馮象：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的終結(jié)——中國(guó)模式之外的挑戰(zhàn)

【小D導(dǎo)讀】 ?

為何知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)如此困難，為何法律總是停留在書本上，在現(xiàn)實(shí)生活里卻得不到遵循？幾個(gè)解釋都特別針對(duì)中國(guó)，似乎執(zhí)法不嚴(yán)為中國(guó)獨(dú)有，這值得我們思考。

消亡中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)（intellectual property）正在消亡。至少，那一套由我們法學(xué)院宣講教育、靠國(guó)家機(jī)器強(qiáng)制推行的知識(shí)財(cái)產(chǎn)的種種權(quán)利形式（IPR），那一張由法定財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)編織的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，其依照世貿(mào)組織（WTO）等全球貿(mào)易共同體各成員簽署實(shí)施的一長(zhǎng)串條約同國(guó)際協(xié)定，有權(quán)在一切“文明國(guó)家”接受官方的敬意和保護(hù)——那一類知識(shí)產(chǎn)權(quán)，業(yè)已走到了盡頭。

事實(shí)無可否認(rèn)。日常工作也好，消遣時(shí)光也罷，運(yùn)行一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件、選擇一只名牌手袋、與網(wǎng)友分享一首歌曲——如今已絕少有人自覺不去破壞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的戒律。這并不是中國(guó)及其他新興經(jīng)濟(jì)體所獨(dú)有的，學(xué)術(shù)研究者和行業(yè)分析師的報(bào)告足以證明，該現(xiàn)象在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家也逐漸變得尋常。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)的遭遇與這個(gè)遍布網(wǎng)線的藍(lán)色星球上的其他地方相比并沒有什么不同。但是出于種種原因，較之那些更深刻的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題（如“占領(lǐng)華爾街”運(yùn)動(dòng)的誘因何在），中西媒體似乎都更熱衷于此方面的話題。

我記得英國(guó)廣播公司（BBC）數(shù)月前報(bào)道了一宗發(fā)生在云南省昆明市的案件。一名外國(guó)游客發(fā)現(xiàn)該市一家蘋果專賣店的陳設(shè)布局和“標(biāo)志性”特征跟正規(guī)專賣店有所不同。之后，包括這家在內(nèi)的22家假冒“蘋果專賣店”被當(dāng)?shù)毓ど滩块T關(guān)停（BBC新聞，2011年8月12日）。但由于當(dāng)?shù)厣虡I(yè)環(huán)境漫無約束，可以預(yù)見，類似的非法銷售還會(huì)在該市或周邊城鎮(zhèn)的空白地帶死灰復(fù)燃。這是消費(fèi)市場(chǎng)的需求所致。

那么，只要提供免費(fèi)下載的站點(diǎn)依然充斥互聯(lián)網(wǎng)，誰又會(huì)以高價(jià)購買“正版”軟件呢？——更何況，那些由律師起草的軟件許可協(xié)議字體小到幾乎看不清。貪婪不再是正當(dāng)理由，因?yàn)楣_且免費(fèi)地獲取“盜版”已是“我們每日的面餅”（《馬太福音》6:11）。讓“正版”商品成為上流守法階層的奢侈享受和有錢人社會(huì)身份的象征！但即便他們的立場(chǎng)也在改變。北京秀水街的盜版盛會(huì)上，西方游客和中國(guó)白領(lǐng)們接踵摩肩，挑選他們中意的假冒國(guó)際品牌，從瑞士手表，到意大利皮鞋，再到法國(guó)時(shí)裝，不一而足。這是一場(chǎng)獻(xiàn)祭知識(shí)產(chǎn)權(quán)的狂歡，是追逐時(shí)尚的消費(fèi)者的節(jié)日。

相關(guān)產(chǎn)業(yè)本身也證實(shí)了知識(shí)財(cái)產(chǎn)的消亡。據(jù)美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（USITC）統(tǒng)計(jì)，僅2009年一年，美國(guó)的版權(quán)和軟件產(chǎn)業(yè)就因中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損失了480億美元，這直接或間接造成210萬個(gè)工作崗位的流失，美國(guó)企業(yè)為應(yīng)對(duì)前述侵權(quán)行為額外支出了5億美元的成本（SSTN新聞，2011年3月19日）。美國(guó)貿(mào)易團(tuán)體、政客和大眾傳媒對(duì)中國(guó)的類似指責(zé)在過去20年中早已司空見慣。

學(xué)者們對(duì)這些被用作貿(mào)易談判和市場(chǎng)準(zhǔn)入斗爭(zhēng)策略的索賠要求不屑一顧，認(rèn)為它們純粹是由國(guó)內(nèi)政治或選民政治驅(qū)動(dòng)，數(shù)據(jù)之含混無法指明任何真實(shí)的趨勢(shì)。畢竟，這些要求都立足于一個(gè)荒謬的假設(shè)——中國(guó)（及其他發(fā)展中國(guó)家）的用戶和消費(fèi)者能夠并愿意以美國(guó)市場(chǎng)上適用的同等價(jià)格購買軟件、電影、音樂和電子游戲以及其他版權(quán)材料。當(dāng)然，索賠者并不見得都心懷叵測(cè)，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在中國(guó)確實(shí)非常普遍，在其他國(guó)家也同樣多發(fā)。我要闡明的是，如果這些無法核實(shí)的統(tǒng)計(jì)數(shù)字是真實(shí)的，那么它們反而清楚地表明，無論是在中國(guó)還是在其他地方，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的努力最終也不過是竹籃打水。

如果不是因?yàn)橹R(shí)財(cái)產(chǎn)的特殊性，山姆大叔（或任何世界強(qiáng)國(guó)）是否會(huì)任由其領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)與就業(yè)市場(chǎng)受到如此毀滅性的打擊？顯然不會(huì)。假如問題那么簡(jiǎn)單的話，與其耐心談判、不斷警告或威脅動(dòng)用“超級(jí)301條款”，還不如直接動(dòng)用隱形轟炸機(jī)和巡航導(dǎo)彈，并把侵權(quán)和造假者列入國(guó)際恐怖主義分子的黑名單。事實(shí)上，美國(guó)缺乏任何有效的手段來誘使或強(qiáng)迫中國(guó)及其他“聲名狼藉的市場(chǎng)”歸降，且自1990年代以來一直如此。這就體現(xiàn)出當(dāng)前的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制是無法實(shí)現(xiàn)的。相關(guān)產(chǎn)業(yè)、政客和美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)都強(qiáng)烈地意識(shí)到：不能使用對(duì)華全面貿(mào)易戰(zhàn)的手段來解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，否則受到傷害的就不止是世界上最大的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)體以及美國(guó)消費(fèi)者，同樣，重要的地緣政治利益與合作也會(huì)遭受損害。

更重要的是，大批中國(guó)的侵權(quán)者和制假者都是歐美和日本外包業(yè)務(wù)的生產(chǎn)商、服務(wù)提供者，或是其供應(yīng)商、分公司。這些企業(yè)在外包年代把業(yè)務(wù)搬到中國(guó)無疑是理智的，它們利用了這里低廉的知識(shí)產(chǎn)權(quán)成本（或是我所稱的“低法治”）。外包縮小了技術(shù)、管理和營(yíng)銷知識(shí)等方面的差距，結(jié)果，企業(yè)得以生產(chǎn)價(jià)廉物美的仿制商品，并且還很快招來了所謂“風(fēng)險(xiǎn)投資”的國(guó)際資本和一流的法律服務(wù)。正如常言道：“哪里有死尸，哪里兀鷹聚集?！保ā恶R太福音》24:28）

不著邊際的批評(píng)

因而問題是：為何知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)如此困難，為何法律總是停留在書本上，在現(xiàn)實(shí)生活里卻得不到遵循？幾個(gè)解釋都特別針對(duì)中國(guó)，似乎執(zhí)法不嚴(yán)為中國(guó)獨(dú)有，這值得我們思考。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是否是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展的產(chǎn)物？對(duì)一些評(píng)論家而言確為的論：隨著中國(guó)最終將成為一個(gè)成熟的、擁有先進(jìn)技術(shù)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，中國(guó)企業(yè)和企業(yè)主將會(huì)要求更加嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，法律執(zhí)行也將更加有力。然而，這一樂觀的預(yù)期恐怕會(huì)落空。如今的中國(guó)經(jīng)濟(jì)比20年前更加市場(chǎng)化，創(chuàng)業(yè)精神、技術(shù)革新、私有企業(yè)隨處可見（私企創(chuàng)造了國(guó)家GDP的70%），但盜版與仿冒也空前繁盛起來。還沒有任何跡象表明，此類活動(dòng)會(huì)很快消失。事實(shí)上，如前所論，中國(guó)市場(chǎng)倒很是享受知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者和CEO們、作者和出版人們、革新者和專利所有人們必須做好準(zhǔn)備，迎接更低水準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘與壟斷的到來。

此外，這一經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的假設(shè)是一個(gè)循環(huán)論證。它建立在一個(gè)未予檢驗(yàn)的前提下：高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間存在“自然的”共生關(guān)系。由此出發(fā)，該假設(shè)給中國(guó)和其他新興經(jīng)濟(jì)體下了一個(gè)絕對(duì)性結(jié)論。這種論調(diào)毋寧看作是意識(shí)形態(tài)的宣教。就其本身而言，它擁有強(qiáng)大的力量，并且對(duì)于維系中國(guó)政府及其批評(píng)者都支持的主流“法治”意識(shí)形態(tài)至關(guān)重要。但是，它同市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)和技術(shù)進(jìn)步?jīng)]有任何關(guān)系。

另外一個(gè)值得商榷的常見解釋從某種文化與價(jià)值入手，認(rèn)為中國(guó)的傳統(tǒng)價(jià)值——更具體地說是國(guó)家的政治文化——阻礙了現(xiàn)代知識(shí)財(cái)產(chǎn)的全面落實(shí)。這一判斷可以施加給所有在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面不符合WTO規(guī)定（TRIPS協(xié)議）的非西方社會(huì)。事實(shí)上，在1980年代“告別革命”之后，大量的傳統(tǒng)價(jià)值及生活實(shí)踐在中國(guó)死灰復(fù)燃，比如很多商人和官員群體中出現(xiàn)了事實(shí)狀態(tài)上的一夫多妻制——之所以用這個(gè)詞，是因?yàn)檫@些人的“女性伴侶”一般不被當(dāng)作婚外情看待（雖然在法律上婚外情不是罪名），而且還被看成是家庭一員，盡管非法，也還是獲得了所謂“二奶”的社會(huì)身份，類似革命前的“妾”。確實(shí)，刑法很少干預(yù)，恰好證明了某種社會(huì)情感在復(fù)蘇，及其向傳統(tǒng)的家庭理想和制度的復(fù)歸。

要想把中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制的虛弱歸結(jié)為頑固的文化立場(chǎng)，存在著雙重困難。首先，集體或國(guó)家所有的某些特定表達(dá)、名稱、商標(biāo)和發(fā)明更多是來自社會(huì)主義實(shí)踐，而非傳統(tǒng)價(jià)值。以現(xiàn)代化之名，中國(guó)基本上已經(jīng)拋棄了社會(huì)主義，投入資本主義懷抱，因而理應(yīng)放松而非堅(jiān)持或加強(qiáng)對(duì)抽象客體私有化的抵制。其次，很難說清中國(guó)傳統(tǒng)價(jià)值在多大程度上和現(xiàn)代知識(shí)財(cái)產(chǎn)格不通。歷史事實(shí)可以證明，在知識(shí)財(cái)產(chǎn)隨著殖民征服、不平等條約和世界范圍的“自由貿(mào)易”被移植到世界其他地方之前，它僅生長(zhǎng)于西方現(xiàn)代資本主義社會(huì)，換言之，我們更容易論證傳統(tǒng)社會(huì)一般難以接受知識(shí)產(chǎn)權(quán)；然而，由于缺乏翔實(shí)的資料，我們很難探究在后殖民主義時(shí)代里，在一個(gè)像中國(guó)這樣快速變化的社會(huì)，傳統(tǒng)價(jià)值和實(shí)踐是如何與知識(shí)產(chǎn)權(quán)背道而馳的。

總的來看，文化價(jià)值論無助于知識(shí)財(cái)產(chǎn)的事業(yè)。相反，它很容易成為一種文化例外論的調(diào)調(diào)，認(rèn)定中國(guó)或其他任何所謂的“傳統(tǒng)”社會(huì)生來就排斥知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則——因?yàn)槲覀儫o法期待某種“傳統(tǒng)”文化能夠發(fā)展的如此迅速，從而跟上國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的要求。如果說，法律面前所有文化平等，而且沒有正當(dāng)理由要求某個(gè)社會(huì)改變其文化以適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的話，那么，法律實(shí)際上就不可能保持其整體性。

因此，西方對(duì)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍批評(píng)是一大堆混亂雜糅的道德判斷。這一大堆又常被冠以“自由”之名，因?yàn)樗梢杂谜握_的拉平手法，有把握地施加給任何“不自由”的國(guó)家或經(jīng)濟(jì)體。下面這段話引自敏銳的中國(guó)法律觀察家裴文睿（Randy Peerenboom）教授，作者很好地總結(jié)了此類自由主義對(duì)中國(guó)法律改革的不滿，其中也涉及知識(shí)財(cái)產(chǎn)制度（裴文睿，72頁）：

中國(guó)依法治國(guó)的最大障礙從根本上來自制度與體制：立法體制混亂無序；司法權(quán)相對(duì)弱勢(shì)；法官和律師缺乏訓(xùn)練；法治意識(shí)不高；行政法力度不夠；沒有一個(gè)強(qiáng)有力的公民社會(huì)；傳統(tǒng)的家長(zhǎng)作風(fēng)和尊重政府權(quán)威的文化持續(xù)發(fā)揮影響；腐敗猖獗；地區(qū)差異大；計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型尚未完成，加劇了中央與地方的緊張并導(dǎo)致了權(quán)威的分裂。

如此看來，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糟糕狀況只是更大的“體制性”問題的一小部分——按照西方的標(biāo)準(zhǔn)，可以稱作國(guó)家走向高“法治”的失敗。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這些標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到之前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會(huì)成功。然而，這一系列不滿往往自相矛盾。“尊重政府權(quán)威的文化”被視為“法治”的障礙，但“權(quán)威的分裂”又被認(rèn)為是同樣糟糕的。立法體制“混亂無序”，司法權(quán)力與行政法“力度不夠”，然而“家長(zhǎng)作風(fēng)的影響”卻依然強(qiáng)勁。此外，很難搞清“依法治國(guó)”為什么就必須消除“地區(qū)差異”——仿佛西方已經(jīng)取得了地區(qū)間的平等統(tǒng)一。再者，從歷史角度來看，某些“失敗”恰好是正在開展的“法治”工程的必然結(jié)果和副產(chǎn)品——我指的是官員腐敗、工人騷亂、財(cái)務(wù)丑聞、色情淫穢等，當(dāng)然還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與假冒。這些“障礙”不會(huì)因?yàn)椤耙婪ㄖ螄?guó)”而消失；相反，就像中國(guó)的許多鄰國(guó)已經(jīng)證實(shí)的那樣，這些現(xiàn)象如今已在西式“法治”的條件下得以合法化，并且獲取了保護(hù)。

因此，不妨引用圣保羅做一個(gè)更妙的道德判斷：“從前沒有法律的時(shí)候，我活過。但誡命一來，罪即復(fù)蘇，我卻死了?！保ā读_馬書》7:9-10）知識(shí)產(chǎn)權(quán)誡條來自一個(gè)復(fù)蘇了原罪的體制，又名，中國(guó)與全球資本主義。

互聯(lián)網(wǎng)與外包業(yè)務(wù)的沖擊

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是為了推動(dòng)藝術(shù)與科學(xué)發(fā)展（版權(quán)、專利等），有利于市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)（商標(biāo)、商業(yè)秘密等），這是官方的說法，也是相關(guān)法律設(shè)定的初衷。然而，現(xiàn)實(shí)世界中，知識(shí)財(cái)產(chǎn)主要是“以財(cái)產(chǎn)形式使重要的抽象客體為私人所占有”（Drahos，1頁），如是，它就同現(xiàn)代資本主義緊密聯(lián)系，并證明了隨之而來的面對(duì)面競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的正當(dāng)性。

這正是在中國(guó)構(gòu)建現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)理由（raison d’être），它是1980年代初期以來“改革開放”政策的核心。1983年3月，中央一級(jí)的商標(biāo)注冊(cè)體制成立，商品、服務(wù)的品牌不再由地區(qū)和部門指定，以市場(chǎng)為中心的新經(jīng)濟(jì)開始發(fā)揮作用。不久之后的1985年4月，三而一的專利體系（發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)）落成，為將社會(huì)主義的勞動(dòng)單位和組織結(jié)構(gòu)拆減為“簡(jiǎn)單的”勞動(dòng)和雇傭關(guān)系而助力。其中，研究和發(fā)明被重新劃類為“雇傭作品”。最后，1990年6月，版權(quán)或著作權(quán)恢復(fù)，成為改寫現(xiàn)代中國(guó)歷史、告別革命的一種手段。盡管教科書遵循法不溯及既往原則，但版權(quán)制度涵納新著作權(quán)制度成立之前的所有合格作品，對(duì)于這些作品的認(rèn)領(lǐng)和爭(zhēng)奪就必然要遵從新法規(guī)的教義和規(guī)則。由于前版權(quán)時(shí)代作品之誕生往往是為反映社會(huì)主義革命的理想與道德，因此，對(duì)這些作品版權(quán)的追溯適用得到了媒體的廣泛關(guān)注，進(jìn)而，實(shí)際上推動(dòng)了人們重新想象歷史并接納財(cái)產(chǎn)私有在觀念、表達(dá)和工作單位關(guān)系中的復(fù)活（詳見《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，69頁以下）。

所以這不是偶然：在中國(guó)所有的部門法中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是對(duì)國(guó)際公約的最好摹寫，是對(duì)西方標(biāo)準(zhǔn)的最佳映射，其“中國(guó)特色”也最不明顯——很多書上都這樣說。這套模仿來的法律，從它當(dāng)前具有的形式與規(guī)格來說，是中美貿(mào)易談判和中國(guó)努力加入世貿(mào)組織的結(jié)果。但事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為復(fù)興的資本主義市場(chǎng)和繼之而來的社會(huì)關(guān)系的必然要求，自1980年代和1990年代初甫一設(shè)立，便充當(dāng)了中國(guó)法律與經(jīng)濟(jì)改革的急先鋒。最重要的是，它走在合同、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)和人身各部門法律編纂之前——中國(guó)民法典直至目前仍待起草。

不幸的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)的制度化進(jìn)程同時(shí)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的崛起和被稱為外包業(yè)務(wù)的宏大產(chǎn)業(yè)運(yùn)動(dòng)。然而，從全球競(jìng)爭(zhēng)的角度看，焉知非福。這些因素不僅在中國(guó)而且在全世界范圍內(nèi)共同開啟了一系列有助于知識(shí)產(chǎn)權(quán)衰落的深刻社會(huì)變化。

不同于前述對(duì)“中國(guó)模式”的“自由主義”控訴，互聯(lián)網(wǎng)和外包產(chǎn)業(yè)是一股影響了諸多經(jīng)濟(jì)體的全球力量，同時(shí)也重塑了發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家。為了更好地認(rèn)識(shí)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度當(dāng)前所面臨的挑戰(zhàn)，真正把握全球資本主義競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)，我們必須放棄“中國(guó)模式”的圣杯與“法治”的神話。

用商業(yè)研究者的話說，互聯(lián)網(wǎng)和外包都屬于某種“破壞性創(chuàng)新”的范式突破。破壞性創(chuàng)新曾在會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)、通訊以及音樂、娛樂等行業(yè)發(fā)生過。最新一期的《哈佛雜志》（Harvard Magazine）上，兩位作者將之描述為這樣“一個(gè)進(jìn)程，（它）使得曾經(jīng)如此昂貴、復(fù)雜、難得和不便到只有一小撮人才能獲得的產(chǎn)品與服務(wù)，如今卻越來越簡(jiǎn)單、越來越易得、越來越簡(jiǎn)便，從而最終成本越來越低廉”（參見Christensen & Horn，40頁以下）。

一般而言，破壞性創(chuàng)新在起步階段很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗鼈冎皇窍胪ㄟ^為那些幾乎別無選擇的人（即當(dāng)前的非消費(fèi)者）提供簡(jiǎn)裝產(chǎn)品或服務(wù)來占有市場(chǎng)——即便以舊的標(biāo)準(zhǔn)衡量，它們可能相當(dāng)原始粗糙。但是，當(dāng)主流消費(fèi)者流向這些新產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，他們因如此簡(jiǎn)單易得、優(yōu)質(zhì)低價(jià)的解決方案而興奮。于是可以預(yù)見，破壞性創(chuàng)新會(huì)逐年改進(jìn)，最終改造整個(gè)世界。隨著時(shí)間的推移，持續(xù)不斷的破壞浪潮將逐漸重塑市場(chǎng)。

如今輪到知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)了。它們無法逃脫破壞性創(chuàng)新，而且在當(dāng)前的數(shù)字時(shí)代尤其脆弱。這是因?yàn)?，知識(shí)財(cái)產(chǎn)若真是一種法定的無形財(cái)產(chǎn)形式、一種以注冊(cè)或是國(guó)家強(qiáng)制力為法律擬制的壟斷，它就只能存活于復(fù)制和模仿手段受到嚴(yán)格限制且成本高昂的社會(huì)當(dāng)中；否則，在典型的資本主義競(jìng)爭(zhēng)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品和服務(wù)就只能是免費(fèi)的，或是被隨意假冒。

復(fù)印機(jī)發(fā)明之前是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“流金歲月”。在我的記憶里，復(fù)印一本書是非常艱巨的任務(wù)。最好的翻印方式是油印，這還得有熟練的技巧與極大的耐心。復(fù)印的高成本和低質(zhì)量使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)在印刷材料（書籍、雜志、報(bào)紙等等）上有效地取得了特權(quán)，競(jìng)爭(zhēng)（包括未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制或盜版）也只發(fā)生在有限的少數(shù)商業(yè)實(shí)體之間。但是包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的數(shù)字技術(shù)改變了這一切。今天，無論是下載電影還是分享書籍，對(duì)版權(quán)材料進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的使用和復(fù)制僅需點(diǎn)一下手機(jī)、筆記本電腦或任何一個(gè)數(shù)字終端。如前所述，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)以最低的成本成為“我們每天的面餅”，成為消費(fèi)社會(huì)的一種必要的生活方式以及所有問心無愧的人們都來參加的一個(gè)儀式。

同樣，假冒商品充斥市場(chǎng)；成本極低，質(zhì)量有時(shí)卻挺高。沒有任何成功的品牌或馳名商標(biāo)可以免遭侵權(quán)與淡化使用，一切有利可圖的專利、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)也難逃被模仿的命運(yùn)。原因很簡(jiǎn)單：西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)出口國(guó)和新興經(jīng)濟(jì)體如金磚國(guó)家（巴西、俄羅斯、印度、中國(guó)和南非）在技術(shù)上的差距已經(jīng)明顯縮小，而且自1990年代后期以來，美國(guó)、歐洲和日本的大量人才都外包到了新興經(jīng)濟(jì)體——經(jīng)驗(yàn)豐富的經(jīng)理人、華爾街分析師、會(huì)計(jì)師、電腦工程師、汽車設(shè)計(jì)師、制藥科學(xué)家、前沿產(chǎn)業(yè)研究者，一個(gè)都不少。

隨著工業(yè)和商業(yè)外包的加劇，越來越多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與服務(wù)正在向中國(guó)、印度、巴西等國(guó)轉(zhuǎn)移。按照西方的標(biāo)準(zhǔn)衡量，這些新興經(jīng)濟(jì)體一般都處于低“法治”狀態(tài)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念相對(duì)淡薄，因而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與人才的大批外包必然意味著新世紀(jì)的全球競(jìng)爭(zhēng)將會(huì)放松知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格落實(shí)，也同一般意義上的高“法治”狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)。中國(guó)的情況最能說明這一點(diǎn)。

憑借知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法不力與低“法治”狀態(tài)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)自1980年代以來迅速騰飛。中國(guó)大小企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)都與“友好”的投資環(huán)境有關(guān)，這其中就包括一個(gè)規(guī)制較少的市場(chǎng)，即法律執(zhí)行并不嚴(yán)格，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上尤其如此。這就使得人們更容易模仿與創(chuàng)新——包括假冒。由于金磚國(guó)家正在占領(lǐng)更多的市場(chǎng)、實(shí)現(xiàn)更大規(guī)模的生產(chǎn)，我們可以合理地推斷，高“法治”國(guó)家即使不在法律體系中的其他部門做出讓步，至少也得放松知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的鎖鏈，以便在同等效率、成本和質(zhì)量的水平上競(jìng)爭(zhēng)。

于是，這一天已經(jīng)到來?！八浴?，借玄學(xué)派詩人鄧恩（John Donne, 1572~1631）的不朽詩行，“永勿打聽喪鐘為誰敲響，它在為你敲響”——為你，知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

一條新的道路

如果知識(shí)財(cái)產(chǎn)或其高級(jí)形式，正在阻礙新世紀(jì)的全球競(jìng)爭(zhēng)，并且當(dāng)這套機(jī)制由于如互聯(lián)網(wǎng)或外包等強(qiáng)大的“破壞性革新”而漸遭淘汰時(shí)，那么，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法較松的那些經(jīng)濟(jì)體，自然會(huì)對(duì)那些施行更加嚴(yán)格保護(hù)的國(guó)家取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。換言之，目前的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與那套其鼓吹者竭力捍衛(wèi)和證明的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制——即全球資本主義——發(fā)生了沖突。這種沖突對(duì)我們思考如下問題極富啟發(fā)性：“國(guó)際社會(huì)”如何批評(píng)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的糟糕狀況；眾多組織如何在過去30年里致力于幫助中國(guó)提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律水平；以及“中國(guó)模式”的辯護(hù)者如何盡力回避或駁斥這類批評(píng)。如今，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不再是資本主義新時(shí)代的有用抓手。也許可以放膽而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)（以及其他新興經(jīng)濟(jì)體）的境遇并非指向一個(gè)特定的“中國(guó)模式”，而是通往全球資本主義的未來之路。

說到未來之路，倒是讓人想起遙遠(yuǎn)的過去曾有那么一條。

從前，一個(gè)猶太人在通往大馬士革的路上遭遇一樁異象。這個(gè)法利賽人訓(xùn)練有素，他也是耶穌的強(qiáng)敵，當(dāng)拿撒勒人耶穌（許多人認(rèn)他是上帝受膏者）被羅馬人在耶路撒冷當(dāng)作罪犯釘上十字架時(shí)，異象來得很突然，天上射下一道強(qiáng)光，法利賽人一下摔倒在地，只聽見有聲音叫他：“掃羅啊掃羅（他的猶太名字），你為何迫害我？”“主啊，你是誰？”，他問。答：“我就是耶穌，你迫害的那一位。你起來吧，進(jìn)城去，有人會(huì)告訴你，該做什么。”（《使徒行傳》9:3~6）從此，掃羅由敵基督者變成忠實(shí)的信徒，從此，他的羅馬名字在全世界叫響——保羅，或者按教會(huì)傳統(tǒng)稱作圣保羅。

圣保羅對(duì)新興的基督教的最大貢獻(xiàn)正是一次高度的“破壞性創(chuàng)新”——他提供了一種對(duì)耶穌要成全的摩西之法“托拉”更靈活的理解方式。為了使上帝國(guó)的福音被外族和信奉托拉的猶太人更加容易接受，這位“去到外族中的使徒”情愿妥協(xié)。于是，這位圣徒將“舊”約之規(guī)約降簡(jiǎn)為割禮、獻(xiàn)祭與潔食。出于那份幫助外族改宗、贏得“無力者”（接受福音但同時(shí)維持摩西律法的猶太人）的熱情，他甚至攻擊彼得（磯法，Cephas），指責(zé)他“虛偽”，說這位耶路撒冷神殿的臺(tái)柱“怕那幫奉割禮的”（《迦拉太書》2 : 11以下）。然而，這種妥協(xié)精神是為了一種新的信仰——“所有人的、又為所有人的”救恩。因此，它也帶來一種新的法理，一種不因律法的律法，正如保羅在寫給他所創(chuàng)立的非猶教會(huì)的信中稱（《哥林多前書》1 : 9:19-23）：

所以我雖然自由，不屬任何人，卻把自己給了眾人為奴，為的是多多贏取。對(duì)猶太人，我就如猶太人，以贏得猶太人；對(duì)律法下的，就如律法下的——盡管自己已不在律法之下——以贏得律法下的；對(duì)律法外的，就如律法外的——雖然我并無脫離上帝圣法，乃是受基督之法的管轄——以贏得法律外的；對(duì)軟弱的，我也軟弱，以贏得軟弱的。有什么樣的人，我就如什么樣，只求至少能救起一些。這一切，我做來都是為了福音，以與人分享他的【恩澤】。

法國(guó)哲學(xué)家巴丟（Alain Badiou）把這段經(jīng)文看作保羅走“群眾路線”的絕佳例子，他由此走出了基督教普世主義的新路子。我認(rèn)為，國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制若是想在全球競(jìng)爭(zhēng)中存活下來，這個(gè)“群眾路線”有著同等價(jià)值——知識(shí)財(cái)產(chǎn)只有既在“法律之下”又在“法律之外（或不求諸法律）”，才能“開放”或“放松”，以達(dá)成一種新的普遍主義。若是沒有這樣一個(gè)普世主義的愿景，我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理學(xué)就不得不承認(rèn)從各個(gè)國(guó)家與地區(qū)模式衍生出來的無窮無盡的“法治”的例外，這其中當(dāng)然也包括“中國(guó)模式”。

總之，以下兩點(diǎn)判斷應(yīng)該是成立的。首先，我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上的“自由（主義）的”偏見。與這種濫俗的批評(píng)和熱切的鄉(xiāng)愿相對(duì)的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)和其他新興經(jīng)濟(jì)體中的執(zhí)法不力并不能歸為“法治”事業(yè)的青澀表現(xiàn)或意外事故；它也不是法律制度不成熟的象征。毋寧說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的低水平形式代表著激烈而鮮活的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，如果把互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代全球資本主義的新趨勢(shì)考慮在內(nèi)的話，這種形式甚至可以說展現(xiàn)出法律系統(tǒng)較高的成熟度。其次，成功的新興經(jīng)濟(jì)體拒絕保護(hù)水平較高的既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制，這無可置疑地證明了我們過去所知道的那種知識(shí)財(cái)產(chǎn)正在死去。保護(hù)水平較低的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式的法律體制呼之欲出。正如圣保羅為新興的基督教做出的理論創(chuàng)新，這種新的法律體制也將代表“法治”信仰的深刻修正。這種修正主義必須在新普世主義的基礎(chǔ)上往前推進(jìn)，重新煥發(fā)“所有人的、又為所有人的”使命。然而，目前的“自由主義”對(duì)“法治”信條的偏見正缺乏這一真正的普世主義向度。

我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是否已經(jīng)走上通往大馬士革之路？我以為是如此，雖然它尚未經(jīng)過保羅式的皈依，也未聆聽到救恩之音。但是，未來清晰可見，只要全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠走出耶路撒冷，向大流散中的子民傳布，它能夠夸耀的就不再是舊的律法，而是新的信仰。

參考文獻(xiàn)：

[1]. Alain Badiou, Saint Paul: The Foundation of Universalism, Palo Alto: Stanford University Press, 2003. [2]. BBC News（August 12, 2011）, http://www.bbc.co.uk/news/technology-14503724 [3]. Clayton Christensen & Michael Horn, “Colleges in Crisis”, Harvard Magazine, July-August, 2011. [4]. Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth College Press, 1996. [5]. 馮象：《政法筆記（附利未記）》，北京大學(xué)出版社，2011年版本。 [6]. Fengxiang（馮象）, Intellectual Property in China，Sweet & Maxwell Asia, 2003. [7]. Randall Peerenboom(裴文睿), China’s Long March toward Rule of Law，Cambridge: Cambridge University Press，2002. [8]. SSTN News（May 19, 2011）, http://news.stnn.cc/guoji/201105/t20110519_1581338.html

本文譯自：“The End of Intellectual Property”, International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012, 99-106.

來源: 《文化縱橫》編輯：IPRdaily 趙珍

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