論同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用

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“同人作品具有較為廣闊的空間和潛力，當前有關(guān)創(chuàng)作侵權(quán)制度尚未完善，近期金庸訴江南案二審的判決，業(yè)內(nèi)對此褒貶不一。但深究問題的本質(zhì)，可認為又回到了著作權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)，如何平衡權(quán)利人和后續(xù)使用的創(chuàng)新創(chuàng)作關(guān)系？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學法學院

摘要

同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止具有以成立侵權(quán)為前提、以利益平衡為目的的意蘊，在以金庸訴江南《此間的少年》案為代表的同人作品，在人物角色突破認定構(gòu)成表達的情況下，同人作品成立侵權(quán)概率可能增大，對同人作品的創(chuàng)作和發(fā)展可能造成挫敗，然適用侵權(quán) 不停止有助于緩解造成的打擊，實現(xiàn)各方利益的平衡。實踐中可根據(jù)侵權(quán)人主觀心態(tài)、涉及公共利益、比例原則等酌定適用，但涉及侵犯著作人格權(quán)、訴前保全措施、競爭關(guān)系等應排除適用。對于非貨幣型侵權(quán)不停止的替代性措施，可在公開道歉和修復名譽等三種方式之間選擇，對于貨幣型侵權(quán)不停止的替代性措施，應考量適用填平規(guī)則、侵權(quán)主觀心態(tài)、調(diào)解貫穿其中等因素。

關(guān)鍵詞： 同人作品；侵權(quán)不停止；侵權(quán)替代性措施

引言

經(jīng)歷多年的金庸訴江南《此間的少年》案，最近二審法院對一審法院的判決進行了改判，認定涉案作品構(gòu)成了版權(quán)侵權(quán)，并同時構(gòu)成了不正當競爭行為，引起了社會的廣泛關(guān)注。在確認被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的前提下，法院充分考慮了案件的具體情況和各方利益的權(quán)衡。考慮到《此間的江南》本身是一部文學水平較高的同人小說作品，與金庸先生的正式作品屬于不同的文學作品類別，受眾群體也存在差異[1] 。因此，法院綜合考慮了著作權(quán)法的直接目的和最終目標，判定不停止侵權(quán)行為，但要求被告支付費用。這一裁決在司法實踐中充分考慮了個案的特殊性，同時平衡了著作權(quán)限制和社會需求之間的關(guān)系，留下一定關(guān)于同人作品侵權(quán)不停止的適用思考和探究的空間。

一、著作權(quán)語境下同人作品侵權(quán)不停止的意蘊

著作權(quán)語境下同人作品侵權(quán)不停止具有已成立侵權(quán)為前提、以利益平衡為目的的意蘊。

（一）以成立侵權(quán)為前提

以金庸訴江南案同人作品為例，一審和二審的判決說理體現(xiàn)了不侵權(quán)合理使用與侵權(quán)不停止之間不同的意涵。一審中關(guān)于是否侵權(quán)的核心觀點為未侵害查良鏞所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)。以及查良鏞主張以角色商業(yè)化使用權(quán)獲得著作權(quán)法的保護并無法律依據(jù)，對此不予支持。二審觀點《此間的少年》抄襲《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》四部作品中人物名稱、性格特征、人物關(guān)系的行為，屬于著作權(quán)法所禁止的剽竊行為，楊治侵害了涉案四部作品的著作權(quán)。二審對于一審觀點的不構(gòu)成侵權(quán)糾正主要體現(xiàn)在以下幾點，是該案的突破所在，也滿足了成立侵權(quán)的前提。

第一，文學作品 “表達”概念豐富。在文學作品中，傳統(tǒng)觀念認為作品的表達是指其直接呈現(xiàn)在文字形式中的文本內(nèi)容，即作品的外在表現(xiàn)形式。然而，本案的二審判決在論述部分展示了對文學作品表達的另一種理解，即作品的“內(nèi)在表現(xiàn)形式”。這指的是作品的“綜合性成分”，存在于作品構(gòu)思、論證和描述中的連續(xù)性和發(fā)展過程等作品內(nèi)部結(jié)構(gòu)中。典型的例子是小說中的故事情節(jié)的安排和設(shè)計。對于案件中涉及的故事情節(jié)，法院認為，如果文學作品中的抽象情節(jié)，例如事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序，角色人物的設(shè)置、互動和發(fā)展，作品結(jié)構(gòu)的安排、場景的設(shè)計以及故事的推進等，在描述上已經(jīng)充分具體到形成了內(nèi)部各元素之間存在強烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，那么這個情節(jié)已經(jīng)脫離了“思想”的范疇，屬于可受到保護的“表達”部分。然而，如果僅僅使用角色名稱、相對簡單的性格和人物關(guān)系，而沒有引入原作品的情節(jié)，這種使用本質(zhì)上屬于標識性的使用，也就是說“情節(jié)并不會隨著人物的塑造魔術(shù)般地浮現(xiàn)出來”。通過對文學作品表達的這種新的理解，法院試圖在對同人作品侵權(quán)的判定中尋求更具體和準確的界定，同時也對于原作品中的故事情節(jié)的保護提供了一定的依據(jù)。這種觀點的引入可能會對同人作品的創(chuàng)作和發(fā)展產(chǎn)生重要影響[2]。盡管該案中通過通過諸多的細節(jié)對比未認定《此間的少年》在情節(jié)上侵犯原作品，但是釋明情節(jié)可認定為“表達”受到著作權(quán)的保護。

第二，人物形象“整體化”認定突破。長期以來，人物形象的可版權(quán)性一直是著作權(quán)領(lǐng)域備受爭議的問題，也是本案引起廣泛關(guān)注的爭議焦點。通常情況下，由于文字作品對人物形象的描述依賴于讀者基于自身經(jīng)驗、閱歷和情感的感知，與視覺形象不同，每個讀者對于人物形象的理解可能各不相同，就像有一千個讀者就會有一千個哈姆雷特。因此，單個人物形象通常被認為難以構(gòu)成具體表達而獲得著作權(quán)法的保護。本案的二審判決在單個人物形象的可版權(quán)性問題上堅持了傳統(tǒng)觀念，這令人感到遺憾。二審判決繞開了單一人物形象可版權(quán)性的難題，而是將案件涉及的權(quán)利作品中塑造的數(shù)十個人物作為一個互動整體進行了獨特的論述。法院在判決中明確將“人物形象”定義為“ 由人物名稱、性格特征、人物關(guān)系等元素構(gòu)成的整體人物形象”，進而認為：總體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物構(gòu)成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系還是人物背景方面都體現(xiàn)了金庸先生的選擇和安排，可以被視為已經(jīng)充分描述、足夠具體以形成內(nèi)部各元素之間存在強烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，屬于著作權(quán)法所保護的“表達”。這種整體認定的方式可以說是大膽的突破?？紤]到同人作品本質(zhì)上是借用已有作品的角色、背景和情節(jié)等元素，發(fā)展出全新的故事情節(jié)的一種文學作品類型，它所借用的內(nèi)容不可能只包括孤立的單個角色。因此，由各種元素構(gòu)成的整體表達是受法律保護的，這必然對同人作品的發(fā)展產(chǎn)生巨大的沖擊。

以上兩點的突破，貫徹了“整體性”的思考，結(jié)合同人作品中同人的概念源于日本同人志(どうじんし) , 其含義有二：一是“同一人，該人本人”，二是“志趣相投有同好之人”，一定程度上決定了其有數(shù)量龐大且隱蔽在該讀者內(nèi)部傳播，又有伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力容易超越小眾人群特點，增加了同人作品構(gòu)成侵權(quán)的可能性，也引起學者“金庸訴江南案”之后中國將再無同人作品[3]。日本作為近代同人文化的發(fā)源地，同人文化已逐漸演變成為獨特的文化產(chǎn)業(yè)。差異化的社會 文化和發(fā)展需求，使得日本將同人作品創(chuàng)作視為一種“互惠性侵權(quán)行為”（Reciprocal  Infringement）?；诖?，研究同人作品侵權(quán)不停止以促進同人作品創(chuàng)造和傳播存在一定的空間和意義。

（二）以利益平衡為目的

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其誕生和完善的過程中蘊含著知識產(chǎn)權(quán)平衡論的法理，典型的為加大著作權(quán)保護的同時，也對其依循激勵創(chuàng)新、促進創(chuàng)造表達和保留公共領(lǐng)域三項典型的限制[4]，以平衡相關(guān)方利益。以金庸訴江南案同人作品為例平衡利益主要涉及以下三個方面；

第一，私人與公共利益的平衡。私人利益即指當事人的利益，包括著作權(quán)人的權(quán)益和其他利害關(guān)系人的利益。結(jié)合理論與實務操作不難總結(jié)，當私人利益與公共利益發(fā)生沖突時，如果私人利益可以通過其他方式補償時，應當保全公共利益不受侵害。在該案判決中，考慮到《此間的少年》在經(jīng)過出版后，已經(jīng)形成一定的傳播力，在其讀者領(lǐng)域積累一定的感染力。更為重要的是同人作品在文學等領(lǐng)域形成和發(fā)展對于滿足廣大讀者的閱讀獲取及創(chuàng)作意義重大?；诖?，法院以利益平衡的目的作出侵權(quán)不停止的決定。

第二，當事人之間利益的平衡。私人利益間的平衡表現(xiàn)為對著作權(quán)人和其他利害關(guān)系人這兩類主體利益的調(diào)整。即當被訴侵權(quán)作品的侵權(quán)部分占作品整體的比例較小，停止侵權(quán)將對侵權(quán)行為人造成的損害遠超其侵權(quán)行為本身應承擔的責任時，應當通過其他方式重新平衡著作權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益。在具體的該案中，《此間的少年》侵權(quán)行為屬于角色名稱的“輕微型侵權(quán)”，且涉案作品的侵權(quán)元素、內(nèi)容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達仍成立，可繼續(xù)出版發(fā)行的。比如該案中“人物群像”這些關(guān)系并不因為一位叫“郭靖”的小伙子愛上叫“黃蓉”的姑娘，“黃蓉”他父親叫“黃藥師”而受保護，所以如果將前述關(guān)系中的角色全部更改為一個叫“張三”的小伙子愛上叫“李四”的姑娘，“李四”父親叫“李五”，那么就很難構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，則可以基于當事人利益平衡原則，在考慮給予權(quán)利人經(jīng)濟補償?shù)幕A(chǔ)上判決“侵權(quán)不停止”。

第三，法律保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間利益的平衡。同人寫作伴隨文學創(chuàng)作發(fā)展一直存在，同人作品的創(chuàng)作和市場開發(fā)促進了整個行業(yè)的發(fā)展繁榮。對個案剽竊侵權(quán)的判斷，應當綜合考量構(gòu)成實質(zhì)性相似的多個元素的整體內(nèi)在邏輯關(guān)系和法律依據(jù)，尤其是對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，把握法律保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡。在日本同人文界作品原作者與同人文創(chuàng)作者之間似乎保持了一種“沉默”現(xiàn)狀。日本司法實務中也甚少有原作品作者提出同人文作者侵害其作品著作權(quán)的控告。這種“沉默”似乎是兩者之間約定俗成的一種微妙平衡，也是日本漫畫產(chǎn)業(yè)與“侵權(quán)”的同人志傳作者之間“無聲的約定”。雖然公開但卻無法規(guī)制的日本漫畫產(chǎn)業(yè)特有的灰色地帶，一是同人文小說的創(chuàng)作對原著小說起到了一定的宣傳作用，推動了原作品銷售量的增長；二是同人文市場是動漫作品公司發(fā)現(xiàn)有才華的漫畫創(chuàng)作者的媒介與途徑。所以日本原著作品作者對于同人文的默許態(tài)度也使得日本成為世界上最大的同人作品產(chǎn)出地和同人發(fā)展速度最快、方式最多樣的國家。

二、同人文作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用范式構(gòu)建

同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止實踐中考量因素較多，其適用范式可主要包括酌情適用情形和排除適用情形的構(gòu)建，以更大范圍的涵蓋實踐中需要考量的因素；

（一）酌情適用的情形

1.侵權(quán)人主觀狀態(tài)應為善意

“善意”是對侵權(quán)人在行為過程中認知狀態(tài)的評價，即其不知道且不應當知道其行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。如果發(fā)現(xiàn)對原作品進行違反社會風俗道德與法律規(guī)定的創(chuàng)作情況下，則難以構(gòu)成善意；也應結(jié)合當事人之間交涉、被告侵權(quán)人的侵權(quán)規(guī)模及既往創(chuàng)作情況進行綜合確定，總之如何將主觀“善意”客觀化需要個案進行分析。在具體的該案中，《此間的少年》未有明顯違反風俗道德與法律規(guī)定的創(chuàng)作。其次，創(chuàng)造者存在使用副標題“射雕英雄的大學生涯”存在一定的搭便車的行為，但考慮到同人文小說具有的“借用性”、“延續(xù)性”不可避免的特征，筆者認為“善意”范圍僅排除重大過失，綜合考慮《此間的少年》僅構(gòu)成輕微過失，符合善意的規(guī)定。

2.侵權(quán)行為涉及社會公共利益

公共利益一般指不特定多數(shù)人的利益，但其概念本身較為模糊。由于《著作權(quán)法》的特殊性，其中的作品很容易解釋為涉及公共利益，例如在（2004）高民終字第627號案件中，一審法院認為該劇的出版發(fā)行，滿足了社會公眾欣賞該劇的精神需求，體現(xiàn)了社會公共利益，駁回了原告就北京圖書大廈應當停止銷售的主張，二審卻予以糾正。在同人作品侵權(quán)不停止涉及社會公共利益時，筆者認為可以從兩方面進行考慮，一方面對公共利益的范圍應當采取緊縮性的解釋，不能因一部分人志趣，而妥協(xié)《著作權(quán)法》立法目的之社會主義精神文明、社會主義文化和科學事業(yè)的標準，尤其在當今互聯(lián)網(wǎng)傳播或者“綁架”公共利益的情況。另一方面，對公共利益范圍應當采取差異性性的解釋，對于新興涉及公共利益同文作品，應當更加傾向認定符合社會公共利益[5]；相反對于已經(jīng)較長時間存續(xù)的同文作品，鮮有涉及公共利益跡象，應當嚴格限制適用涉及公共利益，防止其更多的投機行為。

3.符合相應的比例原則

近年來對比例原則跨領(lǐng)域的研究已不鮮見，尤其集中于討論比例原則在傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的適用問題，這是當代法律發(fā)展的結(jié)果[6] 。筆者認為在同人文作品侵權(quán)不停止的適用主要有以下幾點；其一，侵權(quán)的類型應當是侵權(quán)的著作財產(chǎn)權(quán)，四項著作人身權(quán)涉及原創(chuàng)作者的人格權(quán)，停止不侵權(quán)的價值衡量應當讓位于此。其二，考慮同人作品的侵權(quán)比例和價值構(gòu)成。通常來說，同人作品除了會使用原作的人物名稱，有時還會使用其中人物的性格和相互關(guān)系。大致情況分為兩種：第一，使用的人物名稱、性格和相互關(guān)系會帶入原作品的情節(jié)。這種情況極有可能構(gòu)成侵權(quán)，因為在表達上它已構(gòu)成與原作品實質(zhì)性相似。第二，僅使用角色名稱、比較簡單的性格及人物關(guān)系。這種使用沒有帶入原作品的情節(jié)，本質(zhì)上屬于標識性使用，也即“情節(jié)并不會隨著人物的塑造魔術(shù)般的浮現(xiàn)出來”。如果創(chuàng)作僅使用了原作品的人物名稱和泛化的性格及人物關(guān)系，應當屬于第二種情況[7]；其三，考慮當事人之間的損益比例。如果侵權(quán)行為屬于整體情節(jié)、角色名稱的“輕微型侵權(quán)”，且涉案作品的侵權(quán)元素、內(nèi)容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達仍成立，可繼續(xù)出版發(fā)行的，則可以基于利益平衡原則，在考慮給予權(quán)利人經(jīng)濟補償?shù)幕A(chǔ)上判決“侵權(quán)不停止”。其四，對于同人作品的類型，可分為借名型同人文、借形型同人文、借實型同人文、順延型同人文[8] 。對于借實型即對原作品的全文插入自己創(chuàng)作的內(nèi)容導致原作品內(nèi)容情節(jié)甚至結(jié)局發(fā)生巨大改變。該種類型的同人文相較于其他三種較小比例甚至無實質(zhì)性相似，在因同人創(chuàng)作者主觀志趣下，對原作品進行修改或者添加自己傾向的內(nèi)容，應當在考慮是否侵犯原創(chuàng)作者的保護作品完整的著作人身權(quán)情況下，從嚴侵權(quán)不停止的適用。

（二）排除適用的情形

1.實體層面涉及著作權(quán)人身權(quán)利的停止侵權(quán)

作為作者人格和精神的延伸，著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓和永久性的特征，應當從嚴排除適用侵權(quán)不停止的適用。

第一，同人作品與署名權(quán)的沖突時。同人作品是由愛好者創(chuàng)作的作品，通常只在相關(guān)的同人社區(qū)內(nèi)分享和傳播。由于同人圈內(nèi)的粉絲對原作及其作者有充分的了解，因此同人作品通常不會標注原作者的姓名。此外，同人創(chuàng)作通常以熱門且受歡迎的作品為藍本，借助原作或原作者的知名度和影響力。因此，人們認為為原作者署名在這種情況下并不必要。雖然這種現(xiàn)象很普遍，但并不合法。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，使用他人的作品應當注明作者的姓名和作品的名稱?！恫疇柲峁s》第10條也規(guī)定，使用作品時應當注明出處，并在原出處有作者姓名的情況下同時說明[9]。署名權(quán)屬于著作人身權(quán)的范疇，體現(xiàn)了作者的人身利益，與權(quán)利主體不可分割。無論同人作品是否用于盈利，都應該尊重作者的署名權(quán)。尤其隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力已不再局限于小眾群體。這可能會混淆普通讀者對原作和衍生作品的認知，誤解原作所要傳達的思想、理念和價值觀等。這不僅給原作者帶來困擾，還可能進一步影響原作的潛在銷量，給著作權(quán)人造成經(jīng)濟損失。

第二，同人作品與保護作品完整權(quán)的沖突。保護作品完整權(quán)的意義在于維護作品中的思想和原創(chuàng)性表達與作者的內(nèi)心保持一致，防止他人隨意扭曲作品甚至丑化作者。對侵害保護作品完整權(quán)行為的認定，我國司法實踐中出現(xiàn)了主觀和客觀兩種不同的判斷標準，主觀標準認為只要違背作者意思對作品進行了改變就構(gòu)成對保護作品完整權(quán)的侵犯；客觀標準認為只有對作品的“歪曲、篡改”的行為在客觀上造成了作者聲譽的損害時才構(gòu)成對保護作品完整權(quán)的侵犯。從《伯爾尼公約》第6條的規(guī)定可以看出國際知識產(chǎn)權(quán)公約對此采取的是客觀標準。換言之，只有當行為人改變原作的行為在客觀上造成了原作者聲譽的損失時，改變作品的行為才是對保護作品完整權(quán)的侵犯。

2.程序?qū)用嫔婕霸V前保全的停止侵權(quán)

訴前保全在著作權(quán)侵權(quán)中，因著作權(quán)的特殊性而涉及較為復雜的內(nèi)容，需要厘清相關(guān)內(nèi)容后，排除適用侵權(quán)不停止的適用；

第一，需要厘清訴后侵權(quán)不停止與訴前停止侵權(quán)保全的范圍。當涉及到《著作權(quán)法》第五十六條規(guī)定的相關(guān)權(quán)利人在起訴前享有制止他人侵犯著作權(quán)行為的權(quán)利時，需要明確一點，即訴訟尚未啟動或案件尚未審理終結(jié)之前，法院駁回禁令申請的階段并不屬于本討論的“著作權(quán)侵權(quán)不停止”的范疇。該條規(guī)定的停止侵害是作為一項行為保全措施而出現(xiàn)的。而在2019年開始施行的《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》中，明確規(guī)定了應當考量的幾個因素和條件，以決定是否采取訴前停止侵權(quán)的措施。因此，在駁回行為保全申請時，若不符合訴前停止侵權(quán)的條件，與在判決確定被告構(gòu)成侵前提下，基于例外性考慮而駁回停止侵權(quán)的訴求是兩個不同范疇的問題。

第二，不宜將侵權(quán)不停止的適用延及到判決前階段原因有二。其一，著作權(quán)行為保全本質(zhì)是“臨時禁令”，法院在經(jīng)過實體審判后可經(jīng)過解除。該措施在一般只要初步舉證，在有效遏制侵權(quán)措施，降低維權(quán)成本方面發(fā)揮重要作用。其二，目前著作權(quán)行為保全因著作權(quán)客體無形性等因素，理論和實踐適用尚未形成統(tǒng)一標準，對于形式審查亦或?qū)嵸|(zhì)審查法院做法不一，如果延申至訴前保全階段，對于著作權(quán)訴前保全的統(tǒng)一適用推進更是雪上加霜。

3.實務層面涉及競爭關(guān)系的停止侵權(quán)

美國的“四要素測試法”中的“不可彌補的損害規(guī)則”主要考慮的因素是當事人之間是否存在競爭關(guān)系。如果存在競爭關(guān)系，并且允許侵權(quán)行為繼續(xù)存在將對權(quán)利人造成無法彌補的損害，那么就需要頒發(fā)禁令。因此，競爭關(guān)系成為是否頒發(fā)禁令的決定性因素。著作權(quán)具有一定的專有性和壟斷性，而同人文作品一定程度上可以是競爭關(guān)系的存在，則意味著打破了這種壟斷，使原著作權(quán)人失去了競爭優(yōu)勢，及在其經(jīng)營中產(chǎn)生利潤障礙，從而導致了無法彌補的損害。因此，只有在當事人之間不存在競爭關(guān)系的情況下，才有可能限制適用停止侵害救濟措施。相反，如果存在競爭關(guān)系，則不適用停止侵害救濟的例外。需要注意的是，根據(jù)我國已有的司法文件，競爭關(guān)系并不是停止侵害救濟例外的考量因素。在我國已經(jīng)出現(xiàn)的停止侵害救濟例外判決中，權(quán)利人與侵權(quán)人之間均不存在同行競爭關(guān)系。筆者認為，在金庸訴江南案中，當事人之間競爭關(guān)系不明顯，更傾向于屬于兩個不同的受眾群體，即便存在一定的競爭關(guān)系，也可因相互宣傳效應得到彌補。

三、同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的替代性措施

侵權(quán)替代性措施是指在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)行為的創(chuàng)造性解決辦法，以替代或彌補侵權(quán)造成的損失。以同人作品侵權(quán)不停止的替代性措施是否涉及貨幣支付，可分為非貨幣型侵權(quán)替代措施和貨幣型侵權(quán)替代措施。

（一）非貨幣型侵權(quán)替代性措施

對于同人作品侵權(quán)不停止的非貨幣型侵權(quán)替代性措施，這些措施旨在通過非經(jīng)濟手段解決侵權(quán)問題，并促使侵權(quán)方改變其行為，以達到各方的平衡。但是顯然常見的著作權(quán)領(lǐng)域“停止侵權(quán)”、“撤銷侵權(quán)品”等非貨幣侵權(quán)替代措施，因不能達到前文相關(guān)各方的平衡，而在同人作品侵權(quán)領(lǐng)域并不適用。筆者認為主要根據(jù)侵權(quán)比例和嚴重程度，選擇適用以下非貨幣侵權(quán)替代型措施。其一、公開道歉和修復聲譽：侵權(quán)方可能被要求發(fā)布公開道歉聲明，承認其侵權(quán)行為，并向權(quán)利人和公眾表示歉意。此外，侵權(quán)方還可以被要求采取適當措施修復被侵權(quán)方的聲譽和信譽，例如撤回虛假指控、恢復被篡改的作品等。其二，修改行為或制止繼續(xù)侵權(quán)：侵權(quán)方可以被要求修改其侵權(quán)行為或采取措施阻止進一步的侵權(quán)行為。這可能包括更改或刪除侵權(quán)內(nèi)容、采取技術(shù)措施限制侵權(quán)行為、制定內(nèi)部規(guī)定以確保合法使用等。其三，公共教育和意識提升侵權(quán)方可能被要求進行公共教育和意識提升活動，以增加對著作權(quán)的 認識和尊重。這可以通過開展宣傳活動、參與行業(yè)研討會、發(fā)布教育材料等方式實現(xiàn)，以提高公眾和侵權(quán)方對著作權(quán)保護的重要性的認識。

（二）貨幣型侵權(quán)適用考量

貨幣型替代措施是以金錢補償?shù)姆绞絹硖娲Ｖ骨趾ω熑?，同時彌補權(quán)利人因此造成的利益影響。在同人作品貨幣型侵權(quán)適用時，筆者認為需要考量以下三個方面；

第一，適用填平規(guī)則。合理費用是基于前文所述利益平衡而客觀產(chǎn)生的，其本身不帶有懲罰性。而且，“高額的賠償制度可能導致訴訟依賴，即通過訴訟獲取比正常的市場渠道更高的回報?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[10]故只要足以填補權(quán)利人的損失即可，具體可以參照《著作權(quán)法》第49條賠償數(shù)額計算方法的規(guī)定，按照權(quán)利人的實際損失并結(jié)合案件具體情況，即涉案作品的類型、侵權(quán)的事實、情節(jié)、使用方式、使用時間等因素酌定[11]。

第二，考慮主觀因素。如前文所述，同人作品侵權(quán)主觀因素對于是否適用停止侵權(quán)影響較大，同時也應該與合理費用的適用息息相關(guān)，對于部分同人文作者主觀雖然不存在重大過失，但是忽原創(chuàng)作者的基礎(chǔ)地位，應當酌定以從高的合理使用計算。這一點在間接侵權(quán)上適用可能更加明顯，即部分出版商或者銷售商能夠舉證存在善意的合法來源，則可更傾向于以正常合理的費用計算。

第三，調(diào)解貫穿其中。如前文所述，侵權(quán)不停止以利益平衡為目的，調(diào)解是平衡當事人利益的較佳方式。參考日本同人文產(chǎn)業(yè)廣泛存在的“互惠性”侵權(quán)及同人文創(chuàng)作的實踐，大多數(shù)同人文作者和原創(chuàng)作者之間具有較好的或崇拜或榮幸的感情基礎(chǔ)，這為調(diào)解達成雙方滿意的合理使用費用奠定良好的基礎(chǔ)。且從實踐看，調(diào)解可能不限訴訟階段，訴前也已適用，這樣可以避免雙方的精力和資源的浪費；調(diào)解主體可能不限于法院，也可以時相關(guān)領(lǐng)域的文學協(xié)會或者出版協(xié)會，此組織可能相較法院，對于同人文作品與原作品細分市場等方面知識更加豐富，能夠兼顧效率與公平的達成調(diào)解。

四、結(jié)語

同人作品具有較為廣闊的空間和潛力，當前有關(guān)創(chuàng)作侵權(quán)制度尚未完善，近期金庸訴江南案二審的判決，業(yè)內(nèi)對此褒貶不一。但深究問題的本質(zhì)，可認為又回到了著作權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)，如何平衡權(quán)利人和后續(xù)使用的創(chuàng)新創(chuàng)作關(guān)系。侵權(quán)不停止作為重要的平衡方式之一，關(guān)于其適用范式和替代措施構(gòu)建與完善，尚有較大的空間和意義。在金庸訴江南案二審的判決中，基于著作權(quán)是私法屬性，法院主動適用是否有擴大公權(quán)力尺度之嫌，以及前文所言，公共利益存在較高的濫用可能性，本案中似乎也尚未給予較為充分的說明等，均值得進一步討論，以更加完善同人作品侵權(quán)不停止的適用，促進同人作品良性發(fā)展。

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（原標題：論同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學法學院

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用（點擊標題查看原文）

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