作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)常見問題及規(guī)避方式

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“本文對(duì)作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)中的常見問題進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，并提供了可供參考的規(guī)避或解決方式，以提升作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)的撰寫質(zhì)量?！?br/>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：曹家泰 北京高沃律師事務(wù)所

背景技術(shù)

2021年，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心發(fā)布了《生物育種產(chǎn)業(yè)專利導(dǎo)航研究成果》報(bào)告，該報(bào)告顯示全球生物育種領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)數(shù)量快速增長(zhǎng)，我國(guó)生物育種專利申請(qǐng)量排名全球第一。報(bào)告顯示，國(guó)內(nèi)生物育種專利申請(qǐng)中，北京、江蘇、廣東排名前列，排名前10的國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人均為高校和研究機(jī)構(gòu)。然而，無(wú)論是生物育種技術(shù)領(lǐng)域，還是傳統(tǒng)育種技術(shù)領(lǐng)域，普遍存在重論文、輕發(fā)明，重?cái)?shù)量、輕質(zhì)量，重成果、輕應(yīng)用的問題，導(dǎo)致在專利申請(qǐng)時(shí)，作物育種技術(shù)領(lǐng)域申請(qǐng)文件的撰寫質(zhì)量水平參差不齊，使得專利申請(qǐng)不易授權(quán)甚至被駁回。

現(xiàn)對(duì)作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)中的常見問題進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，并提供了可供參考的規(guī)避或解決方式，以提升作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)的撰寫質(zhì)量。

常見問題1

法25.1：不授予專利權(quán)的客體——植物品種

培育出具有優(yōu)良性狀的植物新品種是作物育種中普遍的育種目標(biāo)，也是作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)主要解決的技術(shù)問題。然而，《專利法》第二十五條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定了植物品種不能被授予專利權(quán)，這也意味著辛苦培育出的植物新品種并不能獲得專利權(quán)的保護(hù)?！秾＠ā匪Q的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無(wú)機(jī)鹽等無(wú)機(jī)物合成的碳水化合物、蛋白質(zhì)來(lái)維系生存，并通常不發(fā)生移動(dòng)的生物，如種子、果實(shí)、愈傷組織等。

相關(guān)案例：CN200910247168.1公開了一種香荽新品種，權(quán)利要求1要求保護(hù)一種種籽圓球形的香荽；CN200910246636.3公開了一種長(zhǎng)豇豆植物新品種，權(quán)利要求1要求保護(hù)一種豆莢長(zhǎng)90cm以上、種子茶紅色的豇豆；CN201510299836.0公開了一種大櫻桃新品種，權(quán)利要求1要求保護(hù)一種烏皮的櫻桃。上述案件的權(quán)利要求書均要求保護(hù)培育得到的植物新品種，顯然，均屬于《專利法》第二十五條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的情形，不能被授予專利權(quán)。

規(guī)避方式

（1）撰寫權(quán)利要求書時(shí)，不應(yīng)保護(hù)植物新品種，即不以植物品種（如名稱、編號(hào)等）為主題撰寫產(chǎn)品式權(quán)利要求；進(jìn)入審查的專利申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在允許修改的時(shí)機(jī)將相關(guān)權(quán)利要求進(jìn)行刪除。

相關(guān)案例：CN201310582298.7公開了“組織培養(yǎng)方法、蕨類培養(yǎng)方法及植物培植體”的發(fā)明專利申請(qǐng)，其中，權(quán)利要求12要求保護(hù)一種植物培植體，申請(qǐng)人在實(shí)審階段將權(quán)利要求12及從屬權(quán)利要求13刪除，最終于2016年04月27日獲得授權(quán)。

（2）保護(hù)植物新品種的培育方法。

相關(guān)案例：CN202210192492.3公開了“一種黑色籽粒青稞的選育方法”的發(fā)明專利申請(qǐng)，該發(fā)明專利申請(qǐng)培育獲得的1647-7株系青稞具有黑色籽粒、高產(chǎn)的特性。但上述發(fā)明專利申請(qǐng)并未在權(quán)利要求書中要求保護(hù)“1647-7株系”，而是以“一種黑色籽粒青稞的選育方法”為主題保護(hù)方法式權(quán)利要求，實(shí)質(zhì)是要求保護(hù)“培育青稞1647-7株系的方法”，最終于2023年01月10日獲得授權(quán)。

（3）對(duì)獲得的植物新品種進(jìn)一步深度開發(fā)，以獲得其他產(chǎn)品或方法的保護(hù)。如：培育獲得的高鋅含量小麥品種，開發(fā)成高鋅面包等高附加值產(chǎn)品進(jìn)行專利申請(qǐng)；培育獲得的抗干旱鹽堿喬木品種，開發(fā)成鹽堿荒漠化改良方法進(jìn)行專利申請(qǐng)。

相關(guān)案例：CN202110542635.4公開了“一種玫瑰新品種制備的玫瑰酒”的發(fā)明專利申請(qǐng)，該發(fā)明專利申請(qǐng)的說明書指出云南高原玫瑰與云南雪山玫瑰雜交培育得到的玫瑰花新品種具有外觀紫紅透明、香氣醇厚、總酚含量高等特點(diǎn)，但該發(fā)明專利申請(qǐng)并未要求保護(hù)上述玫瑰花新品種，而是將培育的玫瑰花新品種進(jìn)行了深度開發(fā)，以原料形式制備成玫瑰酒，能夠提升常規(guī)玫瑰酒的口感并賦予抗氧化活性。雖然上述發(fā)明專利申請(qǐng)最終未獲得授權(quán)，但規(guī)避了“云南高原玫瑰×云南雪山玫瑰”雜交后代品種無(wú)法獲得專利權(quán)保護(hù)的問題。

（4）培育獲得的植物新品種還可以通過《專利法》以外的其他法律法規(guī)保護(hù)，例如通過《植物新品種保護(hù)條例》給予保護(hù)。

相關(guān)案例：種植面積最大的玉米品種-鄭單958，通過《植物新品種保護(hù)條例》，于2001年1月獲得國(guó)家植物新品種保護(hù)，品種權(quán)號(hào)CNA20000053.5。

常見問題2

法22.4：實(shí)用性

根據(jù)《專利法》第二十五條第二款的規(guī)定，對(duì)植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權(quán)。近年來(lái)，利用基因突變?cè)谟N實(shí)踐中迅速發(fā)展，通過人工誘發(fā)變異的誘變育種能夠提高變異頻率、創(chuàng)造自然界中沒有的新性狀，打破基因間的緊密連鎖、促進(jìn)基因重組，具有方法簡(jiǎn)便易行、育種年限較短等優(yōu)點(diǎn)，這也提升了誘變育種發(fā)明專利的申請(qǐng)量。

然而，《專利法》第二十二條第四款規(guī)定了發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蛑圃旎蛘呤褂?，并且能夠產(chǎn)生積極效果?！秾＠麑彶橹改稀芬蚕鄳?yīng)解釋了具有實(shí)用性的發(fā)明專利申請(qǐng)主題，應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性，反之，無(wú)再現(xiàn)性的發(fā)明不具備實(shí)用性。所謂再現(xiàn)性，是指所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請(qǐng)中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案，這種重復(fù)實(shí)施不得依賴任何隨機(jī)的因素，并且實(shí)施結(jié)果應(yīng)該是相同的。顯然，由于誘變育種存在對(duì)誘發(fā)變異的性質(zhì)和變異方向難以有效地控制等問題，即變異過程無(wú)目的性，變異結(jié)果具有不確定性和隨機(jī)性，導(dǎo)致大部分以誘變育種為主要技術(shù)方案的專利申請(qǐng)不具備再現(xiàn)性而不能在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，不符合《專利法》第二十二條第四款關(guān)于實(shí)用性的規(guī)定。

相關(guān)案例：CN201810754958.8公開了“一種EMS誘變劑在短葉-13蘿卜不育系創(chuàng)制中的應(yīng)用”的發(fā)明專利申請(qǐng)，該發(fā)明專利申請(qǐng)通過EMS化學(xué)誘變獲得了蘿卜雄性不育株系，權(quán)利要求書要求保護(hù)EMS在蘿卜不育系創(chuàng)制中的應(yīng)用及創(chuàng)制方法。顯然，上述發(fā)明專利申請(qǐng)的技術(shù)方案無(wú)再現(xiàn)性，最終因不符合《專利法》第二十二條第四款關(guān)于實(shí)用性的規(guī)定而被駁回。

規(guī)避方式

（1）技術(shù)方案所解決的技術(shù)問題應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性，即能夠在產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用。技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)避免以獲得某特定性狀的植物品種作為解決的技術(shù)問題，應(yīng)當(dāng)以能夠重復(fù)實(shí)施的技術(shù)方案申請(qǐng)專利，例如以提高誘變率、提升有利突變體比例等作為解決的技術(shù)問題，進(jìn)行權(quán)利要求書的撰寫。

相關(guān)案例：CN201010521974.6公開了“一種提高小桐子植株誘變育種效率的方法”的發(fā)明專利申請(qǐng)，該發(fā)明專利申請(qǐng)通過EMS化學(xué)誘變獲得了高產(chǎn)、高油、高抗逆性小桐子植株，但其權(quán)利要求書并未要求保護(hù)獲得的小桐子植株，也未要求保護(hù)高產(chǎn)、高油、高抗逆性小桐子植株的創(chuàng)制方法，而是以能夠重復(fù)實(shí)施的“提高小桐子植株誘變育種效率”為主題撰寫權(quán)利要求，其具備再現(xiàn)性，規(guī)避了缺乏實(shí)用性的問題，最終于2012年05月02日獲得授權(quán)。

（2）同樣，對(duì)誘變育種進(jìn)一步深度開發(fā)，如將獲得的突變植物新品種進(jìn)一步開發(fā)；對(duì)誘變育種過程中的檢測(cè)手段、分子標(biāo)記手段等進(jìn)一步開發(fā)。

相關(guān)案例：CN201911335320.1公開了“與矮桿基因緊密連鎖的分子標(biāo)記及其應(yīng)用”的發(fā)明專利申請(qǐng)，該發(fā)明專利申請(qǐng)基于誘變育種獲得的玉米矮稈突變體（鄭58d）進(jìn)行遺傳分析，深度開發(fā)了相關(guān)的分子標(biāo)記及應(yīng)用，并進(jìn)行了發(fā)明專利申請(qǐng)，最終于2021年04月23日獲得授權(quán)。

常見問題3

法26.3：說明書清楚、完整-生物材料的保藏

育種親本的遺傳組成是構(gòu)成后代基因的物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)系到后代能否達(dá)到育種目標(biāo)，因此，正確選擇親本是育種方法中的重要環(huán)節(jié)。在作物育種技術(shù)領(lǐng)域的專利申請(qǐng)中，親本材料、特殊的中間材料等是其技術(shù)方案中的關(guān)鍵內(nèi)容。

《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。而上述的親本材料、特殊的中間材料等，有時(shí)由于文字記載很難描述生物材料的具體特性，即使有了這些描述也得不到本申請(qǐng)的生物材料，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然不能實(shí)施發(fā)明，導(dǎo)致專利申請(qǐng)不符合《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定，甚至導(dǎo)致駁回。

相關(guān)案例：CN201811439686.9公開了“一種觀賞型自交高結(jié)實(shí)率向日葵紫花新品系創(chuàng)制的方法”，該發(fā)明專利申請(qǐng)中的向日葵新品系主要依靠FW13201-1、FW13115-4等親本材料經(jīng)過雜交、回交獲得。但由于該發(fā)明專利申請(qǐng)的申請(qǐng)文件未對(duì)上述親本材料作出清楚、完整的說明（不屬于已知生物材料、未公開、未保藏），最終因不符合《專利法》第二十六條第三款規(guī)定而被駁回。

規(guī)避方式

（1）撰寫專利前，充分對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索，確定該生物材料能夠被公眾獲得；公眾可以得到的條件包括：①公眾能從國(guó)內(nèi)外商業(yè)渠道買到的生物材料，應(yīng)當(dāng)在說明書中注明購(gòu)買的渠道，必要時(shí)，應(yīng)提供申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前公眾可以購(gòu)買得到該生物材料的證據(jù)；②在各國(guó)專利局或國(guó)際專利組織承認(rèn)的用于專利程序的保藏機(jī)構(gòu)保藏的，并且在向我國(guó)提交的專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前已在專利公報(bào)中公布或已授權(quán)的生物材料；③專利申請(qǐng)中必須使用的生物材料在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前已在非專利文獻(xiàn)中公開的，應(yīng)當(dāng)在說明書中注明了文獻(xiàn)的出處，說明了公眾獲得該生物材料的途徑，并由專利申請(qǐng)人提供了保證從申請(qǐng)日起二十年內(nèi)向公眾發(fā)放生物材料的證明。

相關(guān)案例：CN202210192278.8公開了“一種黑色籽粒勾芒糧草兼用型青稞的選育方法”，該發(fā)明專利申請(qǐng)的黑色籽粒勾芒糧草兼用型青稞新品種是由“甘墾5號(hào)”和“ZDM8082”為親本經(jīng)雜交培育獲得，上述生物材料均在申請(qǐng)日前已被非專利文獻(xiàn)公開，即能夠被公眾獲得，符合《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，最終于2023年01月10日獲得授權(quán)。

（2）對(duì)于不屬于能夠被公眾獲得的生物材料，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按《專利法實(shí)施細(xì)則》第二十四條的規(guī)定進(jìn)行保藏，并在申請(qǐng)日或者最遲自申請(qǐng)日起四個(gè)月內(nèi)提交保藏單位出具的保藏證明和存活證明。

相關(guān)案例：CN201810041714.5公開了“一種抗倒伏型水稻品種選育方法”的發(fā)明專利申請(qǐng)，該發(fā)明專利申請(qǐng)依靠水稻包頸突變體為親本選育抗倒伏型水稻。該發(fā)明專利申請(qǐng)說明書中記載了申請(qǐng)人已于2017年12月21日在中國(guó)微生物菌種保藏管理委員會(huì)普通微生物中心進(jìn)行了水稻包頸突變體的保藏，并提供了相關(guān)的生物材料保藏和存活證明，即該生物材料能夠被公眾獲得，符合《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，最終于2021年05月07日獲得授權(quán)。

總結(jié)

作物育種技術(shù)領(lǐng)域的專利申請(qǐng)具有其特殊性，與新穎性、創(chuàng)造性等法律條款不同，如果申請(qǐng)文件的撰寫存在上述問題，使專利申請(qǐng)不符合《專利法》的相關(guān)規(guī)定，將很難在后續(xù)的審查階段通過修改權(quán)利要求書或意見陳述進(jìn)行克服，最終導(dǎo)致案件駁回。

相較于其他技術(shù)領(lǐng)域，作物育種技術(shù)領(lǐng)域的研究通?；ㄙM(fèi)時(shí)間長(zhǎng)，培育、篩選出一個(gè)優(yōu)良品種可能需要近十年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。因此，在申請(qǐng)專利時(shí)，申請(qǐng)人或?qū)＠砣藨?yīng)當(dāng)重視上述問題，合理、高質(zhì)量撰寫申請(qǐng)文件，使得研究成果得到有效保護(hù)。

（原標(biāo)題：作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)常見問題及規(guī)避方式）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：曹家泰 北京高沃律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：作物育種技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠暾?qǐng)常見問題及規(guī)避方式（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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