嚴(yán)格履行證據(jù)審核義務(wù) ——對一起商標(biāo)侵權(quán)案件的討論與思考

嚴(yán)格履行證據(jù)審核義務(wù) ——對一起商標(biāo)侵權(quán)案件的討論與思考

作者：崔鋼王雨沐黃璞琳 ?徐國平繆盧珊

【小D導(dǎo)讀】

7月23日，最高人民法院通報了8起典型案例，其中3起涉及知識產(chǎn)權(quán)。第6個案例“溫州榮盛貿(mào)易有限公司訴溫州市工商行政管理局某分局工商行政處罰案”涉及工商行政執(zhí)法。本案是行政機關(guān)查處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為產(chǎn)生行政爭議的典型案例，曾入選2011年浙江知識產(chǎn)權(quán)審判十大案例。本案的關(guān)鍵問題是商標(biāo)侵權(quán)行政案件中工商部門的證據(jù)審核義務(wù)。此案可以給工商行政執(zhí)法工作帶來哪些警示和啟發(fā)？編者約請了一些基層執(zhí)法人員展開討論，希望對今后的執(zhí)法工作有所裨益。

基本案情

浙江省溫州市工商局某分局于2011年3月16日對榮盛公司作出行政處罰決定，認(rèn)定榮盛公司經(jīng)銷假冒貴州茅臺牌白酒，已構(gòu)成侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)違法行為。根據(jù)《商標(biāo)法》等有關(guān)規(guī)定，該分局對榮盛公司作出行政處罰如下：責(zé)令立即停止侵權(quán)行為；依法扣押的假冒貴州茅臺牌白酒956瓶予以沒收銷毀，其余的貴州茅臺牌白酒129瓶、其他白酒109箱予以發(fā)還；罰款50萬元，上繳財政。

榮盛公司不服行政處罰，上訴至鹿城區(qū)人民法院。

鹿城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定：貴州茅臺商標(biāo)由茅臺酒公司注冊，授權(quán)貴州茅臺酒股份有限公司獨家使用。2008年1月8日，被告某工商分局受理茅臺酒公司投訴，對原告榮盛公司的經(jīng)營場所進行調(diào)查，扣押了原告涉嫌假冒的貴州茅臺牌系列白酒1085瓶，其他白酒109箱。經(jīng)被告委托，貴州茅臺酒股份有限公司于次日對涉案貴州茅臺牌系列白酒作出鑒定，結(jié)論為其中956瓶屬假冒。按原告公司的標(biāo)牌價計算，該956瓶貴州茅臺牌系列白酒總計816992元。因假冒商品數(shù)額較大， 2008年3月19日，被告將案件移送公安機關(guān)處理。經(jīng)偵查，公安機關(guān)未能發(fā)現(xiàn)原告明知是假冒茅臺酒而銷售的證據(jù)，于2010年5月19日將案件退回被告。被告經(jīng)聽證、審批后，于2011年3月16日作出被訴行政處罰決定。

法庭審查時，雙方主要針對貴州茅臺酒股份有限公司出具的商品真?zhèn)舞b定表能否作為證據(jù)采信展開質(zhì)證與辯論。鹿城區(qū)人民法院認(rèn)為，原告銷售的商品經(jīng)商標(biāo)注冊人鑒定為假冒，原告不能提供相反證據(jù)予以推翻，被告據(jù)此采納鑒定結(jié)論認(rèn)定原告銷售侵權(quán)商品，認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分。原告非法經(jīng)營額達816992元人民幣，被告作出被訴行政處罰決定，適用法律正確。據(jù)此，判決維持被訴行政處罰決定。

宣判后，榮盛公司不服，提起上訴。

溫州市中級人民法院二審認(rèn)為，行政證據(jù)應(yīng)在依法收集并經(jīng)行政機關(guān)審核確認(rèn)可以證明案件事實的情況下，才能作為定案依據(jù)。由于對商品的真?zhèn)舞b別涉及一般人并不熟悉的專業(yè)判斷，其結(jié)論的準(zhǔn)確性對當(dāng)事人至關(guān)重要。因此，鑒別人員應(yīng)當(dāng)對辨認(rèn)經(jīng)過、使用的方法、與真品的差異等基本情況進行說明，以供行政機關(guān)對其結(jié)論的準(zhǔn)確性進行判斷和確認(rèn)。本案貴州茅臺酒股份有限公司出具的5份鑒定表只簡單記載“包裝材料：屬假冒；酒質(zhì)：不是我公司生產(chǎn)的酒”，鑒定內(nèi)容過于簡單，實難確保結(jié)論的準(zhǔn)確性和可靠性，法院不予采信。某工商分局僅以貴州茅臺酒股份有限公司有權(quán)鑒定及該公司可以承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任為由，而將涉案商標(biāo)真?zhèn)蔚蔫b別判斷權(quán)完全交給該公司，法院不予支持，判決撤銷原判。

結(jié)合本案案情，對于工商部門查處商標(biāo)侵權(quán)案件，筆者有以下幾點建議。

1.要求鑒定方制作鑒定報告

由于侵權(quán)案件性質(zhì)的原因，商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論是案件的重要證據(jù)。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十條第二款的規(guī)定，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的權(quán)力在工商部門，商標(biāo)權(quán)利人的鑒定結(jié)論只是證據(jù)之一。為確保執(zhí)法人員更為客觀地作出認(rèn)定結(jié)論，執(zhí)法人員應(yīng)要求商標(biāo)權(quán)利人在出具鑒定結(jié)論時附帶鑒定報告，對辨認(rèn)經(jīng)過、使用的方法、涉案商品與真品的差異等情況進行說明。

2.制作鑒定現(xiàn)場筆錄

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第六十三條的規(guī)定，現(xiàn)場筆錄優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言。根據(jù)該《規(guī)定》第七十一條，現(xiàn)場筆錄可以單獨作為定案依據(jù)。由此可以看出，現(xiàn)場筆錄的證明力較強。筆者建議，可以用現(xiàn)場筆錄詳細記錄鑒定過程，載明辨認(rèn)經(jīng)過、使用的方法、涉案商品與真品的差異。在目前查辦的案件中，商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論多為事先印制的統(tǒng)一文書，內(nèi)容極為簡單，鑒定人員也很少愿意制作鑒定報告，且這一狀況難以在短期內(nèi)改變，對鑒定過程制作現(xiàn)場筆錄的方法可以彌補這個不足。

3.充分告知舉證責(zé)任

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，以鑒定結(jié)論作為主要證據(jù)的情況比較常見，這樣容易給人留下“唯鑒定論”的印象。如果證據(jù)比較充分，尤其是當(dāng)事人提供的相反證據(jù)占一定比例的話，執(zhí)法人員通過分析雙方提供的不同證據(jù)再作出判斷，就不會被認(rèn)為“放棄審查職責(zé)”。因此，執(zhí)法人員在提取商標(biāo)權(quán)利人作出的鑒定結(jié)論的同時，還要充分告知另一方當(dāng)事人舉證的責(zé)任。根據(jù)《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案字〔2005〕第172號）和《關(guān)于商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)他人鑒定注冊商標(biāo)商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標(biāo)綜字〔2008〕第46號）的有關(guān)規(guī)定，被鑒定者無相反證據(jù)推翻鑒定結(jié)論，或者對鑒定意見雖有異議但無正當(dāng)理由不提供其商品系真品的證據(jù)或取得該證據(jù)的線索的，工商部門可將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采信。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條的規(guī)定，如果行政機關(guān)在調(diào)查中依照法定程序要求當(dāng)事人提供證據(jù)，當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。在查辦商標(biāo)侵權(quán)案件中，執(zhí)法人員要依據(jù)上述法律規(guī)定，充分告知當(dāng)事人的舉證責(zé)任，得出依據(jù)更充分的認(rèn)定結(jié)論。在告知時要注意通過恰當(dāng)?shù)姆绞?，書面形式告知要制作告知書并送達對方簽收，口頭形式告知要制作筆錄并要求對方簽字，留存已積極充分告知的證據(jù)。同時，要告知當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提供力所能及的相關(guān)證據(jù)。

4.注意鑒定的形式要件

目前比較流行的觀點是，一般情況下，商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論不是嚴(yán)格意義上的法定“鑒定結(jié)論”，只能算作“證人證言”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十三條的規(guī)定，證人證言應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；（二）有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。在日常執(zhí)法中商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論，通常只有單位蓋章而沒有鑒定人員簽名，缺少鑒定人身份文件的情況時有出現(xiàn)。因此，對商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論，也應(yīng)對照這個規(guī)定完善有關(guān)要件，以強化證明力。作者：崔　鋼

在商標(biāo)侵權(quán)案件辦理過程中，商標(biāo)權(quán)利人根據(jù)商品情況出具“該商品不是我公司生產(chǎn)，為假冒產(chǎn)品”等內(nèi)容的“鑒定”意見。商標(biāo)權(quán)利人一般不具有國家認(rèn)可的鑒定資質(zhì)，其出具的“鑒定”屬于一般意義上的書證，不是法律意義上的鑒定、檢測、檢驗，不符合《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第十四條對鑒定的要求，不具有高于一般證據(jù)的證明效力。

目前有關(guān)法規(guī)和文件對商標(biāo)權(quán)利人意見的稱謂有所差異。工商部門習(xí)慣稱為“鑒定”，商標(biāo)局《關(guān)于鑒定使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標(biāo)案〔1997〕第458號）、《關(guān)于商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)他人鑒定注冊商標(biāo)商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標(biāo)綜字〔2008〕第46號）和《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案字〔2005〕第172號）等文件均使用“鑒定”稱謂。因鑒定一般被理解為法定機構(gòu)的技術(shù)檢測，商標(biāo)侵權(quán)中使用“鑒定”的稱謂非常容易引起誤解。

《廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例》等地方性法規(guī)和國家質(zhì)檢總局《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》則使用“鑒別”的稱謂，相對“鑒定”更為準(zhǔn)確。

2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法實施條例》第八十二條使用“辨認(rèn)”的概念，更為準(zhǔn)確。筆者建議以后使用“辨認(rèn)”這一法定用語。

無論是工商部門主動查處還是商標(biāo)權(quán)利人舉報投訴的商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)權(quán)利人都是利害關(guān)系方，不具有中立性，工商部門對其辨認(rèn)意見需要認(rèn)真審查，不能當(dāng)然采納。商標(biāo)權(quán)利人出具的辨認(rèn)意見是認(rèn)定侵權(quán)行為的證據(jù)之一而不是唯一依據(jù)，工商部門應(yīng)根據(jù)取得的所有證據(jù)綜合認(rèn)定是否侵權(quán)。窮盡合理手段取得證據(jù)，仍無法準(zhǔn)確認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)行為的，不能定性處罰。

在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，通常由商標(biāo)注冊人進行辨認(rèn)，但不同情形有不同的要求。

1.未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。這是通常所說的假冒商標(biāo)行為，只要在同種商品上使用他人的注冊商標(biāo)即屬此情形。但最常見的是侵權(quán)人完全模仿被侵權(quán)產(chǎn)品，包括商標(biāo)、廠名、廠址、包裝等全部外在形態(tài)。完全模仿的商品，需要商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)是不是其生產(chǎn)或委托生產(chǎn)的，一般根據(jù)防偽標(biāo)志、商品包裝、生產(chǎn)批號等方面，從技術(shù)的角度辨認(rèn)。

2.未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的行為。這種商標(biāo)侵權(quán)行為，侵權(quán)人會標(biāo)注自己的廠名、廠址（有的還可能使用自己的商標(biāo)）。此種侵權(quán)行為需要商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)注冊商標(biāo)屬于未經(jīng)其許可而使用，至于是否屬于近似商標(biāo)、類似商品，則由工商部門依法認(rèn)定。當(dāng)然，商標(biāo)權(quán)利人也可以提供涉嫌侵權(quán)商品與其商品容易導(dǎo)致消費者混淆誤認(rèn)的證據(jù)，如相關(guān)的法院判決書、商標(biāo)馳名或著名的認(rèn)定文書、有關(guān)機構(gòu)的調(diào)查情況等。

3.未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。這是反向假冒行為，需要商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)注冊商標(biāo)未經(jīng)其許可而被更換。

4.在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的行為。此種侵權(quán)行為與第二種侵權(quán)行為類似，區(qū)別主要是注冊商標(biāo)被作為商標(biāo)使用還是作為商品名稱或者商品裝潢使用。商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)要求與第二種侵權(quán)行為一樣。

5.銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為。銷售上述幾種侵權(quán)行為生產(chǎn)的商品即屬此種侵權(quán)行為，是最常見的侵權(quán)行為，以銷售的商品系侵權(quán)生產(chǎn)為基礎(chǔ)。辨認(rèn)要點是商品系上述某一種侵權(quán)行為所生產(chǎn)。

6.故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的行為。這是為他人侵權(quán)行為提供便利條件的行為，以他人實施侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，需要商標(biāo)權(quán)利人對他人實施的侵權(quán)行為進行辨認(rèn)。

7.偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。偽造、擅自制造是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，需要商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)注冊商標(biāo)標(biāo)識未經(jīng)其許可，也不是商標(biāo)權(quán)利人制造和委托他人制造。

如果涉嫌侵權(quán)人對商標(biāo)權(quán)利人的辨認(rèn)或工商部門的認(rèn)定有異議，并提出理由如注冊商標(biāo)三年未使用、商標(biāo)依法正當(dāng)使用、商標(biāo)權(quán)屬正在爭議或者訴訟中等理由，工商部門審查后無法確定構(gòu)成侵權(quán)的，可以要求商標(biāo)權(quán)利人作進一步的辨認(rèn)或者說明，提供有針對性的證據(jù)。如果窮盡合理手段，認(rèn)定侵權(quán)的證據(jù)仍然不充分的，不能認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為。作者：王雨沐

新《商標(biāo)法實施條例》第八十二條規(guī)定：“在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，工商行政管理部門可以要求權(quán)利人對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行辨認(rèn)。”

這條規(guī)定一方面認(rèn)可了商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)意見有相應(yīng)證明效力，另一方面也限定了商標(biāo)權(quán)利人的辨認(rèn)事項及證明范圍。在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，工商機關(guān)可以要求商標(biāo)權(quán)人辨認(rèn)的，是涉案商品是否為商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品。至于商品是否類似、商標(biāo)是否近似、是否侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，均不屬于商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)意見的合法有效證明范圍，應(yīng)由執(zhí)法機關(guān)依據(jù)相關(guān)證據(jù)，綜合考量與案件相關(guān)的因素依法作出判斷和認(rèn)定。

涉案商品上標(biāo)注的商標(biāo)，與他人在相同或類似商品上的注冊商標(biāo)相同或近似且易導(dǎo)致混淆（相同商品使用相同商標(biāo)不考慮混淆因素），但標(biāo)注的生產(chǎn)經(jīng)營者并非商標(biāo)權(quán)利人而是其他廠家的，工商機關(guān)既可基于商標(biāo)權(quán)利人出具“未授權(quán)許可該廠家生產(chǎn)涉案商品”的辨認(rèn)意見，也可基于該廠家未能在合理期限內(nèi)證明自己獲得商標(biāo)權(quán)利人許可的情形，來認(rèn)定涉案商品為假冒侵權(quán)商品。在此情形下，商標(biāo)權(quán)利人的辨認(rèn)意見并非必不可少。

涉案商品上不僅標(biāo)注了與他人在相同或類似商品上的注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，而且標(biāo)注的生產(chǎn)經(jīng)營者是該注冊商標(biāo)權(quán)利人或者未標(biāo)注任何生產(chǎn)經(jīng)營者名稱，此時就有必要請商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)涉案產(chǎn)品是否其生產(chǎn)或許可他人生產(chǎn)。需注意的是，商標(biāo)權(quán)利人的此類辨認(rèn)意見仍然只是一種證據(jù)材料，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法審查核實后，方能用作認(rèn)定事實的依據(jù)，務(wù)必排除合理懷疑并充分保障被控侵權(quán)當(dāng)事人的質(zhì)證抗辯權(quán)利，不能簡單地拿來就用，以防止商標(biāo)權(quán)利人為打擊“串貨”等原因而有意將真品謊稱為假冒品。

此案中溫州市中院未采信商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定意見，主要理由是工商局不能將涉案商品真?zhèn)蔚蔫b別判斷權(quán)完全交給商標(biāo)權(quán)利人。最高人民法院將此案作為典型案例公布時也指出，如果行政機關(guān)一味放棄審查職責(zé)而徑行采納作為定案證據(jù)，不僅不符合證據(jù)法的相關(guān)規(guī)定，也有違公平原則。因此，在做法完全統(tǒng)一之前，探討商標(biāo)侵權(quán)案件中工商行政主管機關(guān)的證據(jù)審核義務(wù)具有積極且現(xiàn)實的實踐意義。

筆者建議：委托商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)涉案商品真?zhèn)螘r，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)在委托書中載明委托辨認(rèn)事項，即涉案商品是否商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或許可他人生產(chǎn)；要求商標(biāo)權(quán)利人出具結(jié)論明確的辨認(rèn)意見，如實說明受托辨認(rèn)的商品批號、辨認(rèn)經(jīng)過、使用的方法、與真品的差異等情況，并由商標(biāo)權(quán)利人及其辨認(rèn)人員簽名蓋章。

對商標(biāo)權(quán)利人出具的辨認(rèn)意見，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查其結(jié)論是否明確、內(nèi)容是否齊全、簽章是否屬實，并核查辨認(rèn)經(jīng)過、辨認(rèn)方法、真假品差異。同時，除商標(biāo)權(quán)利人明確提出并經(jīng)查證確屬商業(yè)秘密的內(nèi)容外，商標(biāo)權(quán)利人的辨認(rèn)意見應(yīng)及時、完整地告知被控侵權(quán)當(dāng)事人，給其充足時間進行陳述申辯和質(zhì)證抗辯。被控侵權(quán)當(dāng)事人對商標(biāo)權(quán)利人出具的辨認(rèn)意見有異議，且涉案商品與商標(biāo)權(quán)利人確認(rèn)的真品在外觀上無明顯差異的，可以考慮進行微量物證鑒定，即委托法定鑒定機構(gòu)對涉案商品及其標(biāo)簽，與商標(biāo)權(quán)利人確認(rèn)的同批次、同規(guī)格、同款式真品之間，在材質(zhì)、成分等微量物證方面進行同類性和同一性鑒定。對商標(biāo)權(quán)利人出具的涉案商品不屬其生產(chǎn)也不屬其許可他人生產(chǎn)的辨認(rèn)意見，在充分保障被控侵權(quán)當(dāng)事人的陳述申辯和質(zhì)證抗辯權(quán)利，且能排除合理懷疑的情況下，應(yīng)予采信。

若商標(biāo)權(quán)利人出具的假冒品辨認(rèn)意見，內(nèi)容過于簡單，未能說明其辨認(rèn)經(jīng)過、辨認(rèn)方法、真?zhèn)纹凡町惖然厩闆r，經(jīng)催告仍然未能補充說明的，或者僅因涉案商品的型號、款式、所標(biāo)批號或日期、所用包裝標(biāo)簽是其從未生產(chǎn)使用過而辨認(rèn)為假冒品的，工商機關(guān)應(yīng)進一步核查涉案商品的進貨渠道、進貨價格、有無同批次或同款式同型號的真品上市、與真品差異等情況。在充分保障被控侵權(quán)當(dāng)事人的陳述申辯和質(zhì)證抗辯權(quán)利的前提下，工商機關(guān)經(jīng)核查相關(guān)證據(jù)，能印證商標(biāo)權(quán)利人辨認(rèn)意見并排除合理懷疑的，可采信商標(biāo)權(quán)利人的辨認(rèn)意見，否則不應(yīng)采信。 ??作者：黃璞琳

在工商部門查處的商標(biāo)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人舉報的比較常見。在案件調(diào)查過程中如何收集商標(biāo)侵權(quán)的證據(jù)尤為重要。通常來說，被侵權(quán)人出具的“商品真?zhèn)舞b定表”（以下簡稱“鑒定表”）是其中最主要的證據(jù)。從這起典型案例可以看出鑒定表在整個證據(jù)鏈中所處的核心位置，但本案中的鑒定表由于過于簡單，被二審法院以難以保證結(jié)論的準(zhǔn)確性和可靠性為由不予采信。這種鑒定表過于簡單的現(xiàn)象在基層查辦商標(biāo)案件中還是存在的。

事實上，鑒定表不是不能作為證據(jù)使用?！蛾P(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案字〔2005〕第172號）規(guī)定：“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。”前提是被鑒定者無異議或提出相反的證據(jù)來推翻。

因此，在查辦商標(biāo)侵權(quán)案件時，執(zhí)法人員不能僅憑商標(biāo)注冊人所出具的鑒別真假的意見就作出是否商標(biāo)侵權(quán)的判斷，必須最大限度地收集證據(jù)，形成有效的證據(jù)鏈。

一要查清商品來源。在對經(jīng)營者涉嫌銷售侵權(quán)商品的行為進行調(diào)查時，應(yīng)要求經(jīng)營者如實說明供貨單位、經(jīng)營地址、侵權(quán)商品的存貨地址與數(shù)量等經(jīng)營信息和進貨發(fā)票或憑證、檢驗報告等商品信息，必要時還應(yīng)提供對方送貨的時間、地點、方式以及其他被送貨的對象等，并經(jīng)執(zhí)法辦案人員調(diào)查予以核實。

二要了解銷售情況。在對經(jīng)營者涉嫌銷售侵權(quán)商品的行為進行調(diào)查時，應(yīng)要求經(jīng)營者如實說明侵權(quán)商品的進貨價格和銷售價格、銷售數(shù)量、有無售貨憑證等。重點看侵權(quán)商品進貨價格、銷售價格和市場同類商品價格的比較。目前部分經(jīng)營者為實現(xiàn)利益最大化，實行劃區(qū)域銷售，這樣就可能造成相鄰的兩個區(qū)域同種商品價格的差異。同地區(qū)的經(jīng)營者為了牟利，從其他地區(qū)的專營商處購進專營商品銷售（俗稱“串貨”），且銷售價格常低于專營價格。在調(diào)查時應(yīng)注意這種現(xiàn)象，嚴(yán)格界定。

三要填寫完整鑒定表。要寫明侵權(quán)商品與被侵權(quán)商品的區(qū)別，從外觀、商品內(nèi)在形狀等方面注明被侵權(quán)商標(biāo)有哪些明顯特征，侵權(quán)商品與被侵權(quán)商品有哪些地方不一致。同時，要寫明鑒定的過程和手段，包括具體是如何鑒別的，還應(yīng)詳細說明侵權(quán)商品的批號、生產(chǎn)日期等，不能含糊地說某經(jīng)營者銷售的商品是侵權(quán)商品。

總之，不能讓鑒定表成為孤證，還需要其他的現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、照片等書證、物證、證人證言進行有效的補充和支撐，從而保證執(zhí)法行為公平、公正。?作者：徐國平

筆者認(rèn)為，執(zhí)法機關(guān)在查辦商標(biāo)侵權(quán)案件時可以通過以下方式規(guī)范商標(biāo)權(quán)利人的鑒定行為。

1.認(rèn)定主體范圍，核查鑒定資格。鑒定資格是確保鑒定結(jié)論主體合法的基礎(chǔ)，因此工商部門在要求商標(biāo)權(quán)利人進行鑒定前，一定要按照商標(biāo)案字〔2005〕第172號、商標(biāo)綜字〔2008〕第46號等規(guī)范性文件的要求，要求商標(biāo)權(quán)利人提供商標(biāo)注冊證、委托授權(quán)書等，確定其鑒定資格，對有疑問的可以通過中國商標(biāo)網(wǎng)進一步查詢。

2.規(guī)范鑒定形式，保證程序正當(dāng)。在商標(biāo)權(quán)利人出具鑒定結(jié)論前，明確要求其把鑒定依據(jù)、鑒定方法以及真?zhèn)紊唐返牟町惖葘懭腓b定結(jié)論，便于工商部門對涉案商品是否侵權(quán)作出認(rèn)定。當(dāng)然，對商標(biāo)權(quán)利人提供的涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容，工商部門有義務(wù)保密。對商標(biāo)權(quán)利人作出的類似“屬假冒，不是我公司生產(chǎn)或許可生產(chǎn)”的鑒定結(jié)論，工商部門要保證證據(jù)充分，不能僅憑商標(biāo)權(quán)利人的簡單認(rèn)定作出行政處罰。

3.明確法律責(zé)任，有效防范風(fēng)險。對商標(biāo)權(quán)利人出具鑒定結(jié)論的法律責(zé)任，雖然《商標(biāo)法》及其《實施條例》等法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為工商部門可以要求商標(biāo)權(quán)利人在鑒定結(jié)論中寫明或單獨以類似保證書的形式在事前作出保證，以降低鑒定結(jié)論運用后的執(zhí)法風(fēng)險。

4.及時辦結(jié)案件。新《商標(biāo)法實施條例》第八十二條規(guī)定：“在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，工商行政管理部門可以要求權(quán)利人對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行辨認(rèn)?！惫ど滩块T可以邀請商標(biāo)權(quán)利人共同前往違法行為發(fā)生地，對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行辨認(rèn)，以便及時辦結(jié)案件。對于生產(chǎn)、加工現(xiàn)場查獲的涉嫌商標(biāo)侵權(quán)商品，如商標(biāo)權(quán)利人無暇或不愿前往辨認(rèn)，根據(jù)最初《商標(biāo)法實施條例》的征求意見稿，工商部門可以要求當(dāng)事人出具商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)或許可生產(chǎn)的證據(jù)，當(dāng)事人不能提供的，可直接認(rèn)定為侵權(quán)商品?？上У氖牵渡虡?biāo)法實施條例》在最后的定稿中未保留此條，給實際執(zhí)法帶來了一定難度。作者：繆盧珊

來源：中國工商報整理：IPRdaily 黃坤網(wǎng)站：jupyterflow.com ? IPRdaily小秘書個人微信號： 各位D友可添加“IPRdaily”的個人微信號:?iprdaily2014（驗證申請中請說明具體供職機構(gòu)+姓名） 關(guān)注小D可獲更多的實務(wù)干貨分享，定期私密線下活動，更有機會加入細分專業(yè)，接地氣的知識產(chǎn)權(quán)圈實務(wù)社區(qū)交流群。

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