初始興趣混淆在電子商務商標案件中的適用——以關鍵詞廣告為中心

【小D導讀】

初始興趣混淆在網(wǎng)絡商標案件的適用源于美國Brookfield Communications，lnc．v． West Coast Entertainment Corp案，這是一起元標記領域的商標侵權案件。

法院認為被告將moviebuff．com或者moviebuff作為元標記，使得搜索moviebuff的用戶轉移到自己的網(wǎng)站，不正當?shù)孬@取了原告凝聚在商標上的商譽。隨后，初始興趣混淆理論在爭議聲中被運用到搜索引擎引發(fā)的商標侵權案件。我國近些年的關鍵詞廣告案件也體現(xiàn)了法院對初始興趣混淆的適用。筆者以美國、歐洲與我國關鍵詞廣告案件為例探討電子商務中初始興趣混淆的構成條件與法律認定。

一、商標使用的判斷 ? 適用初始興趣混淆的第一步是判斷標識的使用是否構成商標意義上的使用。關鍵詞廣告中的“商標使用”不同尋常，它展示了兩種不同類型的使用。一種是對消費者而言不可見的使用——購買和埋置關鍵詞，另一種是看得見的使用——用于網(wǎng)絡廣告。對于第二種使用，即在標題、描述或鏈接地址中使用他人商標，一般在語義表述上和使用人提供的商品或服務相關聯(lián)，容易認定為使消費者在來源上產(chǎn)生誤認，構成商標意義的使用。但是對于第一種情形，即購買觸發(fā)廣告的關鍵字是否構成商標意義的使用，存在分歧。對此，美國第二巡回區(qū)法院在1-800 Contacts,Inc．v．WhenU．Com．Inc案中認為，使用他人商標作為關鍵詞的行為不屬于“商業(yè)性使用”。原因在于一個公司對他人商標的內部使用不構成與公眾的交流，這就好比一個人在腦海中對商標的想象，并沒有構成使用。相反，新澤西地區(qū)法院則認為，購買關鍵詞是發(fā)生在商業(yè)交易中的，被告購買的其實是原告商標的價值，因此，購買關鍵詞是與商品或服務相關的“商業(yè)性使用”。對于是否屬于商標使用，美國法院會從兩個方面進行考慮：1、是否在商業(yè)中使用；2、是否指向特定的商品或服務。

歐盟最高法院在LV訴谷歌一案更為明確地指出，廣告商選擇與他人商標相同的關鍵字是有目的地使網(wǎng)絡用戶鏈接到其銷售商品或服務的網(wǎng)址，起到引導的作用。因為選擇相同標志作為關鍵字的目的是鏈接到相應的廣告，所以廣告商是在交易過程中使用該商標，而不是出于私人目的。對于是否指向特定的商品或服務，歐盟法院認為，如果被告購買關鍵詞用于激發(fā)商業(yè)廣告的產(chǎn)生，網(wǎng)絡用戶不能當即認識到那些鏈接是無關的或者是會使他們對商標核定之商品產(chǎn)生混淆的，那么網(wǎng)絡用戶就可能以為廣告鏈接下的商品或服務是商標所有人提供的商品或服務的替代產(chǎn)品。在這種情形下，可以認定該競爭者對商標的使用是“有關商品或服務”的。

二、混淆可能性的判斷 ? 進行混淆可能性判斷之前先要明確判斷對象是廣告用戶購買使用的關鍵詞，還是顯示在搜索結果頁面的廣告條目?！盎煜赡苄浴标P注的是“查看商標的消費者”是否會產(chǎn)生不正確的心理聯(lián)想或者在來源或出資人身份方面產(chǎn)生誤認。從這個角度看，關鍵詞的選用存儲僅作為一種系統(tǒng)內部交流語言，用戶是不可見的，真正對消費者產(chǎn)生影響的是搜索結果頁面的網(wǎng)頁標題與網(wǎng)頁描述。也就是說，混淆可能性判斷的邏輯起點應當是廣告條目，而不是廣告用戶購買的關鍵詞。誠然，許多競價用戶在使用他人的商標作為關鍵詞時，也將他人的商標作為網(wǎng)頁標題與網(wǎng)頁描述的內容。但也有競價用戶只將他人的商標作為關鍵詞，而不將其顯示在廣告條目中，這兩種情況是有所區(qū)別的。 ? 1、商標的近似性 ? 在初始興趣混淆的案件中，商標之間的近似性是一個重要因素，如果某人采用了與他人商標近似的商標，則不僅僅會發(fā)生混淆可能性，還會支持以下推論：該人意圖利用現(xiàn)有商標的聲譽。如前文所述，關鍵詞引發(fā)的廣告條目可以分為兩類：未包含原告商標的廣告以及包含原告商標的廣告。對于前者由于廣告條目中無原告商標的出現(xiàn)，不存在對二者商標進行比對的情況，因此該因素一般對發(fā)布廣告的被告人是有利的。對于包含原告商標的廣告，無論廣告使用了與原告商標相同的標識或類似標識，如果在外形、發(fā)音和含義存在近似性都會構成商標近似。

2、產(chǎn)品和營銷方式的近似性 ? 產(chǎn)品(或服務，下同)之間愈近似，混淆可能性就越大。該因素有時被分解為單獨考慮產(chǎn)品的近似性和產(chǎn)品營銷方式的近似性。就“產(chǎn)品近似性”而言，關鍵詞廣告案件中的原被告往往是同一領域的競爭者。關于“營銷方式”，雙方可能單一的通過網(wǎng)絡、電視或實體進行銷售、發(fā)布廣告，也可能通過多種方式進行營銷。如果雙方的營銷方式存在重合，會更容易使消費者認為是相同或類似的產(chǎn)品。例如原告在電視和網(wǎng)絡上廣泛發(fā)布廣告，被告僅在網(wǎng)絡上發(fā)布廣告，但雙方均通過網(wǎng)絡贊助鏈接的方式進行市場營銷。雖然贊助鏈接出現(xiàn)在同一搜索頁面上，可能由于網(wǎng)站是獨立的而不會導致混淆，但是其營銷方式有足夠的相似性，這一點將某種程度上有利于原告。 ? 3、商標強度 ? 美國猶他州法院在評估商標的相對強度時，提出從以下兩方面進行：(1)概念強度：“如果商標具有獨特性，或者成為各種眾多廣告的主題，或者綜合了上述二者”，則其即具有了區(qū)別性。概念強度的重點在于商標的獨特性。他人對商標的利用程度也會影響商標概念的強度。(2)商業(yè)強度：該商標的市場認同價值。確定商標的商業(yè)強度應當根據(jù)市場狀況確定“當商標與某一業(yè)務配合使用以指稱某一特定人員或商業(yè)企業(yè)時，是否有相當數(shù)量的當前或潛在客戶理解該商標”。比如“1-800contacts”是一隱形眼鏡服務商的商標。如果用戶希望通過網(wǎng)絡搜索“contactlens”(隱形眼鏡)時，在搜索最多的名詞中很可能包含有“contacts，contact lenses和contact lens”之類的名詞，并且“1800”常被不同的隱形眼鏡公司用于向客戶提供免費呼叫。在這種情況下，由于“1—800contacts”商標的強度較弱，法院就更傾向認為該因素有利于被告。

4、意圖模仿 ? “如果能證明被告在選擇商標時意圖模仿原告商標，則混淆可能性的推斷成立”。美國第十巡回上訴法院將問題集中于“被告是否意圖從原告的聲譽或商譽中取得利益”。對于被告是否存在模仿的意圖，具體可以從被告的廣告條目、被告購買的關鍵詞以及關鍵詞廣告產(chǎn)生的效果三個方面予以分析。首先，被告的廣告條目是否不存在突出或模仿原告商標的情形。如“沃力森訴八百客案”的被告廣告鏈接的標題是“八百客國內最專業(yè)的xtools”，被告在廣告標題中明顯的使用了原告的商標“xtools”，并宣稱自己為“最專業(yè)的xtools”，將自己的產(chǎn)品與xtools建立聯(lián)系，明顯地體現(xiàn)了被告有意借用原告商標的意圖。其次，意圖模仿因素還可以從購買的關鍵詞是原告商標還是變體，以及該關鍵詞在所有關鍵詞中所占的廣告效益的比例進行判斷。如果被告購買的僅是原告商標的變體，且關鍵詞引發(fā)的鏈接至被告網(wǎng)站的瀏覽量僅占很小的比例。這種情況就會相應的減輕被告企圖從原告的聲譽或商譽中取得利益的意圖。

5、實際混淆的證據(jù) ? 盡管實際混淆的證據(jù)被一些法院認為并不重要”l，但不可否認市場中的實際混淆經(jīng)常被視為混淆可能性的最佳證據(jù)。如果有可能，原告都會提出各種調查報告來證明實際混淆的存在。但即使存在實際混淆，法院仍需要考慮產(chǎn)生混淆的比例是多大。而這一比例的確認則需要在具體案件中根據(jù)具體情況來進行考量，各個法院對此的認定可能也有所不同。

6、競爭關系 ? 在初始興趣混淆的判斷中，主要針對的是具有競爭性的產(chǎn)品，即相同的產(chǎn)品或具有可替代性的產(chǎn)品。法院對商品或服務類似性的判斷可在一定程度反映出原被告是否具有競爭關系，但法院往往會在判決中重申兩者的競爭關系。在我國最近的幾起初始興趣混淆案件中，競爭關系也屢次在判決書中出現(xiàn)。如“美麗漂漂案”法院首先說明了原被告在經(jīng)營范圍上存在重疊具有同業(yè)競爭關系，之后再對是否存在混淆可能性進行判斷。捷順訴九鼎案法院也在完成商標近似、商品服務類似以及混淆可能性判斷后就原被告的競爭關系予以說明。法院認為停車場管理系統(tǒng)是捷順公司、九鼎公司主要經(jīng)營項目，兩公司存在市場競爭關系?！?

實際上，在初始興趣混淆可能性的判斷中，上述六因素或者八因素仍是法院進行衡量的標準，但是也逐漸有法院注意到在初始興趣混淆的情形下，尤其是在網(wǎng)絡環(huán)境中，這些因素無法完全適用。正如PLAYBOY v．NETSCAPE一案，法院雖然適用了八因素法，但是該案法院也指出將八因素判斷法適用于初始興趣混淆元標記與關鍵詞廣告案件中已經(jīng)不是非常切合，可是其中的一些因素仍是相關和有益的。該案法院就認為相當數(shù)量的實際混淆的證明是最強有力的支持。在初始興趣混淆的案件中，消費者實際發(fā)生混淆的調查報告與統(tǒng)計結果屢次出現(xiàn)在證據(jù)中。不同的是，在Soilworks，LLCv．Midwest 1ndustrial Supply，Inc．一案，法院認為實際混淆并不重要。因為初始興趣混淆的不正當性不是因為消費者對商品來源的實際混淆，而是因為將原告的潛在顧客轉移至被告網(wǎng)站。該案法院認為在網(wǎng)絡初始興趣混淆的情況下，商標近似、商品相關、市場渠道是最為重要的。

三、初始興趣混淆的抗辯

在初始興趣混淆的案件中，被告的抗辯理由通?；谌缦聝煞N：描述性使用或指示性使用。 ? 1、描述性使用

描述性使用是指商標權人的商標中含有屬于公共領域的文字語言，競爭者使用這些要素是為了描述其產(chǎn)品。描述性使用需要滿足：(1)僅僅用于描述商品或服務；(2)善意的使用；(3)不作為商標性使用(otherwise than as a trademark)。例如Playboy Enterprises訴Terri Welles案中，Terri Welles曾獲得PLAYBOY公司授予的“Playmate of the Year”的稱號。法院認為她將PLAYBOY以及PLAYMATE作為網(wǎng)站的元標記的行為構成描述性使用。如果一個用戶記不住她的名字，想找到她的網(wǎng)站邏輯的想法就是用“playboy playmate of the year 1981”、“playboy'’、“playmate”來進行搜索。萬維網(wǎng)是一個商業(yè)市場也是一個言論自由的市場，為了使消費者很好的搜尋想要的東西，法院必須謹慎的給消費者查找所需網(wǎng)站的自由同時也需要保護商標權。法院強調商標保護的基本目的不是在商業(yè)環(huán)境下給詞語一個財產(chǎn)權，而是自由競爭與自由使用語言的原則使得法律不能阻礙描述性的使用。 ? 2、指示性使用 ? 指示性使用是使用商標權人的商標以指示該商標權人的產(chǎn)品。這一抗辯主要出現(xiàn)在使用商標說明自己產(chǎn)品的性質或部件構成以及比較廣告中。PLAYBOY v．NETSCAPE案中被告就以指示性使用作為抗辯理由。但是法院認為指示性合理使用要符合以下幾個條件：“第一，爭議中的產(chǎn)品或服務必須是不使用該商標就難以表明的；第二，對該商標的使用程度以指明產(chǎn)品或服務的合理需要為限；第三，使用者不得通過該商標使用行為暗示與商標所有人之間存在贊助或授權關系。在本案中被告除了PLAYBOY的商標以外能夠選擇其他的詞匯來觸發(fā)面向成人的橫幅廣告，并且被告的橫幅廣告并不是指向PLAYBOY或其產(chǎn)品。他們的目的在于識別對成人娛樂感興趣的消費者再將他們吸引至原告競爭者的網(wǎng)站中。法院因此否定了被告指示性使用的抗辯理由。

綜上所述，商標使用判斷、混淆可能性判斷以及初始興趣混淆抗辯共同構成初始興趣混淆認定的基本思路。其中商標使用判斷是適用初始興趣混淆的基礎，混淆可能性的判斷是初始興趣混淆適用的核心，混淆抗辯則是該理論的補充與完善。需要說明的是，雖然初始興趣混淆行為的非法性在于利用他人商標引誘消費者最終將其轉移至自己的網(wǎng)站，但這并不意味著初始興趣混淆的認定標準是“引誘——轉移”。初始興趣混淆較之售中混淆是侵權認定時間的提前，由此可能導致法院對不同因素的考量有所偏重，但是混淆可能性作為商標侵權的認定標準并未因此改變。

來源：中華商標作者：秦樺余靜 ? 中國政法大學整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：jupyterflow.com ? IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產(chǎn)權界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權優(yōu)秀精英深度交流。

? 微信訂閱號: “IPRdaily” IPRdaily｜讀懂知識產(chǎn)權&未來