同人作品的著作權之殤

? 同人作品的著作權之殤 ? 作者：創(chuàng)新工場法務部 IPRdaily首發(fā)稿件，未經(jīng)許可請勿轉載！

【小D導讀】

話說現(xiàn)在做互聯(lián)網(wǎng)不提“粉絲經(jīng)濟”都不好意思出去見人啦。說到粉絲，就不得不提到粉絲表忠心和衷心的一大形式，同人作品。君不見，神探夏洛克播出之后，粉絲們恨不得杜鵑啼血，把既腐且壞的英國編劇埋在劇中的各種華福小曖昧細節(jié)掰碎啦、揉開啦，咀嚼千萬遍。有意賣萌賣腐的編劇，碰到有著天馬行空想象力的粉絲，催生了無數(shù)的同人作品。可惜的是，就像童話中美麗公主都有一個讓人恨得牙癢癢的后媽，如此萌萌噠的同人作品卻不得不掙扎在著作權的凄風苦雨中，備受摧殘。

相愛相殺的原著和同人作品 同人作品作為一個舶來詞，字面意思讓人云里霧里，英文對應詞匯反而粗暴直接，fanfiction，顧名思義，就是原著愛好者借用暢銷書、游戲、電影電視等作品中的人物、背景、世界觀等，對故事情節(jié)、作品風格、作品類型進行大膽創(chuàng)新，從而形成與原著截然不同的全新作品形式。本文所指的同人作品，指借用小說、電視劇、網(wǎng)絡游戲或其他流行文化中的人物、有特色的元素等創(chuàng)作的作品。

自同人作品誕生伊始，原著和同人作品就注定亦敵亦友、相愛相殺。多數(shù)同人作品的創(chuàng)作植根于原始作品的某些元素，包括原始作品的劇情、世界觀、題材、視角、風格和人物等，原始作品是同人作品的繆斯。另一方面，大多數(shù)同人作品要么做到了青出于藍而勝于藍，要么和原始作品風馬牛不相及，都帶有很大程度的創(chuàng)新性和獨創(chuàng)性。由于同人作品和原始作品的種種前世因（niè）緣，兩者之間相愛相殺也就不可避免了。

同人作品讓很多處女座屬性的原著作者忍無可忍。原著作者隨便翻翻著作權法，就赫然發(fā)現(xiàn)同人作品侵犯了他的改編權、修改權和保護作品完整權[1]。從另一角度說，同人作品的大行其道反過來會為原著帶來人氣，不費吹灰之力卻能“漲粉”，原著作者又何樂而不為呢？很多時候，某部作品是否能衍生同人作品以及所衍生的同人作品的數(shù)量，很好的說明了一部作品的受歡迎程度。

元芳，你怎么看如何判定同人作品是否侵犯原著作者著作權？

異時空設定程度

不同同人作品的異時空設定程度大相徑庭。有的作品對原著的忠實程度爆表，力求在人物設定方面嚴格忠于原著，包括人物姓名、人物性格特征、故事背景和生活場景等方面均與原著保持一致。但還有一種同人作品只是使用了原著人物的姓名，其他設定則與原著有顯著不同，此類異時空設定作品大有向原著作者遙遙致意的意味。比如江南的《此間的少年》，將金庸的《笑傲江湖》、《射雕英雄傳》和《天龍八部》等作品中的郭靖、黃蓉、楊康、令狐沖、段譽等角色糅合在一起，時空設定在宋代的汴京大學，人物的性格既和原著遙相呼應，現(xiàn)實代入感又遠超金庸原著。網(wǎng)上傳聞金庸并沒有就《此間的少年》的版權問題找江南的麻煩，想必金老爺子也注意到如此夸張的異時空設定，主張侵權的成功概率也不大，干脆就懶得管了。

粗略的講，同人作品是否侵權和其與原著作品的關系程度密切相關?；局覍嵱谠?、內容情節(jié)等派生于原著的同人作品被認定為涉及侵犯著作權的可能性很大。當然，高冷范的法律不同于簡潔易懂的白話文，法律喜歡定義和概念。法律上一般將基本沿襲原著的背景、時空和人物性格設定等基本要素的同人作品定位為演繹作品，演繹作品受到著作權法的規(guī)制[2]。除下面提到的“合理使用”的范圍外，在著作權保護期內，演繹原作品，需要征得原作者以及其他對原作品享有著作權的權利人的同意，實踐中，取得原作者的同意，通常需要由同人作品的作者與原著作品簽署演繹合同，明確權利義務，并依照約定支付報酬。

堅決捍衛(wèi)原著作者的精神權益不動搖

考慮同人作品是否侵犯原著作者著作權，還要考慮是否對原著作者的精神利益造成損害作為標準。大多數(shù)同人作品的創(chuàng)作本著對原著的狂熱，但也有部分作品刻意修改角色設定或扭曲角色性格，要知道原著作者對待自己創(chuàng)作的角色就像對待親生寶貝一樣，惡意扭曲角色性格對原著作者的傷害無異于戕害親兒。1998年日本曾發(fā)生同人作家以任天堂游戲口袋怪獸主要角色“皮卡丘”擬人化，創(chuàng)作帶有猥褻意味的同人作品并進行銷售，被任天堂認為該等同人作品已經(jīng)嚴重丑化扭曲原作設定且侵害任天堂的名譽而提起訴訟。

自帶避雷針的真人同人作品

同人作品中其中一大種類是真人同人作品，即以歷史或現(xiàn)實中真實存在的知名人物為作品角色創(chuàng)作出來的產(chǎn)品，比如飯制版的男神日常BL[3]小說，如當年火遍大江南北的各類東方神起同文。這類小說完全沒有對應的原著可言，是粉絲通過真人秀綜藝節(jié)目等細節(jié)腦補出來的。由于真人同人作品角色來源于現(xiàn)實人物，復制、改編原著作品也就無從談起，因此這類作品也就不受著作權的規(guī)制，不存在侵犯著作權的風險，一眾粉絲團終于可以松一口氣了。當然，如果有粉絲在真人同人作品中詆毀我們摯愛的明星，雖不涉及著作權侵權，然則明星仍可以向其主張侵犯名譽權的。一般來講，揣著美好愿望在同人作品中臆造明星之間的趣聞軼事是不會侵權的，但如果不懷好意，可能會侵犯到明星的名譽權。

同人作品的“免死金牌”——合理使用制度 正如武俠小說中所有的毒藥都對應一味解藥，英雄一般都有免死金牌，著作權也賜了同人作品解藥和免死金牌。

這解藥和免死金牌就是“合理使用制度”。著作權法中規(guī)定合理使用制度像極了金庸小說體系里設定練武之人的練門，著作權雖然擁有十七項權利和超長的保護期，但第三人如果依據(jù)合理使用制度，可以不經(jīng)著作權人許可且不向其支付報酬即可使用作品[4]。合理使用制度是立法者意圖在版權持有人的利益和公眾利益之間取得平衡，在兼顧原創(chuàng)作者利益的同時又鼓勵新的創(chuàng)造。同人作品作為作者對原著的二次創(chuàng)作，包含了對原著內容的擴展和發(fā)散，具有一定程度的獨創(chuàng)性，因此也應當受到著作權法上的保護。合理使用原則在具體適用時有嚴格的條件限制，根據(jù)著作權法，同人作者可能引用的合理使用情形主要有兩種：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。在判定著作權法上的“合理使用”原則時，往往需要考量合理使用的目的和性質、所使用的內容占著作的比例以及利用結果對著作潛在和現(xiàn)在價值的影響等因素[5]。

當然，解藥的使用要注意搭配適當?shù)乃幰?，否則不但沒有效果，反而適得其反。對于同人作品創(chuàng)作者，在使用“合理使用”原則進行抗辯時，需要注意以下事項：

（一）多加標簽，小心擴散。在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)作同人作品的作者為防止同人作品被轉載甚至盜用，需要在網(wǎng)頁上注意標明“不得轉載”、“僅供個人學習、研究和欣賞”、“未經(jīng)作者同意不得用于商業(yè)用途”等字樣。同時，在技術允許的情況下，對同人作品通過設置密碼、防止拷貝、僅限好友訪問等技術處理，確保讀者的“個人學習、研究和欣賞”的目的。

（二）嚴格控制引用原著的比例，不得惡意歪曲、扭曲原著。合理使用的其中一種方式是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，而引用原著的比例是判斷是否為“適當引用”的重要標準之一，如果引用比例過多，則可能很難解釋為“適當引用”。法律所允許的合理使用應當是適量摘用、有限復制的非實質性使用。與此同時，堅決反對對原著的角色定位進行歪曲、扭曲，例如改變原著的人物屬性，將原著中正義化身的英雄人物在同人作品中歪曲為齷齪小人，或者將提倡真善美的作品改編為掃黃打非對象。

（三）遠離銅臭。狹義的“合理使用”原則的重要判斷標準之一是是否以營利為目的。未經(jīng)作者授權的情況下，以營利為目的使用作品會嚴重影響到原作者的聲譽和原作品的銷量，從而損害原著作者的權益。目前司法實踐確定“營利性”時，傾向于只對直接性的營利目的進行限制。

（四）尊重作者大大的署名權。同人作品在引用“合理使用”原則作為擋箭牌的同時，必須在作品中標示原著作者的姓名。

著作權的保護期限 記得知乎上有人曾經(jīng)問道：手游上有那么多三國背景的游戲，為什么沒有金庸題材的游戲呢，有一位名為“狐貍”的網(wǎng)友曾經(jīng)戲謔道“因為羅貫中死了600多年了，最多燒點冥幣當版權費，但金庸還活著”。這說的就是著作權的保護期限的問題。

法律對著作權對應財產(chǎn)權的保護是有期限限制的，一旦超過了保護期限，作品即進入公有領域，成為社會公共財富，任何人可以不經(jīng)著作權人許可，并無需向其支付報酬便可使用作品。

根據(jù)中國著作權法，公民的作品的發(fā)表權及著作權財產(chǎn)權的保護期為作者終生及其死亡后五十年；法人或者其他組織的作品、著作權（署名權）由法人或者其他組織享有的職務作品，其發(fā)表權及著作權財產(chǎn)權的保護期為五十年；電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權及著作權財產(chǎn)權的保護期為五十年。當原著的保護期限屆滿，同人作者對其作品即可享有獨立的著作權。

當然，著作權的保護期限屆滿，不意味著童鞋們可以將紅樓夢的作者名字隨意修改為張三或李四，然后對外鼓吹是自己的大作。作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。作者著作權的保護期限屆滿之后，雖然其他人可以自由的復制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、攝制以及改編、翻譯、匯編等方式使用其作品，但無權更改作者的署名和作品的內容。

歐美人小心眼？日本更寬容？ 在對待同人作品的侵權問題上，不同國家的態(tài)度可謂是大相徑庭，日本采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，甚至衍生出“一日版權”的做法，而歐美國家顯然更加龜毛。

日本社會普遍認為同人作品有助于提高原作人氣，所以傾向于只要不出現(xiàn)刻意詆毀原作等惡劣情形，基本不主動叫停同人作品。日本最大的同人活動Comiket會與出版社簽署一種稱為“一日版權”的約定，承認得到版權人認可的作品，可以在一天內進行合法公開售賣。當然要取得“一日版權”的優(yōu)待，同人作品作者需要取得版權人的同意，并需要至少半年前向版權人提出申請，將作品的資料和出售數(shù)量告知版權人。

在歐美國家，不論同人作品的內容是否健康、作者是否以營利為目的以及是否違反年齡限制，都有被起訴的可能性。如果同人作品頂風作案，使用了時代華納等巨頭旗下的原創(chuàng)作品，一旦被起訴，結局很可能是傾家蕩產(chǎn)，叫天天不應，叫地地不靈。

遠不止著作權 由于本文篇幅有限，僅對同人作品可能產(chǎn)生的著作權侵權進行了分析。除了著作權外，如果原著著作權人將人物角色注冊成商標，且同人作品使用了該等角色，有可能被認定為侵犯了商標權。另外，如果擅自使用前述已注冊為商標的知名人物角色，造成和該知名人物角色代表的商品相混淆，使購買者產(chǎn)生誤解，還有可能被認定為不正當競爭行為[6]。

[1]根據(jù)2010年4月1日起施行的《著作權法》第10條，著作權包括下列人身權和財產(chǎn)權：……（三）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；（四）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；……（十四）改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。 [2]根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第十二條，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權；根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第四十六條第六項規(guī)定，除本法另有規(guī)定外，未經(jīng)著作權人許可，以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，應當承擔侵權的民事責任。 [3] Boy’s Love. [4]根據(jù)2010年4月1日施行的《中華人民共和國著作權法》第二十二條，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照著作權法依照本法享有的其他權利：（一）?為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）?為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。 [5]參考《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第十三條。 [6]根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

作者：創(chuàng)新工場法務部整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：jupyterflow.com 未經(jīng)許可請勿轉載！

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