組合使用產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍時的侵權(quán)責(zé)任人認(rèn)定 | 附判決書

納暮3個月前

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“北京某公司、湖南某公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛民事二審民事判決書?！?br/>

組合使用產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍時的侵權(quán)責(zé)任人認(rèn)定

——（2021）最高法知民終2270號

裁判要旨

同一主體制造的不同產(chǎn)品可以組合使用，且組合使用才落入專利權(quán)保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)使用時實際形成的技術(shù)方案，重點考慮該技術(shù)方案的形成系由消費者還是制造者決定，來確定侵權(quán)責(zé)任人。如果有關(guān)產(chǎn)品原本可以分別使用，但消費者根據(jù)自身需求，將其組合到一起使用，則一般可以認(rèn)定該組合后產(chǎn)品的技術(shù)方案系由消費者決定，不應(yīng)將制造者作為侵權(quán)責(zé)任人。如果有關(guān)產(chǎn)品無法分別使用而必須相互配合，消費者根據(jù)產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)、功能、使用說明等將其組合到一起使用，則一般可以認(rèn)定該組合后產(chǎn)品的技術(shù)方案系由制造者決定，應(yīng)將該制造者作為侵權(quán)責(zé)任人。

關(guān)鍵詞

民事侵害發(fā)明專利權(quán) 同一主體制造組合使用產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任人

基本案情

北京仁某醫(yī)藥科技有限公司訴稱：湖南慈某醫(yī)療科技有限公司未經(jīng)許可制造、銷售的外耳矯形器與骨科定位片的組合產(chǎn)品，具有專利號為200880108740.X、名稱為“畸形耳朵的矯正”的發(fā)明專利相關(guān)權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征，落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，杭州欣某貿(mào)易有限公司、寧波四某大藥房有限責(zé)任公司實施了銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，寧波市某醫(yī)院實施了使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。故請求判令四被告立即停止侵害涉案專利權(quán)的行為，判令湖南慈某醫(yī)療科技有限公司、杭州欣某貿(mào)易有限公司各賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元，寧波四某大藥房有限責(zé)任公司賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元，寧波市某醫(yī)院賠償經(jīng)濟(jì)損失40萬元并對寧波四某大藥房公司的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任；四被告共同賠償為制止侵權(quán)所支付合理開支58765元。

湖南慈某醫(yī)療科技有限公司、杭州欣某貿(mào)易有限公司、寧波四某大藥房有限責(zé)任公司、寧波市某醫(yī)院辯稱：被訴侵權(quán)的骨科定位片與外耳矯形器系兩個相互獨立的產(chǎn)品，二者并非配套出售，也并非必須固定搭配使用，故不應(yīng)將二者組合進(jìn)行侵權(quán)比對。

一審法院經(jīng)審理查明：涉案專利權(quán)利要求1記載：“1.一種用于人類耳朵的塑形裝置，包括：形成開口的基部，所述開口尺寸做成適合讓所述耳朵通過所述開口，其中，所述耳朵包括對耳輪、三角窩的上翼、耳輪、耳輪邊緣、根部、外耳和耳舟區(qū)域，而所述基部包括后表面和前表面；頂部，所述頂部與所述基部可釋放地接合而在其間形成隔間；以及布置在所述前表面上的第一夾片，所述第一夾片適于保持所述耳朵在所述對耳輪和所述三角窩的上翼的區(qū)域內(nèi)所想要的解剖學(xué)形狀。”

被訴侵權(quán)外耳矯形器及骨科定位片均系湖南慈某醫(yī)療科技有限公司生產(chǎn)，外耳矯形器標(biāo)注醫(yī)療器械注冊證編號為湘械注準(zhǔn)20182190XXX，骨科定位片標(biāo)注產(chǎn)品備案號為湘長械備20190XXX號，骨科定位片包括I型、Ⅱ型、Ⅲ型。前述被訴侵權(quán)的外耳矯形器、骨科定位片均作為不同的產(chǎn)品各自獨立包裝、銷售，且銷售者分別開具發(fā)票，二者銷售的數(shù)量也并不完全對應(yīng)。另，涉案專利說明書具體實施方式公開了后夾片（對應(yīng)涉案專利權(quán)利要求1中第一夾片）應(yīng)視患兒病患情況選擇單獨使用或與其他外耳矯形裝置配合使用于畸形耳朵的矯正及治療。北京仁某醫(yī)藥科技有限公司明確其主張外耳矯形器與骨科定位片（含I型、Ⅱ型）應(yīng)組合進(jìn)行技術(shù)比對。

一審法院判決駁回北京仁某醫(yī)藥科技有限公司的全部訴訟請求。北京仁某醫(yī)藥科技有限公司以被訴侵權(quán)外耳矯形器與骨科定位片的組合，落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍為由，提出上訴。

最高人民法院判決：一、撤銷一審判決；二、湖南慈某醫(yī)療科技有限公司立即停止制造、銷售Ⅱ型骨科定位片，銷毀Ⅱ型骨科定位片的專用生產(chǎn)模具；三、湖南慈某醫(yī)療科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京仁某醫(yī)藥科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失25萬元以及為制止侵權(quán)產(chǎn)生的合理開支5萬元，合計30萬元；四、駁回北京仁某醫(yī)藥科技有限公司的其他訴訟請求。

裁判意見

法院生效裁判認(rèn)為，首先，北京仁某醫(yī)藥科技有限公司以公證方式取得的被訴侵權(quán)的骨科定位片除I型骨科定位片外，還包括Ⅱ型骨科定位片，其中左耳Ⅱ型、右耳Ⅱ型骨科定位片的一端分別標(biāo)注了“L”或“R”，其兩端帶有用于卡接固定的安裝腳。其次，因嬰幼兒耳朵畸形形態(tài)各有差異，矯形所需要使用的部件及手段也各不相同，結(jié)合涉案專利說明書關(guān)于可視情況選擇后夾片（對應(yīng)于涉案專利權(quán)利要求1中的第一夾片，相當(dāng)于被訴侵權(quán)的骨科定位片）用于畸形耳朵的矯正及治療的記載可知，I型骨科定位片可以單獨使用，消費者購買Ⅰ型骨科定位片后單獨使用即可正常發(fā)揮其功能，同時，消費者根據(jù)自己的消費需求亦可將Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器組合使用，是否組合取決于消費者自己?；冖裥凸强贫ㄎ黄c外耳矯形器不存在安裝組合關(guān)系，二者均有單獨批號，均為單獨包裝、單獨銷售，且均可根據(jù)患者耳部畸形情況獨立使用，故不應(yīng)將Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器組合作為侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品。但是，Ⅱ型骨科定位片的兩端設(shè)置有與外耳矯形器卡接固定的安裝腳，這不僅是提高了生產(chǎn)成本，而且構(gòu)成消費者單獨使用Ⅱ型骨科定位片的技術(shù)上的障礙，因為在單獨使用的情況下，該安裝腳會壓迫嬰幼兒的耳朵，嚴(yán)重影響矯正效果。因此，通常情況下，消費者不會單獨購買、使用Ⅱ型骨科定位片，消費者如果購買Ⅱ型骨科定位片，其目的在于將Ⅱ型骨科定位片與其購買的外耳矯形器組合使用。可見，是否將Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器組合使用，不是消費者自己所能決定，而是由Ⅱ型骨科定位片的特定結(jié)構(gòu)所決定，故組合后的技術(shù)方案實際上是由Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的制造者所決定，應(yīng)將Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的組合作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。單獨的外耳矯形器缺少涉案專利權(quán)利要求1中的“第一夾片”的技術(shù)特征，而將Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的組合則具備涉案專利相關(guān)權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征，落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

關(guān)聯(lián)索引

《中華人民共和國專利法》第11條第1款、第64條第1款（本案適用的2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》第11條第1款、第59條第1款）

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條

附：判決書

北京某公司、湖南某公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛民事二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2021）最高法知民終2270號

上訴人（原審原告）：北京某醫(yī)藥科技有限公司。
法定代表人：毛某，該公司執(zhí)行董事、經(jīng)理。
委托訴訟代理人：毛愛東，浙江英普律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：盧楠，浙江英普律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：湖南某醫(yī)療科技有限公司。
法定代表人：江某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：吳壯，浙江六和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：杭州某貿(mào)易有限公司。
法定代表人：毛某，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：黃偉源，浙江六和律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：韋豪俊，浙江六和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：寧波某藥房有限責(zé)任公司。
法定代表人：王某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黃偉源，浙江六和律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：韋豪俊，浙江六和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：寧波市某醫(yī)院。
法定代表人：陳某，該院院長。
委托訴訟代理人：謝鳳展，北京市大地（寧波）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：葉繼薇，北京市大地（寧波）律師事務(wù)所律師。

上訴人北京某醫(yī)藥科技有限公司（以下簡稱北京某醫(yī)藥公司）因與被上訴人湖南某醫(yī)療科技有限公司（以下簡稱湖南某醫(yī)療公司）、杭州某貿(mào)易有限公司（以下簡稱杭州某貿(mào)易公司）、寧波某藥房有限責(zé)任公司（以下簡稱寧波某藥房公司）、寧波市某醫(yī)院侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院于2021年8月27日作出的（2020）浙01知民初277號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年11月29日立案后，依法組成合議庭，并于2022年8月8日、2023年1月4日詢問當(dāng)事人。北京某醫(yī)藥公司的委托訴訟代理人毛愛東、盧楠，湖南某醫(yī)療公司的委托訴訟代理人吳壯，杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司的共同委托訴訟代理人黃偉源，寧波市某醫(yī)院的委托訴訟代理人謝鳳展到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京某醫(yī)藥公司上訴請求：1.撤銷原審判決，改判支持北京某醫(yī)藥公司的全部訴訟請求；2.判令由湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院負(fù)擔(dān)一審、二審訴訟費用。事實和理由：（一）原審判決認(rèn)定事實錯誤。本案證據(jù)足以認(rèn)定骨科定位片（包括Ⅰ型、Ⅱ型）和外耳矯形器存在“配套出售、搭配使用”及“存在必須組合安裝的空間位置”的事實。2019年12月23日，北京某醫(yī)藥公司在寧波某藥房公司購買外耳矯形器時，銷售人員交付的是外耳矯形器和Ⅰ型骨科定位片；2021年1月21日，北京某醫(yī)藥公司在山東省臨沂市××房購買“爾立美外耳矯形器”時，銷售人員交付的是外耳矯形器和Ⅱ型骨科定位片。2020年4月29日，北京某醫(yī)藥公司在重慶某醫(yī)院門診部取證的事實亦可證明，該醫(yī)院在為患兒進(jìn)行治療時，同時使用了外耳矯形器和Ⅰ型骨科定位片。北京某醫(yī)藥公司在原審中提交了在山東省臨沂市××房購買的被粘貼在外耳矯形器上面的Ⅱ型骨科定位片，其兩端有與外耳矯形器配套使用的安裝腳。專利號為200880108740.Ｘ、名稱為“畸形耳朵的矯正”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）說明書記載了實現(xiàn)發(fā)明目的的多個實施例。為了取得最佳治療效果，根據(jù)涉案專利制造的產(chǎn)品包括“第一夾片、第二夾片、第三夾片”，覆蓋了治療多種患兒畸形的技術(shù)方案。（二）原審判決適用法律錯誤。備案號為“湘長械備20190304號”的骨科定位片有多個型號，北京某醫(yī)藥公司在寧波某藥房公證購買的“左耳Ⅰ型、右耳Ⅰ型”骨科定位片的整體結(jié)構(gòu)呈細(xì)長型，兩端扁平；在山東省臨沂市××房××房公證購買的兩頭帶有安裝腳的骨科定位片，即為湖南某醫(yī)療公司所稱的Ⅱ型骨科定位片。細(xì)長的Ⅰ型骨科定位片的上部、下部橫截面的面積基本相等，與皮膚接觸的底面很窄，并在實際治療過程中很難單獨固定，如其固定不牢靠發(fā)生位移或翻轉(zhuǎn)的話，不僅起不到治療作用，還會給患兒造成二次傷害。在理論上雖存在單獨使用的可能，但實踐中將外耳矯形器與Ⅰ型骨科定位片組合使用才能達(dá)到最佳治療效果。Ⅱ型骨科定位片兩端帶有安裝腳，如果不與外耳矯形器組合使用的話，就無需設(shè)置安裝腳。根據(jù)涉案專利說明書第［0067］段記載可知，為矯正患兒耳部畸形，外耳矯形器的基部和頂部系與第一夾片（對應(yīng)湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的Ⅰ型、Ⅱ型骨科定位片）組合使用的。即使認(rèn)定骨科定位片可單獨使用，并非外耳矯形器的專用配件，也應(yīng)認(rèn)定外耳矯形器和骨科定位片的組合使用侵害了涉案專利權(quán)。

湖南某醫(yī)療公司辯稱：（一）被訴侵權(quán)的外耳矯形器不落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，其僅具有涉案專利頂部的技術(shù)特征，但其不具有形成開口的基部、開口尺寸做成適合讓耳朵通過的開口，以及在頂部與基部可釋放地接合而在其間形成隔間，第一夾片及第一夾片布置在基部前表面上等多項技術(shù)特征。（二）涉案專利只公開了在耳朵不同位置使用第一夾片，以治療不同耳朵畸形的技術(shù)方案。被訴侵權(quán)的Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器均有單獨批號、單獨包裝、單獨銷售，均可根據(jù)患者耳部畸形情況獨立使用，不能將其認(rèn)定為被訴侵權(quán)的外耳矯形器的相關(guān)技術(shù)特征。從原審法院所調(diào)取的銷售數(shù)據(jù)來看，骨科定位片與外耳矯形器銷售數(shù)量存在明顯差異，不存在對應(yīng)關(guān)系，二者沒有固定的配套生產(chǎn)、銷售，組合使用關(guān)系。從設(shè)計初衷而言，Ⅱ型骨科定位片系安裝于耳朵正面，用于招風(fēng)耳等矯形，Ⅱ型骨科定位片并非只能與外耳矯形器配合使用。因此，無論是Ⅰ型骨科定位片還是Ⅱ型骨科定位片，均為可獨立使用的產(chǎn)品，不能將其與外耳矯形器組合來作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。此外，Ⅱ型骨科定位片僅系試生產(chǎn)，并未實際銷售。綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司辯稱：被訴侵權(quán)的骨科定位片、外耳矯形器系各自獨立銷售、獨立使用，且具有獨立的治療效果，不應(yīng)將骨科定位片與外耳矯形器組合進(jìn)行侵權(quán)比對，故未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

寧波市某醫(yī)院辯稱：無論被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，該院均未實施專利法規(guī)定的侵權(quán)行為。

北京某醫(yī)藥公司向原審法院提出訴訟，原審法院于2020年5月29日立案受理。北京某醫(yī)藥公司起訴請求：1.判令湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院立即停止侵權(quán)行為，即湖南某醫(yī)療公司立即停止制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品并銷毀庫存的被訴侵權(quán)產(chǎn)品以及專用生產(chǎn)模具；杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司立即停止銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品并銷毀庫存的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；寧波市某醫(yī)院立即停止在診療活動中為患者安裝湖南某醫(yī)療公司制造、寧波某藥房公司銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；2.判令湖南某醫(yī)療公司賠償北京某醫(yī)藥公司損失100萬元，杭州某貿(mào)易公司賠償北京某醫(yī)藥公司損失100萬元，寧波某藥房公司賠償北京某醫(yī)藥公司損失20萬元，寧波市某醫(yī)院賠償北京某醫(yī)藥公司損失40萬元，寧波市某醫(yī)院對寧波某藥房公司的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任；3.判令湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院負(fù)擔(dān)北京某醫(yī)藥公司為本案支出的合理費用共計58765元；4.判令湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院負(fù)擔(dān)本案的全部訴訟費用。事實和理由：涉案專利目前處于有效狀態(tài)，北京某醫(yī)藥公司作為涉案專利獨占實施的被許可人，對侵犯涉案專利權(quán)的行為，有權(quán)以自己的名義提起訴訟。北京某醫(yī)藥公司發(fā)現(xiàn)湖南某醫(yī)療公司制造、銷售，杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司銷售，寧波市某醫(yī)院存在在診療活動中為患者安裝“爾立美外耳矯形器”，其具有涉案專利權(quán)利要求1、4、6、8、10、11、12的所有技術(shù)特征，落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。湖南某醫(yī)療公司制造的“爾立美外耳矯形器”和“骨科定位片”必須組合使用才具有良好的治療效果。湖南某醫(yī)療公司制造、銷售“爾立美外耳矯形器”和“骨科定位片”，各銷售商和診療商銷售、使用“爾立美外耳矯形器”和“骨科定位片”。杭州某貿(mào)易公司曾為北京某醫(yī)藥公司在浙江省的獨家銷售代理商，因其銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，北京某醫(yī)藥公司已另案對其提出侵權(quán)訴訟，且原審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成侵權(quán)，但杭州某貿(mào)易公司未停止銷售行為。寧波某藥房公司在收到北京某醫(yī)藥公司律師函后，仍未停止銷售行為，且應(yīng)知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品的采購價格大大低于涉案專利產(chǎn)品的銷售價格，應(yīng)認(rèn)定其明知或應(yīng)知銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，不因其提供了合法來源就免除其賠償責(zé)任。寧波市某醫(yī)院曾經(jīng)在門診中為患者安裝過“益耳”“靚耳”等其他侵權(quán)產(chǎn)品，在北京某醫(yī)藥公司多次告知其門診中為患者安裝被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的情況下，仍然在門診中引導(dǎo)患者家長到寧波某藥房公司處購買，并為患者安裝，大量銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成了幫助侵權(quán)行為，其應(yīng)停止侵權(quán)、承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院侵犯了涉案專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

湖南某醫(yī)療公司原審辯稱：外耳矯形器與骨科定位片是兩個不同的產(chǎn)品，不落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，請求法院駁回北京某醫(yī)藥公司的訴訟請求。

杭州某貿(mào)易公司原審辯稱：（一）外耳矯形器與骨科定位片備案的時間不同、功能不同，且均可獨立使用，不應(yīng)將二者組合比對，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；（二）杭州某貿(mào)易公司另案銷售的產(chǎn)品與本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品不同，且另案二審尚未裁決，杭州某貿(mào)易公司不存在多次故意侵權(quán)的事實；（三）杭州某貿(mào)易公司所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源。

寧波某藥房公司原審辯稱：（一）被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍；（二）寧波某藥房公司銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源，系湖南某醫(yī)療公司經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理部門注冊許可而生產(chǎn)的合法產(chǎn)品；（三）律師函并非生效裁判文書，寧波某藥房公司亦無法從價格上判斷產(chǎn)品是否侵權(quán)，且北京某醫(yī)藥公司沒有證據(jù)證明寧波某藥房公司收到律師函后仍在銷售。

寧波市某醫(yī)院原審辯稱：寧波市某醫(yī)院不是專利法意義上的侵權(quán)主體，不存在侵權(quán)責(zé)任法中的幫助侵權(quán)行為。

原審法院查明如下事實：

（一）關(guān)于涉案專利權(quán)

專利號為200880108740.X，名稱為“畸形耳朵的矯正”的發(fā)明專利，申請日為2008年7月10日，授權(quán)公告日為2012年2月22日。涉案專利權(quán)利人為亨利·斯蒂芬森·伯德、肯尼思·C·弗倫奇、加勒特·巴克，其目前為有效狀態(tài)。

涉案專利權(quán)利人與北京某醫(yī)藥公司簽訂了專利獨占實施許可合同，并于2018年8月7日在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案，合同有效期為2018年5月2日至2028年7月9日，備案號：2018990000202，支付方式：無償。

北京某醫(yī)藥公司主張以涉案專利權(quán)利要求1、4、6、7、8、12確定保護(hù)范圍。

涉案專利權(quán)利要求1為：一種用于人類耳朵的塑形裝置，包括：形成開口的基部，所述開口尺寸做成適合讓所述耳朵通過所述開口，其中，所述耳朵包括對耳輪、三角窩的上翼、耳輪、耳輪邊緣、根部、外耳和耳舟區(qū)域，而所述基部包括后表面和前表面；頂部，所述頂部與所述基部可釋放地接合而在其間形成隔間；以及布置在所述前表面上的第一夾片，所述第一夾片適于保持所述耳朵在所述對耳輪和所述三角窩的上翼的區(qū)域內(nèi)所想要的解剖學(xué)形狀。

權(quán)利要求4為：如權(quán)利要求1或2所述的塑形裝置，其特征在于，包括適于放置在所述耳朵的耳舟區(qū)域內(nèi)的第二夾片，所述第二夾片還適于保持所述耳舟區(qū)域所想要的輪廓。

權(quán)利要求6為：如權(quán)利要求4所述的塑形裝置，其特征在于，包括外耳夾片，所述外耳夾片適于放置在所述耳朵的外耳內(nèi)以保持所述外耳所想要的解剖學(xué)形狀。

權(quán)利要求7為：如權(quán)利要求6所述的塑形裝置，其特征在于，所述外耳夾片包括適于圍繞所述外耳的后壁放置的半月形，以使由所述頂部施加的壓力便于保持所述外耳所想要的解剖學(xué)形狀。

權(quán)利要求8為：如權(quán)利要求6所述的塑形裝置，其特征在于，包括適于定位在所述外耳夾片和所述頂部之間的墊子，其中，所述墊子適于與所述頂部組合以對所述外耳夾片提供穩(wěn)定壓力。

權(quán)利要求12為：如權(quán)利要求6所述的塑形裝置，其特征在于，所述頂部適于對所述耳朵、所述第一夾片、所述第二夾片和所述外耳夾片施加穩(wěn)定壓力。

（二）關(guān)于被訴侵權(quán)事實

1.關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品

2019年12月23日，北京某醫(yī)藥公司的委托訴訟代理人與浙江省寧波市天一公證處公證人員共同來到位于浙江省寧波市××房。購買外耳矯形器后，銷售人員出具一張寧波通用機打發(fā)票，其上產(chǎn)品名稱為“73466骨科定位片以及71461外耳矯形器”，并蓋有“寧波某藥房有限責(zé)任公司發(fā)票專用章”。2019年12月27日，浙江省寧波市天一公證處出具了（2019）浙甬天證民字第9234號公證書（以下簡稱第9234號公證書）。

經(jīng)原審當(dāng)庭開拆第9234號公證書所附公證實物，內(nèi)含一盒“外耳矯形器”以及一袋“骨科定位片”，其中“外耳矯形器”包裝盒上載明：規(guī)格型號：B型、C型，生產(chǎn)企業(yè)：湖南某醫(yī)療公司，“骨科定位片”包裝袋上載明：型號、規(guī)格：左耳I型、右耳I型，產(chǎn)品備案號：湘長械備20190304號，生產(chǎn)企業(yè)：湖南某醫(yī)療公司。該公證實物所附發(fā)票顯示銷售方為寧波某藥房公司，產(chǎn)品信息為：73466/骨科定位片左耳I型、右耳I型/19110701/湖南某醫(yī)療公司/55元；71461/外耳矯形器B型C型/19061701/湖南某醫(yī)療公司/5650元，合計5705元。

北京某醫(yī)藥公司的委托訴訟代理人與重慶市渝信公證處公證人員于2020年4月30日來到重慶某醫(yī)院門診部，與患有耳朵畸形疾病的患兒及其法定監(jiān)護(hù)人一起，進(jìn)行了如下取證過程：一、10:02分，先進(jìn)入在該院門診部四樓的耳鼻喉科聽力中心診室，隨后進(jìn)入到聽力中心內(nèi)編號為Ｆ14021的房間。二、安裝人員為患兒檢查了耳朵狀況后，患兒家長向安裝人員出示了手機微信收款碼，通過微信掃碼向其支付耳畸形矯形器款9000元。三、安裝人員為患兒的左耳、右耳分別安裝了由湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的“爾立美”牌外耳矯形器。四、10:49分，安裝結(jié)束。一行于10:57分離開醫(yī)院。五、11:21分，一行來到位于重慶市××室，并對患兒左耳、右耳安裝的矯形器進(jìn)行了查看。六、11:37分，查看完畢。茲證明，在重慶某醫(yī)院門診部耳鼻喉科，確能購買并安裝湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的“爾立美”牌外耳矯形器。2020年5月20日，重慶市渝信公證處出具（2020）渝信證字第8270號公證書。該公證書附圖顯示患兒同時使用了“外耳矯形器”與Ⅰ型“骨科定位片”。

2021年1月21日，北京某醫(yī)藥公司的委托訴訟代理人與山東省臨沂市蘭山公證處公證人員來到位于山東省臨沂市××房”的藥店，購買了兩盒“爾立美外耳矯形器”，并現(xiàn)場取得二張山東增值稅普通發(fā)票。2021年1月25日，山東省臨沂市蘭山公證處出具了（2021）魯臨沂蘭山證民字第185號公證書（以下簡稱第185號公證書）。

經(jīng)原審當(dāng)庭開拆第185號公證書所附公證實物，內(nèi)有兩盒外耳矯形器以及兩袋骨科定位片，骨科定位片通過膠帶粘附在外耳矯形器包裝盒上，其中“外耳矯形器”包裝盒上載明：規(guī)格型號：B型、C型，生產(chǎn)企業(yè)：湖南某醫(yī)療公司，“骨科定位片”包裝袋上載明：型號、規(guī)格：左耳Ⅲ型、右耳Ⅲ型，產(chǎn)品備案號：湘長械備20190304號，生產(chǎn)企業(yè)：湖南某醫(yī)療公司。該公證實物所附發(fā)票貨物名稱處顯示“外耳矯形器”，單價為6900元。

2021年1月21日，北京某醫(yī)藥公司的委托訴訟代理人與山東省臨沂市蘭山公證處公證人員來到位于山東省臨沂市的“某乙大藥房”藥店，購買了兩盒“爾立美外耳矯形器”，并現(xiàn)場取得一張收款收據(jù)。2021年1月25日，山東省臨沂市蘭山公證處出具了（2021）魯臨沂蘭山證民字第186號公證書（以下簡稱第186號公證書）。

經(jīng)原審當(dāng)庭開拆第186號公證書所附公證實物，內(nèi)有兩盒外耳矯形器以及兩袋骨科定位片，骨科定位片通過透明膠帶粘附在外耳矯形器包裝盒上，其中“外耳矯形器”包裝盒上載明：規(guī)格型號：B型、C型，生產(chǎn)企業(yè)：湖南某醫(yī)療公司，“骨科定位片”包裝袋上載明：型號、規(guī)格：左耳Ⅲ型、右耳Ⅲ型，產(chǎn)品備案號：湘長械備20190304號，生產(chǎn)企業(yè)：湖南某醫(yī)療公司。該公證實物所附收款收據(jù)規(guī)格品名處顯示“爾立美外耳矯形器”，單價為6900元。

2.與北京某醫(yī)藥公司主張的被訴侵權(quán)行為有關(guān)的其他事實

2016年5月，北京某醫(yī)藥公司與杭州某貿(mào)易公司簽訂《愛韋爾產(chǎn)品代理合同》，約定杭州某貿(mào)易公司作為“愛韋爾新生兒耳廓畸形矯正器”代理銷售商，代理期限至2016年12月31日。

2019年10月15日，浙江省杭州市下城區(qū)市場監(jiān)督管理局向北京某醫(yī)藥公司出具的下市管函告字（2019）0977號投訴（舉報）處理告知書載明，杭州某貿(mào)易公司銷售的外耳矯形器（爾立美）骨科定位片生產(chǎn)企業(yè)為湖南某醫(yī)療公司，總經(jīng)銷為上海某貿(mào)易商行，外耳矯形器（爾立美）注冊證編號：湘械注準(zhǔn)20182190188，骨科定位片備案號：湘長械備20190304號，上述產(chǎn)品證照資料齊全。

浙江省寧波市市場監(jiān)督管理局作出的《關(guān)于浙食藥投舉交90號投訴舉報的復(fù)函》載明，經(jīng)查，寧波市某醫(yī)院未采購過耳廓矯形器（益耳）、外耳矯形器（爾立美）、骨科定位片三種醫(yī)療器械。但在2018年4月至2019年9月18日期間，寧波市某醫(yī)院耳鼻喉科存在協(xié)助、指導(dǎo)安裝患者外購的耳廓矯形器（益耳）或外耳矯形器（爾立美）醫(yī)療器械的行為。耳廓矯形器（益耳）、外耳矯形器（爾立美）均為合法注冊的二類醫(yī)療器械。骨科定位片為已經(jīng)備案的一類醫(yī)療器械。

北京某醫(yī)藥公司的委托訴訟代理人分別于2020年3月24日、2020年7月20日以及2020年4月2日、2020年7月20日兩次向?qū)幉ㄊ心翅t(yī)院以及寧波某藥房公司連鎖店發(fā)送了《律師函》，告知涉案專利的權(quán)利情況、湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)等情況，寧波市某醫(yī)院以及寧波某藥房公司確認(rèn)收到該《律師函》。

根據(jù)開票記錄顯示，2019年3月6日至2020年3月18日，上海某貿(mào)易商行共向杭州某貿(mào)易公司銷售540盒“外耳矯形器B、C型”，金額為1737000元；2019年11月18日至2020年3月26日，該商行向杭州某貿(mào)易公司銷售380盒“骨科定位片”，金額為3600元。

根據(jù)開票記錄顯示，2019年5月至2020年10月，杭州某貿(mào)易公司銷售“外耳矯形器B、C型”共計445盒，金額為2011150.36元（不含稅）；銷售“骨科定位片”共計50包，金額為1869.03元（不含稅）。

根據(jù)開票記錄顯示，2019年12月16日至2020年9月15日，湖南某醫(yī)療公司銷售“爾立美外耳矯形器”共計8468個，“骨科定位片”共計5835個。

另查明，“骨科定位片”備案號為湘長械備20190304號，“外耳矯形器”的醫(yī)療器械注冊證編號為湘械注準(zhǔn)20182190188。

原審法院認(rèn)為，涉案專利法律狀態(tài)穩(wěn)定，應(yīng)受法律保護(hù)。北京某醫(yī)藥公司作為涉案專利的獨占實施被許可人，依法對侵犯涉案專利權(quán)的行為享有訴權(quán)。

本案的爭議焦點問題為：（一）被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；（二）侵權(quán)行為能否成立以及應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。

關(guān)于爭議焦點問題（一）。本案中，北京某醫(yī)藥公司主張以湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的“外耳矯形器”與“骨科定位片”組合作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利進(jìn)行比對。湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司等均認(rèn)為“外耳矯形器”以及“骨科定位片”為兩個不同的產(chǎn)品，不能將二者組合進(jìn)行侵權(quán)比對。

原審法院認(rèn)為，外耳矯形器與骨科定位片不能組合進(jìn)行侵權(quán)比對，理由如下：

首先，湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的骨科定位片與外耳矯形器各自具備獨立的生產(chǎn)備案信息和包裝，從湖南某醫(yī)療公司銷售、杭州某貿(mào)易公司采購及銷售的情況來看，骨科定位片與外耳矯形器系作為不同的產(chǎn)品進(jìn)行銷售并開具發(fā)票，二者銷售的數(shù)量也并不完全對應(yīng)，故從形式上而言，骨科定位片與外耳矯形器系兩個相互獨立的產(chǎn)品，僅憑在案證據(jù)也不能證明二者系配套出售、搭配使用，因此將兩款獨立的產(chǎn)品各自所具有的專利部分技術(shù)特征組合后進(jìn)行比對缺乏法律依據(jù)。

其次，北京某醫(yī)藥公司主張實踐中骨科定位片與外耳矯形器必須要結(jié)合使用。原審法院認(rèn)為，結(jié)合在案證據(jù)亦不能證明骨科定位片系外耳矯形器不可缺少的、實現(xiàn)其功能必須結(jié)合使用的專用產(chǎn)品。判斷一個產(chǎn)品系配合另一產(chǎn)品使用專利技術(shù)方案的專用產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)僅限于該產(chǎn)品為實現(xiàn)專利技術(shù)方案所不可或缺的原料、零部件，且該產(chǎn)品除用于專利技術(shù)方案外無其他實質(zhì)性非侵權(quán)用途。本案中，盡管存在外耳矯形器與骨科定位片需要結(jié)合使用，才能實現(xiàn)治療某些耳朵畸形形態(tài)，但現(xiàn)有證據(jù)仍不足以證明二者系配合使用、實現(xiàn)涉案專利技術(shù)方案的專用產(chǎn)品。

一方面，涉案專利產(chǎn)品系一種矯正畸形耳朵的裝置，從一般人對畸形耳朵治療的常理性認(rèn)知來說，耳部的畸形形態(tài)各異，對于特定的畸形形態(tài)必定需要采用不同的矯正手段。另一方面，通過分析涉案專利說明書具體實施方式部分可知，存在單獨采用后夾片來矯正上腿部區(qū)域的耳朵形狀的技術(shù)方案。具體如下：涉案專利說明書第[0051]段記載：“這些結(jié)構(gòu)中的一個或多個的不正常都會導(dǎo)致耳朵變形……矯正耳朵的上述和其它耳朵變形的非外科手術(shù)方法可使用以下矯正畸形耳朵系統(tǒng)的各種部件中的一個或多個部件來實現(xiàn)”；第[0056]段記載：“當(dāng)存在畸形或缺失的上腿部時，后夾片31用來矯正上腿部17區(qū)域的耳朵形狀”；第[0057]段記載：“如圖4A和4B所示，后夾片31設(shè)計成在耳朵下方皮膚表面和耳后皮膚表面之間放置在第二粘結(jié)表面27上（見圖4A），這樣，當(dāng)耳朵定位在第二粘結(jié)表面27上的夾片上時，后夾片31基本上從對耳輪延伸到耳輪邊緣，并通過提供缺失的對耳輪上腿部的所想形狀來形成耳朵的形狀。這種限制作用允許耳朵1本身重新成形為具有更正常顯現(xiàn)的上腿部17的耳朵1”；附圖說明部分第[0032]至第[0035]段記載“圖3A示出后窩夾片的一種實施例；圖3B示出前耳舟夾片的一種實施例；圖4A是從后到前的方向觀看耳朵的視圖，示出一種實施例，其具有放置在耳朵之面在耳后皮膚上的雙側(cè)粘結(jié)元件，且后夾片定位在其上；圖4B是耳朵的側(cè)向立體圖，示出定位在耳朵后面的雙側(cè)粘結(jié)元件和定位在其上的后夾片”。同時，說明書第[0067]段記載，“如圖10A-C所示，不使用單側(cè)粘結(jié)元件，可使用蛤殼將夾片固定在想要的位置以矯正變形。該蛤殼還提供作用在外耳夾片（若存在的話）上的壓力，幫助矯正外耳變形”，說明書附圖10A-C示出了蛤殼的具體結(jié)構(gòu)，第[0068]段記載“該蛤殼具有基部和頂部”，第[0073]段記載“一旦基部105附連到耳后皮膚表面18，使耳朵定位在蛤殼內(nèi)，則當(dāng)有畸形或缺失的上腿部時，可使后夾片定位（如果需要的話）”。

由此可見，涉案專利說明書具體實施方式部分記載了單獨采用后夾片來矯正上腿部區(qū)域的耳朵形狀的技術(shù)方案，同時還記載了利用具有基部和頂部的蛤殼定位夾片從而實現(xiàn)矯正耳朵變形的技術(shù)方案。而涉案專利權(quán)利要求1要求保護(hù)一種用于人類耳朵的塑形裝置，其技術(shù)方案包括形成開口的基部、頂部以及第一夾片。綜上，涉案專利權(quán)利要求1保護(hù)的技術(shù)方案與說明書具體實施方式中對應(yīng)附圖10A-C的實施例相同。但是，涉案專利說明書具體實施方式部分還記載了單獨采用后夾片來矯正上腿部區(qū)域的耳朵形狀的技術(shù)方案。因此，涉案專利說明書具體實施方式已經(jīng)公開了后夾片（第一夾片）是視情況選擇是否使用于畸形耳朵的矯正及治療，并非作為必要性組合使用。相應(yīng)地，被訴侵權(quán)骨科定位片亦應(yīng)是可獨立地使用、以治療耳朵畸形的醫(yī)療器械，而并非外耳矯形器產(chǎn)品的專用配件，這種獨立的實施方式被排除在涉案專利權(quán)利要求限定的技術(shù)方案之外，具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途。

綜上，原審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)外耳矯形器與骨科定位片系兩個單獨的產(chǎn)品，骨科定位片并非配合外耳矯形器使用的專用產(chǎn)品，二者不屬于為了實現(xiàn)基本功能必須要結(jié)合安裝使用的產(chǎn)品，在此情形下，不能將該分開生產(chǎn)的兩個獨立產(chǎn)品組裝進(jìn)行侵權(quán)比對，故原審法院對北京某醫(yī)藥公司要求結(jié)合比對的主張不予支持。外耳矯形器缺少了涉案專利權(quán)利要求1記載的“第一夾片”技術(shù)特征，未落入權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，權(quán)利要求4引用了權(quán)利要求1，權(quán)利要求6引用了權(quán)利要求4，權(quán)利要求7、8、12引用了權(quán)利要求6，在外耳矯形器未落入權(quán)利要求1保護(hù)范圍的基礎(chǔ)上，亦未落入權(quán)利要求4、6、7、8、12的保護(hù)范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。

原審法院認(rèn)為其余爭議焦點已無評判之必要，湖南某醫(yī)療公司、杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院均無需承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。北京某醫(yī)藥公司的訴訟請求缺乏相應(yīng)事實與法律依據(jù)，原審法院依法不予支持。

原審法院依照《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第五十九條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第六十四條第一款之規(guī)定，判決：“駁回原告北京某醫(yī)藥科技有限公司的全部訴訟請求。案件受理費28070元，財產(chǎn)保全申請費5000元，由原告北京某醫(yī)藥科技有限公司負(fù)擔(dān)。”

二審期間，北京某醫(yī)藥公司提交如下證據(jù)：

證據(jù)1：浙江省杭州市西湖公證處于2022年7月1日出具的（2022）浙杭西證民字第6141號公證書（以下簡稱第6141號公證書），記載了北京某醫(yī)藥公司委托代理人于2022年6月13日使用手機微信搜索“某集團(tuán)”（河南某醫(yī)院管理有限公司）微信視頻號，關(guān)注、查看、播放“某集團(tuán)”微信視頻號發(fā)布的相關(guān)視頻，視頻顯示相關(guān)人員對“爾立美”外耳矯形器、Ⅰ型骨科定位片使用的介紹、宣傳。擬證明湖南某醫(yī)療公司制造的骨科定位片與外耳矯形器應(yīng)組合使用。

湖南某醫(yī)療公司質(zhì)證意見為：該證據(jù)不屬于新證據(jù)，且該視頻并非由湖南某醫(yī)療公司或其代理商制作，視頻并未介紹骨科定位片與外耳矯正器必須組合使用。杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院質(zhì)證意見為：對該證據(jù)的形式真實性予以認(rèn)可，但該證據(jù)不能證明骨科定位片與外耳矯正器必須組合使用。

本院認(rèn)證意見為：對第6141號公證書的真實性、合法性予以認(rèn)可，但該視頻只是相關(guān)人員對爾立美外耳矯形器產(chǎn)品的介紹，僅涉及Ⅰ型骨科定位片，且不能證明Ⅰ型骨科定位片與外耳矯正器必須組合使用。

二審期間，湖南某醫(yī)療公司提交了如下證據(jù)：

證據(jù)1：江蘇省無錫市梁溪公證處于2022年9月30日出具的（2022）蘇錫梁溪證字第15656號公證書。擬證明2019年9月，湖南某醫(yī)療公司相關(guān)人員商量將Ⅱ型骨科定位片安裝于耳朵正面，用于治療招風(fēng)耳、杯狀耳的矯形，其設(shè)計與使用方案并非用于侵權(quán)目的。

證據(jù)2：淘寶網(wǎng)中與本案骨科定位片類似的圓形、扁形耳撐的銷售鏈接。擬證明骨科定位片、牽引器，配合使用膠帶，可以用于嬰兒耳廓，對隱耳、招風(fēng)耳、垂耳等進(jìn)行矯形，骨科定位片并非僅有侵權(quán)用途。

證據(jù)3：《中華耳鼻咽喉頭頸外科雜志》（2019年5月，第54卷）刊載的《先天性耳廓畸形耳模矯正技術(shù)專家共識》一文，記載了“起初他們采用牙科的熱塑材料和膠布等治療先天性耳廓畸形，獲得一定效果，這也是耳廓畸形矯形器的雛形。之后產(chǎn)品不斷更新改進(jìn)，逐步發(fā)展到現(xiàn)有的綜合式矯形器，療效也明顯提高。目前耳廓畸形矯正技術(shù)分為以下四類：第一類，外科膠帶或繃帶；第二類，弧形矯形器，即按正常耳弧度設(shè)計、放置于耳舟內(nèi)的條形夾板；第三類，夾子式耳模，即通過鉗夾的方式持續(xù)壓迫或牽引外耳使其恢復(fù)正常外形；第四類，綜合式矯形器，是新一代的耳模矯正器，該類矯形器由一個支架（包括底架和外蓋）、1個耳輪牽引器以及1個耳甲矯正器組成。其優(yōu)點為可恢復(fù)耳上1/3重要的解剖結(jié)構(gòu)，同時又能依靠特殊的耳甲矯正器重塑正常的耳甲腔-乳突角，是一種有效且綜合矯形性強的新型耳矯形器。目前臨床上的耳廓畸形矯正以該類矯形器為主。”“耳模矯形器必須在醫(yī)生指導(dǎo)下使用，具體方法參考不同種類產(chǎn)品各自的佩戴說明”。擬證明，非手術(shù)方法矯正先天性耳廓形態(tài)畸形有多種治療方法，可使用多種醫(yī)療器械，達(dá)到同樣治療目的，北京某醫(yī)藥公司的涉案專利產(chǎn)品只是其中一種治療方式。

證據(jù)4：湖南某醫(yī)療公司關(guān)于骨科定位片產(chǎn)品的備案證明，擬證明Ⅰ型骨科定位片不帶安裝腳，Ⅱ型骨科定位片帶有安裝腳。

北京某醫(yī)藥公司質(zhì)證意見為：上述證據(jù)1、證據(jù)2、證據(jù)3均不屬于新證據(jù)，且均與本案沒有關(guān)聯(lián)性。早期外耳矯形產(chǎn)品可能單獨使用，但是發(fā)展到現(xiàn)在，單獨使用的產(chǎn)品已經(jīng)被淘汰，故證據(jù)3不能證明外耳矯形器無需與Ⅰ型、Ⅱ型骨科定位片組合使用。對于證據(jù)4的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司、寧波市某醫(yī)院對湖南某醫(yī)療公司二審提交的證據(jù)均無異議。

本院認(rèn)證意見為：湖南某醫(yī)療公司二審提交的證據(jù)1不能證明Ⅱ型骨科定位片確系用于其所主張的使用方式，該證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；對證據(jù)2、3、4的真實性、合法性予以認(rèn)可，對其關(guān)聯(lián)性在說理部分予以評述。

本院經(jīng)審理查明，原審法院所查明有關(guān)涉案專利權(quán)的法律狀態(tài)以及北京某醫(yī)藥公司通過公證購買的方式分別從寧波某藥房公司、山東省臨沂市××房、山東省臨沂市某乙大藥房購買取得外耳矯形器及骨科定位片，以及上述外耳矯形器及骨科定位片系由湖南某醫(yī)療公司制造的事實屬實，本院予以確認(rèn)。本院另查明：

1.北京某醫(yī)藥公司明確，本案中的骨科定位片（包括Ⅰ型、Ⅱ型）與外耳矯形器組合，即為其在本案中指控的落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的侵權(quán)產(chǎn)品（包括Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器的組合、Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的組合）。

2.第9234號公證書所附公證購買所取得的實物包括“外耳矯形器”一盒、“骨科定位片”一袋，該“骨科定位片”為左耳I型、右耳I型。第185號、第186號公證書所附公證購買所取得的實物各包括“外耳矯形器”兩盒以及“骨科定位片”。第185號、第186號公證書所附“骨科定位片”包裝袋上載明型號、規(guī)格為左耳Ⅲ型、右耳Ⅲ型，實際除Ⅲ型骨科定位片外，均還包括左耳Ⅱ型、右耳Ⅱ型骨科定位片各一副。左耳Ⅱ型、右耳Ⅱ型骨科定位片一端分別標(biāo)注了“L”或“R”，Ⅱ型骨科定位片兩端帶有用于卡接固定的安裝腳。

3.原審中，湖南某醫(yī)療公司出具的“模具清單”及“外耳矯形器庫存表”載明，截至2021年4月有I型、Ⅱ型骨科定位片左、右模具各1副，I型骨科定位片1020副、Ⅱ型骨科定位片無庫存。杭州某貿(mào)易公司出具的說明載明，截至2021年3月31日，杭州某貿(mào)易公司I型骨科定位片的庫存數(shù)量為81，Ⅱ型骨科定位片沒有庫存。寧波某藥房公司于2021年4月27日出具的“情況說明”載明，其在2020年12月24日至2021年3月31日期間未銷售湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)的外耳矯形器和骨科定位片，此間庫存為零。

4.北京某醫(yī)藥公司為證明其因本案支付的維權(quán)費用，提交了相應(yīng)的票據(jù)，顯示支出公證費3060元、產(chǎn)品購買費5705元、律師費5萬元。

以上事實，有涉案專利證書、公證書、被訴侵權(quán)產(chǎn)品、骨科定位片備案證明以及各方當(dāng)事人庭審陳述等在卷佐證。

本院認(rèn)為，本案系侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛，因北京某醫(yī)藥公司指控的被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2009年10月1日后、2021年6月1日前，故本案應(yīng)適用2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）。根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點的問題為：是否應(yīng)將骨科定位片與外耳矯形器的組合作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；如果構(gòu)成侵權(quán)，各被上訴人應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任。

（一）關(guān)于是否應(yīng)將骨科定位片與外耳矯形器的組合作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品

北京某醫(yī)藥公司上訴認(rèn)為：Ⅰ型骨科定位片很難單獨固定，治療過程中如果骨科定位片固定不牢靠發(fā)生位移或翻轉(zhuǎn)的話，不僅起不到治療作用，還會給患兒造成二次傷害，因此，在理論上雖存在單獨使用的可能，但實踐中將外耳矯形器與Ⅰ型骨科定位片組合使用才能達(dá)到最佳治療效果。Ⅱ型骨科定位片兩端帶有安裝腳，如果不與外耳矯形器組合使用的話，就無需設(shè)置安裝腳。因此，應(yīng)將骨科定位片與外耳矯形器的組合作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。湖南某醫(yī)療公司辯稱，被訴侵權(quán)的Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器均有單獨批號、單獨包裝、單獨銷售，均可根據(jù)患者耳部畸形情況獨立使用；從原審法院所調(diào)取的銷售數(shù)據(jù)來看，骨科定位片與外耳矯形器銷售數(shù)量存在明顯差異，不存在對應(yīng)關(guān)系，二者沒有固定的配套生產(chǎn)、銷售，組合使用關(guān)系。從設(shè)計初衷而言，Ⅱ型骨科定位片系安裝于耳朵正面，用于招風(fēng)耳等矯形，Ⅱ型骨科定位片并非只能與外耳矯形器配合使用。因此，無論是Ⅰ型骨科定位片還是Ⅱ型骨科定位片，均為可獨立使用的產(chǎn)品，不能將其與外耳矯形器組合來作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

對此本院認(rèn)為，在不同產(chǎn)品可組合使用的情況下，被訴侵權(quán)產(chǎn)品如何確定，應(yīng)取決于消費者在使用相關(guān)產(chǎn)品時所實際形成的技術(shù)方案，是由產(chǎn)品的制造者所決定，還是由消費者根據(jù)自己的消費需求所決定。一方面，如果消費者根據(jù)自己的消費需求，將原本可以分別使用的兩個產(chǎn)品組合到一起加以使用，就不宜認(rèn)定消費者組合后的產(chǎn)品的技術(shù)方案是由產(chǎn)品的制造者所決定，因而不能將該組合后的產(chǎn)品認(rèn)定為制造者的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。另一方面，如果某一產(chǎn)品雖在市場上進(jìn)行單獨銷售，但是，根據(jù)該產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)、功能，消費者購買后并不能通過單獨使用以實現(xiàn)其消費目的，而是必須將該產(chǎn)品與同一制造者的另一產(chǎn)品相配合才能正常使用，則應(yīng)將該組合后的產(chǎn)品認(rèn)定為制造者的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。本案中，Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器的組合關(guān)系，屬于上述第一種情況，即消費者根據(jù)自己的消費需求將原本可以分別使用的兩個產(chǎn)品組合到一起加以使用；Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的組合關(guān)系，則屬于上述第二種情況，即Ⅱ型骨科定位片的特定結(jié)構(gòu)決定了消費者必須將其與外耳矯形器配合使用才能正常發(fā)揮Ⅱ型骨科定位片的功能。具體來說，因嬰幼兒耳朵畸形形態(tài)各有差異，矯形所需要使用的部件及手段也各不相同，結(jié)合涉案專利說明書關(guān)于可視情況選擇后夾片（第一夾片，相當(dāng)于骨科定位片）用于畸形耳朵的矯正及治療的記載可知，消費者在購買Ⅰ型骨科定位片后即可正常發(fā)揮其功能，同時，消費者根據(jù)自己的消費需求亦可將Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器組合使用，是否組合取決于消費者自己。但是，Ⅱ型骨科定位片的兩端設(shè)置有與外耳矯形器卡接固定的安裝腳，這不僅是提高了生產(chǎn)成本，而且構(gòu)成消費者單獨使用Ⅱ型骨科定位片的技術(shù)上的障礙，因為在單獨使用的情況下，該安裝腳會壓迫嬰幼兒的耳朵，嚴(yán)重影響矯正效果。因此，通常情況下，消費者不會單獨購買、使用Ⅱ型骨科定位片，消費者如果購買Ⅱ型骨科定位片，其目的在于將Ⅱ型骨科定位片與其購買的外耳矯形器組合使用?？梢?，是否將Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器組合使用，不是消費者自己所能決定，而是由Ⅱ型骨科定位片的特定結(jié)構(gòu)所決定，故組合后的技術(shù)方案實際上是由Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的制造者所決定，應(yīng)將Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的組合作為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

（二）關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍

涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案由以下技術(shù)特征共同限定：A1.一種用于人類耳朵的塑形裝置；B1.形成開口的基部；C1.所述開口尺寸做成適合讓所述耳朵通過；D1.所述耳朵包括對耳輪、三角窩的上翼、耳輪、耳輪邊緣、根部、外耳和耳舟區(qū)域；E1.所述基部包括后表面和前表面；F1.所述頂部與所述基部可釋放地接合而在其間形成隔間；G1.布置在所述前表面上的第一夾片，所述第一夾片適于保持所述耳朵在所述對耳輪和所述三角窩的上翼的區(qū)域內(nèi)所想要的解剖學(xué)形狀。涉案專利權(quán)利要求4的技術(shù)方案在權(quán)利要求1的基礎(chǔ)上增加了以下技術(shù)特征：H4.包括適于放置在所述耳朵的耳舟區(qū)域內(nèi)的第二夾片，所述第二夾片還適于保持所述耳舟區(qū)域所想要的輪廓。涉案專利權(quán)利要求6的技術(shù)方案在權(quán)利要求4的基礎(chǔ)上增加了以下技術(shù)特征：I6.包括外耳夾片，所述外耳夾片適于放置在所述耳朵的外耳內(nèi)以保持所述外耳所想要的解剖學(xué)形狀。涉案專利權(quán)利要求7的技術(shù)方案在權(quán)利要求6的基礎(chǔ)上增加了以下技術(shù)特征：J7.所述外耳夾片包括適于圍繞所述外耳的后壁放置的半月形，以使由所述頂部施加的壓力便于保持所述外耳所想要的解剖學(xué)形狀。涉案專利權(quán)利要求8的技術(shù)方案在權(quán)利要求6的基礎(chǔ)上增加了以下技術(shù)特征：K8.包括適于定位在所述外耳夾片和所述頂部之間的墊子，其中，所述墊子適于與所述頂部組合以對所述外耳夾片提供穩(wěn)定壓力。涉案專利權(quán)利要求12的技術(shù)方案在權(quán)利要求6的基礎(chǔ)上增加了以下技術(shù)特征：L12.所述頂部適于對所述耳朵、所述第一夾片、所述第二夾片和所述外耳夾片施加穩(wěn)定壓力。

將Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器組合安裝得到本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。經(jīng)比對，涉案專利權(quán)利要求1中“一種用于人類耳朵的塑形裝置”“所述耳朵包括對耳輪、三角窩的上翼、耳輪、耳輪邊緣、根部、外耳和耳舟區(qū)域”系使用環(huán)境特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品亦可用于人類耳朵，包括對耳輪、三角窩的上翼、耳輪、耳輪邊緣、根部、外耳和耳舟區(qū)域塑形，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利權(quán)利要求技術(shù)特征A1、D1；被訴侵權(quán)產(chǎn)品定位底座相當(dāng)于涉案專利的基部，定位底座具有開口，該開口適合讓耳朵通過，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利權(quán)利要求技術(shù)特征B1、C1；被訴侵權(quán)產(chǎn)品的定位蓋相當(dāng)于涉案專利的頂部，定位蓋與定位底座可釋放地接合而在其間形成隔間，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利權(quán)利要求技術(shù)特征F1；Ⅱ型骨科定位片相當(dāng)于涉案專利的第一夾片，用于保持所述耳朵在所述對耳輪和所述三角窩的上翼的區(qū)域內(nèi)所想要的解剖學(xué)形狀。Ⅱ型骨科定位片安裝于定位底座上，骨科定位片凸起部分兩端及凸起部分下端構(gòu)成基部前表面，由Ⅱ型骨科定位片凸起部分背面與定位底座底部組成的面為基部的后表面。故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利權(quán)利要求技術(shù)特征E1、G1。綜上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利權(quán)利要求1的所有技術(shù)特征。在此基礎(chǔ)上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品包括牽引定位組件，該牽引定位組件相當(dāng)于第二夾片，用于放置在耳朵的耳舟區(qū)域內(nèi)以保持耳舟區(qū)域所想要的輪廓，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利技術(shù)特征H4。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包括塑形組件，該塑形組件相當(dāng)于涉案專利的外耳夾片，用于放置在耳朵的外耳內(nèi)以保持外耳所想要的解剖學(xué)形狀，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利技術(shù)特征I6。被訴侵權(quán)產(chǎn)品塑形組件圍繞外耳后壁的一端為半月形，以使由頂部施加的壓力便于保持外耳所想要的解剖學(xué)形狀，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利技術(shù)特征J7。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包括一圓形海綿墊子，該墊子定位在塑形組件即外耳夾片與定位蓋即頂部之間，該墊子與頂部組合以對外耳夾片提供穩(wěn)定壓力，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利技術(shù)特征K8。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包括定位蓋即頂部，頂部適于對耳朵、第一夾片、第二夾片和外耳夾片施加穩(wěn)定壓力，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利技術(shù)特征L12。綜上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備涉案專利權(quán)利要求1、4、6、7、8、12技術(shù)方案的所有技術(shù)特征，落入涉案專利權(quán)利要求1、4、6、7、8、12的保護(hù)范圍。

綜上，北京某醫(yī)藥公司關(guān)于Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的組合為侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品的上訴理由成立，本院予以支持；針對北京某醫(yī)藥公司指控Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器的組合亦為侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品，如前所述，Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器不存在安裝組合關(guān)系，二者均有單獨批號，均為單獨包裝、單獨銷售，且均可根據(jù)患者耳部畸形情況獨立使用，故不應(yīng)將Ⅰ型骨科定位片與外耳矯形器組合作為侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品。北京某醫(yī)藥公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。

（三）關(guān)于各被上訴人應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任

北京某醫(yī)藥公司主張，湖南某醫(yī)療公司實施了制造、銷售侵權(quán)行為，請求判令湖南某醫(yī)療公司立即停止制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品并銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品、專用生產(chǎn)模具；杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司實施了銷售侵權(quán)行為，請求判令杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司立即停止銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品并銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品；寧波市某醫(yī)院立即停止在診療活動中為患者安裝湖南某醫(yī)療公司生產(chǎn)、寧波某藥房公司銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。北京某醫(yī)藥公司還請求各被上訴人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。

對此本院認(rèn)為，如前所述，單獨的外耳矯形器與Ⅰ型骨科定位片均不屬于侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品，湖南某醫(yī)療公司無需停止制造、銷售外耳矯形器及Ⅰ型骨科定位片。因Ⅱ型骨科定位片需要與外耳矯形器組合才能使用，本案中的Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器組合安裝，落入涉案專利權(quán)利要求1、4、6、7、8、12的保護(hù)范圍，故湖南某醫(yī)療公司應(yīng)停止制造、銷售Ⅱ型骨科定位片并銷毀Ⅱ型骨科定位片的專用生產(chǎn)模具。湖南某醫(yī)療公司否認(rèn)其實際銷售Ⅱ型骨科定位片，該主張與北京某醫(yī)藥公司通過公證購買同時取得Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的事實不符，本院對湖南某醫(yī)療公司該主張不予支持。北京某醫(yī)藥公司沒有證據(jù)證明湖南某醫(yī)療公司尚有庫存的Ⅱ型骨科定位片，故對北京某醫(yī)藥公司有關(guān)判令湖南某醫(yī)療公司銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品的訴訟請求，不予支持。北京某醫(yī)藥公司在本案中沒有提交證據(jù)證明杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司以及寧波市某醫(yī)院存在同時銷售Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的行為，因此，北京某醫(yī)藥公司關(guān)于杭州某貿(mào)易公司、寧波某藥房公司以及寧波市某醫(yī)院構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由不能成立，本院不予支持。

北京某醫(yī)藥公司還請求判令湖南某醫(yī)療公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。對此本院認(rèn)為，專利法第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！北景钢?，北京某醫(yī)藥公司未舉證證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失，或者湖南某醫(yī)療公司因侵權(quán)所獲得的利益以及涉案專利許可使用費，本院綜合考慮北京某醫(yī)藥公司請求保護(hù)的涉案專利為發(fā)明專利，湖南某醫(yī)療公司為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，沒有證據(jù)證明湖南某醫(yī)療公司存在大規(guī)模制造、銷售Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器的行為等因素，酌定湖南某醫(yī)療公司賠償北京某醫(yī)藥公司損失25萬元。同時，本院酌定湖南某醫(yī)療公司賠償北京某醫(yī)藥公司為制止侵權(quán)行為的合理開支5萬元。

綜上，原審法院對湖南某醫(yī)療公司制造、銷售Ⅱ型骨科定位片與外耳矯形器以及二者組合是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍等相關(guān)事實未查清，且適用法律部分有誤，本院予以糾正。北京某醫(yī)藥公司上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷浙江省杭州市中級人民法院作出的（2020）浙01知民初277號民事判決；
二、湖南某醫(yī)療科技有限公司立即停止制造、銷售Ⅱ型骨科定位片，銷毀Ⅱ型骨科定位片的專用生產(chǎn)模具；
三、湖南某醫(yī)療科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京某醫(yī)藥科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失25萬元以及為制止侵權(quán)產(chǎn)生的合理開支5萬元，合計30萬元；
四、駁回北京某醫(yī)藥科技有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費28070元，財產(chǎn)保全申請費5000元，由北京某醫(yī)藥科技有限公司負(fù)擔(dān)13070元，湖南某醫(yī)療科技有限公司負(fù)擔(dān)20000元。二審案件受理費28070元，由北京某醫(yī)藥科技有限公司負(fù)擔(dān)8070元，湖南某醫(yī)療科技有限公司負(fù)擔(dān)20000元。

本判決為終審判決。

審判長　　何　鵬
審判員　　陳文全
審判員　　梁曉征
二〇二三年四月十一日
法官助理　　李　晨
書記員　　王　茜

（原標(biāo)題：組合使用產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍時的侵權(quán)責(zé)任人認(rèn)定）

來源：IPRdaily綜合最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭、中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily辛夷校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：組合使用產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍時的侵權(quán)責(zé)任人認(rèn)定 | 附判決書（點擊標(biāo)題查看原文）

組合使用產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍時的侵權(quán)責(zé)任人認(rèn)定 | 附判決書

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