）終字第68號

作者：楊寧北京市永新智財律師事務(wù)所 整理：iprdaily 胡凱

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