于春博：技術(shù)秘密保護(hù)與專利保護(hù)的比較研究

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“技術(shù)秘密保護(hù)與專利保護(hù)有何異同，又該如何選擇保護(hù)路徑呢？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：于春博 北京宣言律師事務(wù)所

前言

中國傳統(tǒng)文化中，重視技術(shù)秘密保護(hù)，核心的技術(shù)秘密只能傳給自己的兒子知道，古代小說中把這種現(xiàn)象戲稱為“傳男不傳女，傳子不傳媳”。而現(xiàn)代專利制度進(jìn)入中國后，專利申請量逐年增加，尋求專利保護(hù)的企業(yè)和個人亦越來越多?；\統(tǒng)的說，兩種保護(hù)路徑保護(hù)的都是技術(shù)創(chuàng)新成果。那么，兩種制度有何異同，又該如何選擇保護(hù)路徑呢？

商業(yè)秘密是一種受到《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，通常包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密兩大類。專利權(quán)是一種基于《專利法》的規(guī)定授予，并得到保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)。技術(shù)秘密保護(hù)和專利保護(hù)在現(xiàn)代科技發(fā)展中，都具有舉足輕重的地位。兩者在保護(hù)企業(yè)核心競爭力、促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面都具有重要意義。以下對兩種保護(hù)路徑進(jìn)行比較研究，為技術(shù)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供參考。

一、兩種保護(hù)路徑的區(qū)別

技術(shù)秘密保護(hù)和專利保護(hù)是兩種常見的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑，它們都涉及到對創(chuàng)新成果的保護(hù)，即保護(hù)的對象都涉及技術(shù)方案。都需要采取一定的積極措施來確保權(quán)利保護(hù)的有效性，技術(shù)秘密需要確保具有“秘密性、保密性、價值性”才能夠獲得保護(hù)，而專利需要得到授權(quán)并確保權(quán)利的穩(wěn)定性。在權(quán)利被侵害時，技術(shù)秘密和專利都需要依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)得到救濟(jì)，技術(shù)秘密主要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》得到救濟(jì)，而專利主要依據(jù)《專利法》得到救濟(jì)。技術(shù)秘密保護(hù)和專利保護(hù)在實踐中也存在一些相互補(bǔ)充和完善的關(guān)系。

盡管存在以上的共同點和聯(lián)系，兩種保護(hù)路徑在保護(hù)對象、權(quán)利取得、公開性、地域性、時效性、獨占性等方面存在明顯的區(qū)別。

首先，技術(shù)秘密保護(hù)的保護(hù)對象主要是技術(shù)信息，包括產(chǎn)品設(shè)計、制造方法、工藝流程、配方、測試數(shù)據(jù)、技術(shù)指標(biāo)等。相比于專利，技術(shù)秘密保護(hù)的對象比較寬泛，只要能證明具備“秘密性、保密性、價值性”的技術(shù)信息，都可以嘗試作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)。而專利權(quán)保護(hù)的客體由《專利法》第二條規(guī)定，不符合客體要求的專利申請會被專利局駁回或可能被宣告無效，難以作為專利保護(hù)。

其次，兩種保護(hù)路徑的權(quán)利取得存在差異。技術(shù)秘密的權(quán)利取得，基于自行采取了合理的保密措施，并不需要相關(guān)的行政或司法機(jī)關(guān)授權(quán)或登記，也不需要繳納費用。而專利權(quán)由管理專利的行政機(jī)關(guān)授予，是基于法律授予的專有財產(chǎn)權(quán)，專利權(quán)授權(quán)后，行政機(jī)關(guān)授予會頒發(fā)權(quán)利證書，并向全社會公告。專利授權(quán)后需要繳納年費，逾期不繳納的會導(dǎo)致權(quán)利失效。

第三，對于技術(shù)秘密而言，必須具有秘密性、保密性。因此，如果保密措施不當(dāng)被泄密以后，就成為公開技術(shù)，失去價值，此時也不能再通過申請專利的方式進(jìn)行保護(hù)了。而專利制度的基本原理即“公開換保護(hù)”，因此，專利權(quán)授權(quán)必然意味著公開。

第四，技術(shù)秘密是沒有地域性限制的，因為秘密意味著別人不知道。一旦在某個地域公開了，就意味著不再是秘密了。而專利權(quán)是有地域性限制的，例如，美國專利只有在美國領(lǐng)域內(nèi)才能得到保護(hù)，如果想在其他地域得到保護(hù)，需要依據(jù)巴黎公約、PCT等國際公約進(jìn)入該地域。

第五，技術(shù)秘密沒有時間限制，只要保密措施得當(dāng)，技術(shù)秘密可以一直作為技術(shù)秘密保護(hù)。例如著名的技術(shù)秘密，可口可樂的配方。而專利權(quán)是有時效性的，例如，發(fā)明專利權(quán)的權(quán)利期限是自申請日起20年，過期后即成為公共技術(shù)，任何人均可以實施。

第六，技術(shù)秘密不一定是獨占得到，比如一項技術(shù)秘密有3個人各自獨立的知道，只要這3個人都采取合理的保密措施，這3個人都可以秘密的實施，并都能得到保護(hù)。而專利法規(guī)定，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。因此，專利權(quán)是獨占性權(quán)利。

以上可知，技術(shù)秘密和專利各有特點，互為補(bǔ)充，共同構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中重要的組成部分。

二、技術(shù)方案保護(hù)的合理路徑選擇

技術(shù)秘密保護(hù)和專利保護(hù)都是企業(yè)保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)的重要路徑。但是，選擇哪種保護(hù)方式需要根據(jù)具體情況來決定。在選擇是采用技術(shù)秘密保護(hù)還是專利保護(hù)時，需要考慮多種因素。以下是一些關(guān)鍵的考慮因素以及每個因素對選擇的影響：

首先，需要關(guān)注法律和競爭環(huán)境。不同的國家和地區(qū)可能有不同的法律和競爭環(huán)境，這可能影響到哪種保護(hù)方式更適合。如前所述，專利權(quán)的授予有著嚴(yán)格的客體要求。那么，對于不符合授權(quán)客體要求的那些技術(shù)方案，只能考慮技術(shù)秘密或者其他路徑的保護(hù)。在某些國家或地區(qū)，專利可能更容易獲得并維持有效，而在其他地區(qū)則可能更難。那么，在傾向于選擇專利保護(hù)路徑時，前者比后者更具有優(yōu)先級。如果在一個高度競爭的市場中，一家公司需要快速獲得保護(hù)并阻止競爭對手進(jìn)入市場，那么專利可能是更好的選擇。另一方面，如果市場需求不大或者競爭不激烈，那么技術(shù)秘密可能就足夠了，因為競爭對手可能沒有動力進(jìn)入這個市場。

其次，需要回歸到技術(shù)本身。技術(shù)的性質(zhì)、使用場景、生命周期和競爭優(yōu)勢都是決定保護(hù)路徑的重要因素。某些技術(shù)可能更適合于專利保護(hù)，而其他技術(shù)則可能更適合于技術(shù)秘密保護(hù)。例如，對于某些高度創(chuàng)新、顛覆性的技術(shù)，可能需要專利保護(hù)來阻止競爭對手快速復(fù)制。對于一些常規(guī)的、成熟的技術(shù)上不引人注目的改進(jìn)，技術(shù)秘密可能就足夠了。技術(shù)秘密通常只在一定時間內(nèi)保持競爭優(yōu)勢，因為一旦他人通過其他途徑獲得該技術(shù)，競爭優(yōu)勢就會消失。對于生命周期短或者更新快速的技術(shù)，專利保護(hù)可能更有價值，因為專利可以提供法律保護(hù)，防止他人未經(jīng)授權(quán)使用。

第三，需要考慮保密難度和成本。技術(shù)秘密保護(hù)通常適用于那些不容易通過專利或其他形式公開的，但又是關(guān)鍵技術(shù)的領(lǐng)域。如果一項技術(shù)很容易被他人通過觀察或反向工程獲得，或者需要大量資源來保持保密，那么專利保護(hù)可能更有價值。因為專利可以提供法律保護(hù)，防止他人未經(jīng)授權(quán)使用。申請專利需要花費一定的費用和時間，這可能會對公司的財務(wù)和戰(zhàn)略計劃產(chǎn)生影響。相比之下，技術(shù)秘密的保護(hù)通常不需要任何費用，只需要確保技術(shù)不被泄露。

當(dāng)然，具體的選擇需要依據(jù)實際情況做出，例如風(fēng)險承受能力、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、潛在的訴訟風(fēng)險、無形資產(chǎn)價值等都可能成為重要的影響因素。公司需要根據(jù)其具體情況和戰(zhàn)略目標(biāo)來做出最佳決策。

三、兩種保護(hù)路徑的轉(zhuǎn)換

兩種保護(hù)路徑之間的轉(zhuǎn)換是單向的，專利制度是“公開換保護(hù)”，因此向社會公眾公開是專利授權(quán)的必要條件。而公開是不可逆的，一旦公開了，就不再可能構(gòu)成技術(shù)秘密了。而技術(shù)秘密是可以轉(zhuǎn)化為專利的，專利的授權(quán)條件中，包括其不是現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計。因此，廣義的說，所有的專利在公開前都有很大的可能是技術(shù)秘密。

實踐中，技術(shù)秘密轉(zhuǎn)換為專利主要有兩種情形。第一種是常規(guī)情形，即權(quán)利人主動把技術(shù)秘密申請專利。例如，從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略上講，產(chǎn)品即將公開銷售或許諾銷售，技術(shù)方案不適合作為技術(shù)秘密保護(hù)，因此要在公開銷售或許諾銷售以前，提交專利申請（特殊情況適用新穎性寬限期）?；蛘呤?，已經(jīng)作為技術(shù)秘密長期保護(hù)，隨著行業(yè)發(fā)展階段的變化，希望通過專利保護(hù)獲得技術(shù)的獨占權(quán)等情形。

另一種情形是技術(shù)秘密被侵犯，并申請專利，以專利文本形式公開。這種情況日益常見，已經(jīng)成為專利權(quán)屬糾紛的三種主要類型之一，不容忽視。例如，“胎面組件上料系統(tǒng)”專利權(quán)權(quán)屬案中，VMI荷蘭公司主張薩馳公司侵害其持有的技術(shù)秘密，并且申請專利，請求確認(rèn)該專利權(quán)歸VMI荷蘭公司所有。一審法院未充分考慮本案中VMI荷蘭公司主張專利權(quán)的基礎(chǔ)系基于其技術(shù)秘密被侵害，未能支持VMI荷蘭公司的訴訟請求。二審法院對薩馳公司以不正當(dāng)手段獲取了VMI荷蘭公司的在先涉密技術(shù)進(jìn)而申請了涉案專利并獲授權(quán)的事實作出認(rèn)定，并判決專利權(quán)權(quán)屬歸VMI荷蘭公司所有[1]。盡管VMI荷蘭公司最終爭取到了專利權(quán)的權(quán)屬，但是其技術(shù)秘密的泄露和公開，是不可逆轉(zhuǎn)的事實。

因此，對于技術(shù)秘密向?qū)＠霓D(zhuǎn)化，需要重點關(guān)注主動轉(zhuǎn)化的時機(jī)。同時，也需要規(guī)避技術(shù)秘密泄露，被動轉(zhuǎn)化的風(fēng)險。

四、總結(jié)

只有通過不斷加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，才能實現(xiàn)企業(yè)的長期發(fā)展和行業(yè)的繁榮。技術(shù)秘密保護(hù)和專利保護(hù)有助于提高企業(yè)的競爭力。通過對企業(yè)的核心技術(shù)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，企業(yè)可以在市場上獲得更多的競爭優(yōu)勢，從而吸引更多的客戶和投資者。這些技術(shù)和產(chǎn)品的保護(hù)還可以幫助企業(yè)建立良好的品牌形象和聲譽(yù)，吸引更多的客戶和合作伙伴，進(jìn)而推動企業(yè)長期的發(fā)展和行業(yè)水平的提高。

參考文獻(xiàn)：

[1] 最高人民法院，（2020）最高法知民終661號民事判決書。

（原標(biāo)題：技術(shù)秘密保護(hù)與專利保護(hù)的比較研究）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：于春博 北京宣言律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：于春博：技術(shù)秘密保護(hù)與專利保護(hù)的比較研究（點擊標(biāo)題查看原文）

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