知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（二）——鑒定材料

阿耐10個(gè)月前

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“本文結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理、分享?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會下屬非法人機(jī)構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會”）從事知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作?，F(xiàn)結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理，分享各位。

由于目前在知識產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實(shí)操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實(shí)操層面都能在業(yè)界形成共識，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下并根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)提出的個(gè)人觀點(diǎn)或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項(xiàng)，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

鑒定工作的進(jìn)行離不開鑒定材料，它是做出鑒定意見的重要依據(jù)之一。鑒定機(jī)構(gòu)通常將鑒定材料稱之為“送鑒材料”，以下將對其進(jìn)行具體說明。

一、送鑒材料的重要性

送鑒材料的重要性不言而喻，對鑒定意見影響之大以至于在有些情況下甚至可以說是直接決定了鑒定意見。

二、送鑒材料的標(biāo)準(zhǔn)

送鑒材料應(yīng)當(dāng)符合鑒定要求，滿足鑒定需要；送鑒材料應(yīng)當(dāng)充分、完整、有效（如經(jīng)過公證或質(zhì)證等程序）、有利于鑒定工作的順利展開。

但在現(xiàn)實(shí)中，有時(shí)送鑒材料達(dá)不到上述要求。

比如，之前有案例，其鑒定對象共涉及地面以上及地面以下兩部分結(jié)構(gòu)，但送鑒實(shí)物只有地面上的結(jié)構(gòu)而缺少地面下的結(jié)構(gòu)，即屬于鑒定材料不完整的情況。

關(guān)于送鑒材料的有效性，按有關(guān)規(guī)定，更多的是由委托人自行負(fù)責(zé)。雖然在有些情況下，鑒定機(jī)構(gòu)并不必然要求某些送鑒材料一定要經(jīng)過公證或者經(jīng)過法庭質(zhì)證，但委托人要考慮后續(xù)程序中對此是否會產(chǎn)生爭議，因此，還是建議委托人處理好送鑒材料的真實(shí)性、合法性等問題。

此外，鑒定材料還要有利于鑒定工作的展開。我們曾經(jīng)見過很厚的鑒定材料，一眼望去使人愁，但由于委托人準(zhǔn)備得很有條理，其鑒定材料的編排層次清晰、分明，文件對應(yīng)關(guān)系以及標(biāo)示標(biāo)注都做得十分到位，因此，真正翻閱起來并不費(fèi)力，一切都井井有條。相反的，我們也遇到過鑒定材料雜亂無章的情況，這時(shí)往往需要與委托人反復(fù)溝通確認(rèn)，從而影響了鑒定工作的進(jìn)行。那么，為了使鑒定工作順利開展，希望委托人盡量提前梳理好鑒定材料，并注意鑒定材料的內(nèi)容、整體框架以及邏輯性等問題。

三、送鑒材料的列舉

不同的鑒定類型，所需要的鑒定材料也不盡相同，以下做一非窮盡式的簡要列舉，以供大家參考。

1. 各種鑒定類型的基本材料及相關(guān)注意事項(xiàng)

（1）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠愯b定

發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠愯b定的送鑒材料主要為：專利文件（尤其是權(quán)利要求書）；被控侵權(quán)物等。

其中，要注意被控侵權(quán)物的選取，包括對被控侵權(quán)物個(gè)體的選取以及對其內(nèi)容或形式的選取等。有些被控侵權(quán)實(shí)物不宜或不易運(yùn)送，甚至不宜或不易進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，在這種情況下，有的委托人則以相關(guān)錄像或公證照片替代被控侵權(quán)實(shí)物作為鑒定對象。那么這種替代物的真實(shí)性及有效性如前所述，需委托人前置處理穩(wěn)妥后再行鑒定。

在專利侵權(quán)鑒定中，被控侵權(quán)物的相關(guān)技術(shù)特征常會與專利主權(quán)項(xiàng)（往往是獨(dú)立權(quán)利要求1）中的技術(shù)特征進(jìn)行比對，至于是否有必要與從屬權(quán)利要求的技術(shù)特征進(jìn)行比對則主要取決于委托人的實(shí)際需求。

此外，委托人還要考量權(quán)利要求的內(nèi)容是否能夠或者易于鑒定，比如，有的權(quán)利要求所述的技術(shù)特征涉及某些工藝條件、大型設(shè)備的內(nèi)部結(jié)構(gòu)或不易檢測的微觀物質(zhì)，那么在這種情況下，是否還有必要強(qiáng)行鑒定？

（2）外觀設(shè)計(jì)專利類鑒定

外觀設(shè)計(jì)專利類鑒定的送鑒材料主要為：專利文件（尤其是圖片或照片）；被控侵權(quán)物等。

同上，被控侵權(quán)物也存在替代物的情況，具體內(nèi)容見前述。

（3）商標(biāo)類鑒定

商標(biāo)類鑒定的送鑒材料主要為：商標(biāo)注冊證；載有相關(guān)圖片或標(biāo)識的商品、商品包裝、標(biāo)簽、廣告宣傳資料等。

（4）著作權(quán)（版權(quán)）類鑒定

關(guān)于著作權(quán)（版權(quán)）類鑒定，尤其是涉及樣本比對的鑒定，通常是根據(jù)不同的作品類型，提供相關(guān)樣本作為送鑒材料。

計(jì)算機(jī)軟件類的鑒定材料也是如此。

（5）商業(yè)秘密類鑒定

商業(yè)秘密非公知性鑒定的送鑒材料主要為：技術(shù)秘密點(diǎn)文件（商業(yè)秘密糾紛審理中不需要具體技術(shù)秘密點(diǎn)的情況不在此列舉范圍內(nèi)）等。

商業(yè)秘密一致性比對鑒定的送鑒材料主要為：需比對的各方樣本等。

其中，技術(shù)秘密點(diǎn)的歸納可謂重中之重。關(guān)于與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定主題，后續(xù)文章會單獨(dú)論述。

（6）技術(shù)合同類鑒定

技術(shù)合同類鑒定的送鑒材料主要取決于從技術(shù)合同中抽離出來的需要鑒定的技術(shù)焦點(diǎn)內(nèi)容。如果技術(shù)焦點(diǎn)內(nèi)容的鑒定需要進(jìn)行比對，則需提交各方樣本；如果需要通過鑒定對技術(shù)焦點(diǎn)內(nèi)容做出某一方面的判斷，則需提交相應(yīng)的具體技術(shù)內(nèi)容或相關(guān)說明、補(bǔ)充說明等。

（7）其它類鑒定

至于其它類鑒定的送鑒材料，可根據(jù)實(shí)際情況，提交有關(guān)的鑒定材料并達(dá)到送鑒材料的要求即可。

2.其他材料

委托人應(yīng)當(dāng)積極主動的準(zhǔn)備鑒定材料，以使得鑒定材料更加充分、清晰、完整，在客觀真實(shí)的前提下更有利于己方。

（1）提交己方對鑒定事項(xiàng)的分析、論述及結(jié)論

例如，有關(guān)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠矫娴蔫b定，委托人可以提交自行制作的較為客觀的技術(shù)特征對比表或自行撰寫的相關(guān)說明；外觀設(shè)計(jì)專利以及商標(biāo)鑒定也是如此，即委托人可以充分地表達(dá)或闡述己方對委托鑒定事項(xiàng)的分析或觀點(diǎn)。

（2）提供相關(guān)的文獻(xiàn)或論據(jù)

例如，在商業(yè)秘密非公知性鑒定中，如果委托人想證明技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容是本領(lǐng)域技術(shù)人員所公知的，則可提供相關(guān)文獻(xiàn)證明其已被公開，或/及提供論證及論據(jù)說明自己的觀點(diǎn)。

（3）對鑒定材料的內(nèi)容進(jìn)行解釋說明

例如，在商業(yè)秘密非公知性鑒定中，委托人除了提交技術(shù)秘密點(diǎn)文件以外，還可以提交關(guān)于技術(shù)秘密點(diǎn)的說明性文件。在這份文件中，委托人可以對技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容做進(jìn)一步的解釋和說明；可以對技術(shù)秘密點(diǎn)涉及的一些術(shù)語（特別是非標(biāo)、非通用類術(shù)語）進(jìn)行解釋；可以陳述與技術(shù)秘密點(diǎn)有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)情況；可以說明技術(shù)秘密點(diǎn)中涉及的技術(shù)方案的技術(shù)效果與相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)方案的技術(shù)效果的對比情況；如果技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容涉及某些相關(guān)文獻(xiàn)的內(nèi)容，委托人也可標(biāo)示說明或進(jìn)行有關(guān)分析等。

（4）鑒定機(jī)構(gòu)要求提供的其它材料

鑒定機(jī)構(gòu)有時(shí)會根據(jù)實(shí)際情況，要求委托人提供或補(bǔ)充鑒定材料以滿足鑒定需要。

總之，如何準(zhǔn)備鑒定材料并沒有統(tǒng)一的定式。但如前所述，一般來講，鑒定材料的準(zhǔn)備分為兩個(gè)層次：首先，鑒定材料應(yīng)當(dāng)符合鑒定要求，滿足鑒定需要；其次，盡量使鑒定材料的內(nèi)容充分、完整、有效、有利于鑒定工作的順利展開。此外，現(xiàn)實(shí)中，有些委托人或相關(guān)當(dāng)事人唯恐沒有陳述到位，反復(fù)提交內(nèi)容相同或相近的鑒定材料，這個(gè)也大可不必。

四、其他

在提交的鑒定材料中，有部分送鑒材料需要相關(guān)方取證獲得。在實(shí)踐當(dāng)中，無論是在前期鑒定咨詢還是在鑒定工作展開后，我們都遇到過相關(guān)方取證難、取證缺乏完整性或缺乏對應(yīng)性的情況，從而使得鑒定材料存在一定的缺陷，導(dǎo)致鑒定工作不能進(jìn)行或困難重重或達(dá)不到有關(guān)當(dāng)事人的預(yù)期效果。例如，有的樣本由于各種原因，不易獲得或難于獲得，從而使得一致性比對的鑒定工作無法進(jìn)行；有的樣本取證不完整，缺乏一一對應(yīng)性，從而無法得出明確的鑒定結(jié)論。

雖然如何取證并不在鑒定機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍內(nèi)，但在此，就工作經(jīng)歷所見，從鑒定機(jī)構(gòu)的角度談一談感受并提些建議供各位參考：

1. 通過審閱鑒定材料，能感受到取證不易，相關(guān)方或其律師/代理人在取證過程中表現(xiàn)出了極高的智慧；

2. 取證時(shí)，建議相關(guān)技術(shù)人員參與其中，這樣會更有利于取證的完整性和專業(yè)性，否則，一旦取證出現(xiàn)關(guān)鍵性遺漏，此后的二次取證多半是不能成功的；

3. 注意取證的有效性，比如程序合法、要經(jīng)過公證等。

關(guān)于這方面，曾經(jīng)經(jīng)歷的一些案例給筆者留下了深刻的印象，比如：鑒定材料中結(jié)構(gòu)類實(shí)物取證不完整導(dǎo)致部分比對無明確結(jié)論；軟件類取證不完整，導(dǎo)致多次補(bǔ)充鑒定材料，使得鑒定工作進(jìn)展緩慢；由于侵權(quán)方過于機(jī)警或囿于其它現(xiàn)實(shí)原因，使得委托人無法取證導(dǎo)致鑒定工作無法開展等等。

由于鑒定意見是在鑒定材料的基礎(chǔ)上做出，因此委托人或相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)從鑒定材料的獲得、選取、組織、形式等方面予以重視。

（原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆(二)——鑒定材料）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆(二)——鑒定材料（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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