關于知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題的幾點思考

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“本文筆者就知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)膸讉€相關問題談談自己的看法?！?br/>

知識產(chǎn)權保護工作事關國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、事關高質量發(fā)展、事關人民生活幸福、事關國家對外開放大局、事關國家安全。我們必須堅持嚴格保護知識產(chǎn)權的司法理念，樹立嚴格公正的司法政策導向，要以“從政治上看”的站位，以“從法治上辦”的方式，把黨中央關于知識產(chǎn)權保護的決策部署完整準確全面地貫徹落實到位。為此，筆者就知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)膸讉€相關問題談談自己的看法。

一、知識產(chǎn)權侵權行為是私法上的一種侵權行為

知識產(chǎn)權與公權力存在著非常密切的關系。與大多數(shù)民事權利不同，知識產(chǎn)權是由中世紀后期的特權演化而來，天生具有公權力基因。時至今日，諸如專利權、商標權等仍然需要國家行政機關審查后才能獲得授權。出于公共利益的需要，知識產(chǎn)權單行法幾乎都設有權利限制條款、公共義務條款或者侵權例外條款。例如，著作權法上的法定許可、權利限制，商標法上的注冊商標使用義務條款，專利法上的強制許可、不視為專利權侵權情形等。大多數(shù)知識產(chǎn)權法學者也把知識產(chǎn)權法視為公共利益、公共政策的工具，認為知識產(chǎn)權是為了實現(xiàn)整個社會福利的最大化或者促進全社會創(chuàng)新等諸如此類的最終目標。上述這些因素使得知識產(chǎn)權具有較重的公權力色彩。
　　
但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權是一種私權，就是某一特定主體所專有的一種財產(chǎn)權，這在大多數(shù)國家的法律中都得到了承認。私有財產(chǎn)制度的核心要義就是將財產(chǎn)權項下的各種控制權讓與個人。按照著作權法的規(guī)定，作品產(chǎn)生時作者即可獲得著作權，作者可以按照自己的意愿行使著作權法規(guī)定的各項具體權利。按照專利法的規(guī)定，經(jīng)國家專利行政機關審查授權后，專利申請人即可獲得專利權，可以按照自己的意愿自行實施專利，也可以許可他人實施專利，還可以不實施專利。其他類型的知識產(chǎn)權也大體如此。如此看來，現(xiàn)代知識產(chǎn)權完全符合私有財產(chǎn)制度的核心要義，雖具有較重的公權力色彩，但實屬一種私權。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》在引言部分還特別強調“知識產(chǎn)權是私權”。
　　
既然知識產(chǎn)權是一種私權，知識產(chǎn)權侵權行為在本質上就是私法上的一種侵權行為，當屬無疑。因此，審查案涉行為是否構成知識產(chǎn)權侵權行為，應當全面審查知識產(chǎn)權侵權的構成要件，既要審查案涉行為是否滿足知識產(chǎn)權單行法規(guī)定的特別構成要件，也要審查案涉行為是否滿足民法典規(guī)定的一般構成要件。知識產(chǎn)權侵權責任的判定也應當綜合考慮知識產(chǎn)權單行法的特別規(guī)定和民法典的一般規(guī)定。侵權責任旨在權衡行為自由與權益保護，規(guī)定何種行為侵害何種權益時，行為人應就所生的何種損害如何予以賠償。因此，對于知識產(chǎn)權侵權責任的承擔，不僅要適用知識產(chǎn)權單行法的特別規(guī)定，民法典有關侵權責任的制度規(guī)則都應當予以適用。
　　
具體到知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任來說，司法審判仍然要遵循侵權損害賠償法的基本原理、制度和規(guī)則?！安⒎撬星趾Χ紭嫵汕謾唷薄盁o損害則無賠償，有損害未必有賠償”等，仍然適用于知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任。知識產(chǎn)權是法定性權利，法律明確規(guī)定各種知識產(chǎn)權的權利內容，在法律沒有明確規(guī)定的情況不能超出范圍進行擴張解釋、擴大解釋。法律沒有規(guī)定的，就是立法留給社會公眾合法利用他人知識產(chǎn)權的自由空間。

二、填平原則仍是知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)幕驹瓌t

填補損害是損害賠償制度的基本功能，系基于公平正義的理念。法律讓侵權人就其侵權行為造成的損害承擔損害賠償責任，并不是為了懲罰侵權人，而是為了使受害人能夠獲得實質、完整的填補。填平原則是填補損害理念的量化標準，源自“平整土地上挖出一定土方后再回填平整”這樣一個生活事實，實質是恢復原狀理論。填平原則是現(xiàn)代民事侵權損害賠償?shù)幕驹瓌t，要求權利人的實際損失得到全部賠償。但是，填平原則反對過低賠償和過度賠償，因為過低賠償或者過度賠償都違背填補損害所秉持的公平正義理念。與填平原則相對的就是“禁止得利”，受害人除損害填補以外不能有所獲利，不能因他人侵權行為而獲取其損害以外的補償。在現(xiàn)實司法實踐中，為了制止權利人惡意通過訴訟進行盈利性活動，應當嚴格適用填平原則確定損害賠償。
　　
填平原則也是知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)幕驹瓌t，彌補權利人的實際損失是知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)闹饕繕?。例如，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償；權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。再如，侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。又如，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。由此可見，知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額均是以權利人的實際損失為首要計算依據(jù)的。侵權人的違法所得和權利許可使用費，實質上是權利人的實際損失的替代，以侵權人的違法所得或者權利許可使用費替代數(shù)量大致相當?shù)臋嗬说膶嶋H損失，因此仍然屬于填平原則。
　　
堅持填平原則，要求將權利人的實際損失作為確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額的第一順位計算依據(jù)。對于如何確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額，知識產(chǎn)權單行法都規(guī)定了計算依據(jù)及其適用順位。例如，著作權侵權損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)包括權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費，計算依據(jù)的第一順位為權利人的實際損失或者侵權人的違法所得。專利法、商標法等也都規(guī)定了損害賠償數(shù)額的計算依據(jù)及其適用順位，即按照權利人的實際損失確定，難以確定的按照因侵權人所獲利益以及權利許可費進行確定。因此，在個案中要堅持填平原則，以權利人的實際損失作為確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額的第一順位計算依據(jù)。

三、知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任仍須考慮侵權人主觀過錯

知識產(chǎn)權侵權構成與侵權人的主觀過錯無關。對于知識產(chǎn)權侵權構成要件來說，一般不考慮行為人主觀過錯，只要發(fā)生知識產(chǎn)權受到侵害的客觀事實，法院就可以認定知識產(chǎn)權侵權成立。換言之，知識產(chǎn)權侵權構成的唯一依據(jù)就是知識產(chǎn)權受到侵害的客觀事實。知識產(chǎn)權侵權構成與侵權人主觀過錯無關，這并不是說侵權人的主觀過錯與損害賠償責任無關。知識產(chǎn)權侵權人的主觀過錯對于損害賠償責任至關重要，不僅關系到知識產(chǎn)權侵權人是否應當承擔損害賠償責任，而且在特定情形下還關系到損害賠償數(shù)額的最終確定。
　　
知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任應當適用過錯責任原則。無過錯責任原則采取法定原則，民法典和知識產(chǎn)權單行法均未規(guī)定知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任適用無過錯責任原則，因此知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任應當適用過錯責任原則。目前，一些判決在認定知識產(chǎn)權侵權成立后往往不再分析侵權人是否具有主觀過錯而直接判決侵權人承擔損害賠償責任，實際上是適用無過錯責任原則。這種做法導致行為人動輒得咎、畏首畏尾，極大地抑制了創(chuàng)新活動。知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任采用過錯責任原則，著重于社會活動應有的規(guī)范準則，行為人盡到合理注意義務則不負損害賠償責任。這顯然有助于活躍和促進創(chuàng)新活動。
　　
適用法定賠償制度確定損害賠償數(shù)額時要充分考慮侵權人的主觀過錯?，F(xiàn)代法律采取“全有全無”原則，只要損害賠償責任成立，侵權人實施侵權行為時主觀上是故意或者過失，并不影響損害賠償范圍。這旨在貫徹損害賠償?shù)奶钇皆瓌t。如前所述，堅持填平原則，要求將權利人的實際損失作為確定損害賠償數(shù)額的第一順位計算依據(jù)。當權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算時，須適用法定賠償制度，根據(jù)侵權行為的情節(jié)確定損害賠償數(shù)額，其中的“侵權行為的情節(jié)”應當包括侵權人的主觀過錯。因此，適用法定賠償制度時，應當考慮侵權人的主觀過錯，區(qū)別對待故意和過失，使侵權人承擔的損害賠償數(shù)額與其過錯程度相適應。
　　
行為人是否具有主觀過錯，并不是一個簡單的兩分法問題，而是一個程度性問題，個案中要把握從不知道、可能知道、偶然知道他人知識產(chǎn)權，到刻意、無所顧忌、無視他人知識產(chǎn)權的程度范圍。審查行為人是否具有主觀過錯，要嚴格區(qū)分“知道或應當知道”知識產(chǎn)權的存在與“知道或應當知道”所實施行為構成知識產(chǎn)權侵權。例如，在著作權領域，即使明知是他人享有著作權的作品而未經(jīng)許可就徑直使用，也不宜直接認定行為人對于侵權行為具有主觀故意，這種使用可能因合理使用、權利限制等構成過失侵權或不構成侵權。審查行為人是否具有主觀過錯時，也不能以侵權成立反推侵權人具有主觀過錯，進而要求侵權人承擔損害賠償責任，這不符合知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任的過錯責任原則。

四、確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額須充分考慮比例原則

　
比例原則，作為自然正義的化身，被視為公法上的“帝王原則”，但是在全球不同的法律體系和不同的法律部門中正發(fā)揮著日益重要的正義實現(xiàn)功能。在司法實踐中，越來越多的法院也開始將比例原則適用到知識產(chǎn)權案件中。就知識產(chǎn)權法來說，比例原則要求一項知識產(chǎn)權的權利范圍應當與其保護對象的價值或者重要性成比例關系。
　　
權利是享受特定利益的法律之力，特定利益的多寡與法律之力的強弱構成并決定一項權利的具體范圍。如果法律賦予某一項知識產(chǎn)權的特定利益或法律之力與所保護對象的價值或者重要性不相稱，權利人就會獲得不合比例的杠桿優(yōu)勢，超越理應得到的法律之力，對一個更大范圍的市場享有利益或者掌握控制力，最終導致權利人獲得超出根據(jù)該知識產(chǎn)權所保護對象本應實際應得的壟斷市場范圍。知識產(chǎn)權的權利范圍要與特定知識產(chǎn)權的創(chuàng)新和貢獻程度相適應。只有使權利范圍與創(chuàng)新貢獻相適應、相匹配，使權利范圍與創(chuàng)新貢獻程度成正比，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造。如果二者不相匹配，權利范圍過大對后續(xù)創(chuàng)新造成妨礙，權利范圍過小對創(chuàng)新活力形成抑制。
　　
法律是平衡的藝術，司法審判是利益平衡的過程。知識產(chǎn)權審判實踐堅持比例原則，要充分體現(xiàn)作為私權的知識產(chǎn)權與作為公共利益工具的知識產(chǎn)權之間的平衡。比例原則體現(xiàn)在知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任方面，要求不能片面地強調權力至上、不斷加大損害賠償力度，要追求損害與收益之間的平衡。例如，在著作權領域，權利人的實際損失、侵權人的違法所得難以計算的，雖然可以根據(jù)作品類型、權利使用費、侵權行為性質、后果等情節(jié)確定賠償數(shù)額，但是也不能拋開權利人實際損失的測算、侵權人違法所得的測算，尤其要考慮涉案作品對于權利人獲取利潤的實際貢獻，要考慮侵權人使用作品的具體方式和程度、侵權人的獲利模式以及涉案作品對于侵權人獲取利潤的實際貢獻等。再如，在專利權領域，要求根據(jù)專利權所保護發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)新程度，合理確定保護范圍和保護強度，實現(xiàn)權利保護范圍和強度與其創(chuàng)新高度和貢獻程度相適應?？傊?，在知識產(chǎn)權司法保護領域貫徹比例原則，特別是依職權確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額時，應當注意根據(jù)不同的權利類型、侵權行為的性質、案涉權利的盈利貢獻度等，區(qū)分不同情況，恰如其分地予以處理。

五、要依法審慎適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償

懲罰性賠償制度發(fā)源于英國、發(fā)達于美國，但目前英美法系主要國家已經(jīng)著手改革懲罰性賠償制度，限縮其適用范圍。在大陸法系的德國和日本，傳統(tǒng)民事侵權領域和知識產(chǎn)權侵權領域都沒有懲罰性賠償制度?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》等主要國際知識產(chǎn)權條約也沒有規(guī)定懲罰性賠償制度?？梢哉f，從國際發(fā)展潮流來看，懲罰性賠償制度在世界范圍內已經(jīng)呈現(xiàn)式微之勢。
　　
就我國而言，2013年修改后的商標法率先確立懲罰性賠償制度。此后，反不正當競爭法、專利法和著作權法也都增加了懲罰性賠償條款。民法典對侵害知識產(chǎn)權的懲罰性賠償作了總括性的一般規(guī)定。最高人民法院也出臺有關侵害知識產(chǎn)權適用懲罰性賠償?shù)膶ｉT解釋?？梢哉f，從立法規(guī)定到司法解釋，我國在知識產(chǎn)權侵權領域已經(jīng)建立起比較完備的懲罰性賠償?shù)闹贫润w系?？紤]到懲罰性賠償?shù)墓δ芎托再|以及呈現(xiàn)式微之勢，適用懲罰性賠償應當堅持依法審慎原則。
　　
一是要堅持法定原則。民法典對知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償作了一般規(guī)定，知識產(chǎn)權單行法對知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償作了具體規(guī)定，但有的單行法對可以適用懲罰性賠償?shù)那謾嘈袨樽髁丝偫ㄐ缘囊?guī)定，有的單行法僅規(guī)定個別侵權行為可以適用懲罰性賠償。懲罰性賠償是一項比較嚴厲的法律制裁措施，并不是侵權損害賠償?shù)囊话阍瓌t，只適用于法律明確規(guī)定的特定情形。如果法律沒有明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償?shù)?，則不得適用懲罰性賠償。例如，權利人針對故意侵犯商業(yè)秘密行為以外的其他不正當競爭行為提出懲罰性賠償請求，即使這些不正當競爭行為屬于“故意且情節(jié)嚴重”，也不應當適用懲罰性賠償。
　　
二是要堅持審慎原則。法律明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償?shù)?，應當本著審慎的態(tài)度進行審查，審慎決定是否適用懲罰性賠償，審慎決定給予多少倍懲罰性賠償。在個案裁判過程中，應當根據(jù)案件事實、法律規(guī)定、補償性賠償?shù)戎T多因素進行綜合判定。首先，適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件和客觀要件應當分別審查，然后再綜合考慮主觀要件的各種因素和客觀要件的各種因素。其次，確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應當綜合考慮行為人的主觀過錯程度、侵權行為的情節(jié)嚴重程度等。再者，要綜合考慮補償性賠償和懲罰性賠償。對于補償性賠償，知識產(chǎn)權單行法規(guī)定的一些計算依據(jù)已經(jīng)包含懲罰性賠償因素。因此，在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應當綜合考慮補償性賠償和懲罰性賠償，尤其是要考慮補償性賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)。

（原標題：關于知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題的幾點思考）

來源：人民法院報

作者：宋建寶 中國應用法學研究所互聯(lián)網(wǎng)司法研究中心主任

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：關于知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題的幾點思考（點擊標題查看原文）

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