網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)終結(jié)了嗎？

【小D導(dǎo)讀】 ?

知識(shí)產(chǎn)權(quán)不再是“神圣不可侵犯”的了。它既不是“與生俱來”的自然權(quán)利，也夠不上“普世價(jià)值”，而是人類歷史上的階段性產(chǎn)物。

在日常生活中，運(yùn)行一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件、選擇一只名牌手袋、與網(wǎng)友分享一首歌曲——如今已絕少有人自覺不去破壞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的戒律。這并不是中國(guó)及其他新興經(jīng)濟(jì)體所獨(dú)有的，而是一場(chǎng)世界各地每天都在發(fā)生的獻(xiàn)祭知識(shí)產(chǎn)權(quán)的狂歡。為什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)如此困難？清華大學(xué)法學(xué)院的馮象教授在《文化縱橫》2012年第三期上發(fā)表了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的終結(jié)》一文，他指出：這實(shí)際上反映了目前的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與全球資本主義發(fā)生的沖突?；ヂ?lián)網(wǎng)的崛起和產(chǎn)業(yè)的外包，共同開啟了一系列有助于知識(shí)產(chǎn)權(quán)衰落的深刻社會(huì)變化。以下為記者對(duì)馮象教授的訪談。

記者：讀了您的文章《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的終結(jié)》，我有幾點(diǎn)困惑，現(xiàn)在好像不僅僅中國(guó)，世界各地甚至歐美發(fā)達(dá)國(guó)家，盜版和“山寨”產(chǎn)品都大行其道。這方面的報(bào)道和評(píng)論很多，一般認(rèn)為是知識(shí)產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律不健全造成的，您同意嗎？

馮象：恐怕不能這么說。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法還叫“不健全”，世上恐怕就沒有健全的法律了。因?yàn)楦鲊?guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法都是美國(guó)推動(dòng)，拿國(guó)際條約和雙邊 ?/多邊協(xié)定做框架，背后則是主導(dǎo)全球貿(mào)易的美國(guó)法標(biāo)準(zhǔn)；至少在“主要貿(mào)易伙伴”之間，法律規(guī)范、學(xué)理解釋甚而條款用語的同質(zhì)化程度，已經(jīng)相當(dāng)高了。

所以出了問題，業(yè)內(nèi)人士都怪執(zhí)法，還怪一個(gè)叫“體制”的東西。

我們就是這毛病，老批自己，跟著美國(guó)的調(diào)門批，坐實(shí)了人家的指控。說實(shí)話，知識(shí)產(chǎn)權(quán)乃至業(yè)已宣布建成的整個(gè)法律體系，是不是建國(guó)以來最健全的時(shí)候？誰不承認(rèn)？即使有肯定上世紀(jì)五六十年代的“無法無天”之嫌，那可是嚴(yán)重的偏離“政治正確”，呵呵。法律如此緊密地接軌國(guó)際（讀作照搬美國(guó)），卻仍然擔(dān)了“不健全”的惡名，而且是官方宣傳口徑，這里頭一定有什么不便明言的難處。

記者：這話怎么講？

馮象：“不健全”是委婉語。說白了，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“保駕護(hù)航”不力，照顧不了它的首要服務(wù)對(duì)象即資本的利益，走到頭了。乍一聽，有點(diǎn)兒反常識(shí)?？墒钦l有那個(gè)能力，且受益于，拋棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)——以及支撐它的形式化的“普世價(jià)值”法權(quán)意識(shí)形態(tài)，我稱之為“形式法治”——除了資本，新世紀(jì)全球化的資本市場(chǎng)和資本競(jìng)爭(zhēng)？

記者：這么嚴(yán)重啊，是不是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的興起？如果像您說的，美國(guó)構(gòu)筑的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)失效，那么知識(shí)產(chǎn)品和服務(wù)還能享有法律保護(hù)嗎？前景如何？

馮象：現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的衰落，或其中一些門類如著作權(quán)（版權(quán)）、專利的消亡，西方學(xué)界討論不斷，有年頭了。原因頗復(fù)雜，但有兩項(xiàng)“攪局創(chuàng)新”（disruptive innovations）我以為是顛覆性的：互聯(lián)網(wǎng)和產(chǎn)業(yè)外包（outsourcing）。不過這問題我那篇文章有分析，這兒不談了。外包，是歐美資本推動(dòng)全球化的基本策略，在商界最著名的鼓吹者是德魯克教授，就是我在《政法筆記》里提到的那位每五年必通讀一遍莎士比亞的老壽星。

衰落既已開始，進(jìn)程不可逆轉(zhuǎn)，前景便是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多元化，或侵權(quán)與保護(hù)兼容并包。我的觀察，高科技大公司之間操控市場(chǎng)和壟斷，還得靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)。目前打得不可開交的一系列官司，如“蘋果”對(duì)“三星”、“谷歌”等的外觀設(shè)計(jì)（電子產(chǎn)品用戶界面）專利訴訟，便是這一策略的最新演繹（BBC新聞網(wǎng)，2012.6.27）。那是高端法律業(yè)務(wù)，商家運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)奪市場(chǎng)，好律師不會(huì)失業(yè)。但在互聯(lián)網(wǎng)的普通用戶那兒，在音像資料，例如網(wǎng)友之間分享歌曲電影，或者日用商品包括“奢侈品”的消費(fèi)層面，“山寨”或仿冒卻是主流。法不責(zé)眾，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)大體屬于“虛擬的現(xiàn)實(shí)”（virtual reality），當(dāng)心別當(dāng)真了。

而且，侵權(quán)有侵權(quán)的生意經(jīng)；商家走在法律的頭里，早就在賺“多元化”的大錢了。我有個(gè)學(xué)生調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國(guó)視頻企業(yè)的“多元化”經(jīng)營(yíng)十分成功，大可編寫一部經(jīng)典案例，叫哈佛商學(xué)院高價(jià)收購。從法律的角度看，也極有意思：一方面，各視頻網(wǎng)站的影視劇目高度重合，網(wǎng)站之間彼此“盜播”已達(dá)到“默契的均衡”，形成行業(yè)慣例（“潛規(guī)則”）；另一方面，著作權(quán)并未完全失效，畢竟這些企業(yè)是斥巨資買下一批熱門電視劇的獨(dú)家網(wǎng)絡(luò)播映權(quán)的，從而擁有并行使著各自的訴權(quán)。這樣，天價(jià)的獨(dú)家網(wǎng)播權(quán)，加上高調(diào)宣傳的訴訟威嚇，就“筑起一道狙殺中小企業(yè)的高墻”，讓大鱷們壟斷了視頻市場(chǎng)（余盛峰，未刊稿）。

此類“縱容”侵權(quán)的市場(chǎng)策略，今天在越來越多的行業(yè)流行，而中國(guó)絕非孤例。所以我說知識(shí)產(chǎn)權(quán)的消亡，標(biāo)志著形式法治的普世性被資本遺棄了。

記者：這么說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不再是“神圣不可侵犯”的了。它既不是“與生俱來”的自然權(quán)利，也夠不上“普世價(jià)值”，而是人類歷史上的階段性產(chǎn)物，對(duì)嗎？

馮象：對(duì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歷史不長(zhǎng)，發(fā)軔于十八十九世紀(jì)西歐的工業(yè)革命，是資本主義崛起、殖民主義擴(kuò)張的產(chǎn)物。這是常識(shí)。有趣的是，當(dāng)年美國(guó)建設(shè)法治，口碑也不好，當(dāng)過蠻長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期的盜版天堂，仿佛中國(guó)搬去了新世界。狄更斯（1812-1870）訪美，開頭很惱火，覺得自己被盜版書商坑害了；更可氣的是，波士頓和紐約的媒體還批他，說他小說暢銷暴得大名還斤斤計(jì)較什么版權(quán)，太摳門了。

但現(xiàn)在的困境有所不同：全球化/網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)落伍了，居然伺候不了自己的資本主子。這在理論與實(shí)踐上，對(duì)主仆雙方皆是嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

記者：說到資本主義，我想起一個(gè)相關(guān)的問題：有一篇《網(wǎng)絡(luò)共產(chǎn)黨宣言》流傳甚廣，您怎樣看待？

馮象：哦，作者叫莫格倫（Eben Moglen），哥大法學(xué)院的教授。他是耶魯?shù)碾p博士（法律/歷史），美國(guó)自由軟件運(yùn)動(dòng)的“大?！保鲝垺胺彩侵档脧?fù)制的都值得分享”，所以寫了這篇宣言。

互聯(lián)網(wǎng)給用戶的感覺，像是人人有份的一塊“公地”（commons）；由于是“虛擬世界”，又滋養(yǎng)了一種在傳統(tǒng)公共生活不大可能主張并貫徹的政治理念：言論自由絕對(duì)不容削減。這兩者合在一起，便是一股方興未艾的反對(duì)內(nèi)容審查、信息壟斷或知識(shí)產(chǎn)權(quán)化的潮流。不過公地共享、開放存?。╫pen access）與自由軟件，跟“共產(chǎn)”還不是一回事。博客短信微博，還有“臉書網(wǎng)”之類社交媒介，固然革新了信息傳遞和社群面貌，但網(wǎng)絡(luò)社群的流動(dòng)性大，注意力短，缺乏馬克思說的那種大工業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的階級(jí)意識(shí)與紀(jì)律的規(guī)訓(xùn)。換言之，“網(wǎng)絡(luò)共產(chǎn)主義”尚且培育不了行動(dòng)的主體；倘若沒有行動(dòng)，組織起來團(tuán)結(jié)一致的行動(dòng)，而只是發(fā)議論“做文章”或者“請(qǐng)客吃飯”，“主義”是行不遠(yuǎn)的。

相反，互聯(lián)網(wǎng)催生了全新的資本市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)方式，所謂“數(shù)碼經(jīng)濟(jì)”。這新經(jīng)濟(jì)又名“侵權(quán)經(jīng)濟(jì)”，如方才講的視頻企業(yè)案例所示，它不違法簡(jiǎn)直就不能運(yùn)作，更無從發(fā)展。侵權(quán)，因此“遠(yuǎn)甚于立法”，廣泛地“規(guī)范并體現(xiàn)著人們的社會(huì)關(guān)系和倫理選擇”（《從卡拉OK與人體寫真想到的》）。

要說“階段性產(chǎn)物”，遠(yuǎn)不止知識(shí)產(chǎn)權(quán)，整個(gè)形式法治的范式都是。法治在西方主流觀察家看來，跟中國(guó)的社會(huì)制度是不可調(diào)和的。所以未加思索，就把法治的信條當(dāng)作“特洛伊木馬”搬運(yùn)，期待著哪一天木馬突然發(fā)難，傾覆“中國(guó)特色”?？墒侨嗄赀^去，也不知培訓(xùn)了多少期法官，頒發(fā)了多少張文憑，那木馬依然毫無動(dòng)靜。形式法治反而被“中國(guó)特色”消化了：不僅法條多屬具文，法律人也抽空了職業(yè)倫理，以實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化——木馬投降特洛伊人，甘當(dāng)后者的馴服工具，雙方成了“共謀”關(guān)系。

更有甚者，這共謀已“感染”了資本的全球競(jìng)爭(zhēng)，迫使所有的競(jìng)爭(zhēng)者為了降低成本，避免出局，都趨向于“低法治”的交易和財(cái)產(chǎn)制度——首先是新興經(jīng)濟(jì)體，然后是老牌資本主義國(guó)家——而知識(shí)產(chǎn)權(quán)或抽象物上的財(cái)產(chǎn)特權(quán)的犧牲，乃是資本為救贖而奉獻(xiàn)的羔羊；它化作青煙的祝禱，我們才迎來了“低法治”的天國(guó)。

記者：這像是《圣經(jīng)》的語言了，“低法治”的救贖。但是通常我們說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)能促進(jìn)創(chuàng)新、競(jìng)爭(zhēng)乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為什么反被拋棄了呢？

馮象：知識(shí)產(chǎn)權(quán)促進(jìn)創(chuàng)造發(fā)明？那是教科書上的說法，法學(xué)院學(xué)生畢業(yè)以后馬上還給老師的東西。

文學(xué)藝術(shù)的繁榮，科學(xué)前沿的突破，歷來是同知識(shí)產(chǎn)權(quán)不相干的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要社會(huì)功能，是“以財(cái)產(chǎn)形式使重要的抽象客體為私人所攫取”（德雷賀斯，頁1）。具體說，便是取消文藝創(chuàng)作和科學(xué)探索的自由追求、分享與合作，代之以私有財(cái)產(chǎn)同勞動(dòng)契約即雇用關(guān)系。試想，一個(gè)人的思想文字或創(chuàng)造發(fā)明，動(dòng)輒歸老板占有，那得消滅多少“與生俱來”的權(quán)利？

前不久“神舟九號(hào)”上天，央視記者采訪航天人和火箭人，一群挑大梁的“八零后”講了好些老一輩無私奉獻(xiàn)的故事。說有一點(diǎn)特別感人，老同志主動(dòng)地?zé)o保留地傳授知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，全無知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)。我覺得很說明問題。那些領(lǐng)域?qū)儆诩舛丝茖W(xué)，涉及軍工，有群策群力和“傳幫帶”的傳統(tǒng)；因?yàn)楸Ｃ?、特殊用途或西方的技術(shù)封鎖，不適合也不允許知識(shí)產(chǎn)權(quán)介入。所以航天人火箭人的科研體制，跟今日大學(xué)實(shí)行的官僚化、產(chǎn)權(quán)化的科研評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是格格不入的。首先，他們驕人的成就，沒法用“英文核心期刊”發(fā)表、申請(qǐng)或引進(jìn)專利來衡量；其次，攻堅(jiān)課題的負(fù)責(zé)人——相當(dāng)于大學(xué)里被學(xué)生喚作“老板”的教授——也絕不可自己注冊(cè)成立公司，市場(chǎng)運(yùn)作，將國(guó)家投資的科研成果“商品化”了中飽私囊。

核心期刊因是官方指定的壟斷，相當(dāng)于特許狀經(jīng)營(yíng)（“專利”的本義）加注冊(cè)商標(biāo)。我曾展望有“山寨”版涌現(xiàn)，沖擊那壟斷（見《致辭與山寨》）。果然，上星期學(xué)生轉(zhuǎn)來一則報(bào)道，“假期刊騙二萬人版面費(fèi)，職稱壓力催生畸形產(chǎn)業(yè)”。原來有人在?？诔闪⒐?，印制《中國(guó)教育科研雜志》、《中國(guó)醫(yī)學(xué)論壇報(bào)》等多種“山寨”學(xué)刊，收取版面費(fèi)累計(jì)人民幣一千零六十余萬元，被“掃黃打非”查處了。其實(shí)那公司辦得不錯(cuò)，八年了，一直在“中央級(jí)大報(bào)”登廣告，所發(fā)論文被國(guó)內(nèi)最大的兩家論文數(shù)據(jù)庫收錄，并非偷雞摸狗的營(yíng)生。編輯部員工朝九夕五按時(shí)作息，每周開例會(huì)總結(jié)表揚(yáng)，還有休假制度：“老板甚至給我們簽合同、買保險(xiǎn)，我慢慢覺得在這里工作挺光榮的”（觀察者網(wǎng)，2012.6.28）。是呀，私人印幾份學(xué)術(shù)雜志，享受一下出版自由（《憲法》第三十五條）；解決廣大教師提職稱、博士生拿學(xué)位無處發(fā)表論文的困難，又不是代寫論文、高考泄題，如何就犯法了？那些合法（有刊號(hào)）的學(xué)術(shù)雜志也收版面費(fèi)，價(jià)錢十倍不止，簡(jiǎn)直是暴利行業(yè)，怎么不管一管呢？

誠(chéng)然，大學(xué)體制的荒誕，與中國(guó)男足的俱樂部制相比，還是小巫見大巫了。后者才是徹底的資本化的腐敗，隊(duì)員進(jìn)球、裁判吹哨、管理者的職務(wù)信譽(yù)和人格全部“物化”（reification），狂做市場(chǎng)交易。結(jié)果是體育精神蕩然無存，“沒有最差，只有更差”。

記者：這個(gè)我同意。但“知識(shí)就是力量”，是寶貴的財(cái)富；既然如此，為什么作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，執(zhí)法保護(hù)就那么難呢？

馮象：在資本驅(qū)動(dòng)的體制下，知識(shí)信息歸于私有財(cái)產(chǎn)，做成經(jīng)營(yíng)特權(quán)，獲得官方意識(shí)形態(tài)的認(rèn)可與國(guó)家機(jī)器的保護(hù)，是天經(jīng)地義。似乎推行不該有大的阻力，即便在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代。因此“不健全”的肯定不是法律——法律總是可以修訂的——尋根究底，或許是我們自己：人的遺傳基因跟知識(shí)產(chǎn)權(quán)過不去。這方面我沒有研究，但讀了些生物進(jìn)化論和進(jìn)化心理學(xué)著作，覺得有這個(gè)可能。

人類的天性，是喜歡分享信息、傳布知識(shí)的。但分享信息是“利他”或“公共服務(wù)”行為，這同“經(jīng)濟(jì)人”“理性人”對(duì)力量和財(cái)富（包括知識(shí)）的爭(zhēng)奪，是否矛盾？據(jù)說這問題的達(dá)爾文主義“性選擇”（sexual selection）理論的解釋，是從孔雀開屏受的啟發(fā)。雄孔雀的長(zhǎng)尾巴，于覓食與躲避敵害皆是累贅，照理說，早該被遺傳基因淘汰了。然而雌孔雀擇偶，偏要看雄性開屏。原來絢麗的尾羽是“身心健康”的表征：拖著那么沉重一條尾巴，還能在森林里存活，一定是精力旺盛、聰明能干而適于交配傳種的了——雌孔雀的本能沒錯(cuò)。人類的性選擇遺傳，也有孔雀尾巴式的象征性信息展露。我們的祖先為了生存繁衍，應(yīng)看重男性的狩獵作戰(zhàn)技能、情感智力跟語言表達(dá)。此類信息多屬于今天的文學(xué)藝術(shù)、游戲和體育范疇；在現(xiàn)代社會(huì)，相對(duì)于房產(chǎn)商、銀行家、會(huì)計(jì)師的職業(yè)知識(shí)，的確不很實(shí)用。然而正是因?yàn)樾赃x擇的基因遺傳，人們才會(huì)本能地把商業(yè)社會(huì)的理性選擇，如金錢崇拜，跟浪漫情愫對(duì)立起來，感到“會(huì)計(jì)師悶，吉他手爽”了（見包耶文）。

由此可以解釋，為何在日常消費(fèi)、欣賞文藝及科研活動(dòng)中，人們習(xí)慣于分享信息，往往會(huì)輕忽或規(guī)避知識(shí)產(chǎn)權(quán)。進(jìn)入數(shù)碼時(shí)代，復(fù)制與仿真的成本大降；而一旦復(fù)制仿真變作大眾消費(fèi)和娛樂的手段，知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)乃至法律的權(quán)威，就難以維持了。

記者：所以說，現(xiàn)在的電影戲劇流行歌曲，都是在消費(fèi)大眾。

馮象：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的功用之一，便是把文藝做成商品和賺錢工具。這對(duì)文藝創(chuàng)作的損害，跟從前那些僵硬的政治標(biāo)準(zhǔn)并無二致。兩者都是消解文藝的現(xiàn)實(shí)批判性即思想性，否定創(chuàng)作者、表演者的主體性或自由人格。因而，須加以積極的限制，以免言論自由與民主政治的成長(zhǎng)受阻，思想聽命于金錢與權(quán)勢(shì)。

值得注意的是，近年來隨著“知識(shí)公地”、自由軟件等網(wǎng)絡(luò)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的勃興，服務(wù)于資本的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公眾的價(jià)值理念之間，落差在日益擴(kuò)大。在此意義上，現(xiàn)時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大規(guī)模侵權(quán)是結(jié)構(gòu)性的沖突：侵權(quán)，或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的減損，是民主建設(shè)和言論自由深入人心的必然結(jié)果，也是落實(shí)這兩項(xiàng)憲法基本原則的一個(gè)必要條件。

記者：您的意思是，商品化也是一種政治標(biāo)準(zhǔn)？印象中，似乎解放后知識(shí)產(chǎn)權(quán)空缺的年代，文藝創(chuàng)作也不盡理想，沒有留下多少經(jīng)典，原因何在呢？

馮象：沒錯(cuò)，怕政治躲政治，不許講政治；可那也是一種政治，不真實(shí)的。關(guān)于這一點(diǎn)，還有關(guān)于文藝的源流、立場(chǎng)方法和為什么人的論述，《在延安文藝座談會(huì)上的講話》并未過時(shí)。

解放后的文藝接續(xù)了延安傳統(tǒng)，但理想氣質(zhì)或風(fēng)格不如延安。還是產(chǎn)生了不少好作品，尤其音樂和戲?。坏膶W(xué)退步了，一直到現(xiàn)在。這是很要命的，因?yàn)槲膶W(xué)是一切藝術(shù)的根基。文學(xué)不行，拖累一大片，比如動(dòng)漫作品，你們年輕人喜歡的，可是投資再多也換不來想象力——藝術(shù)想象跟商業(yè)頭腦的所謂“創(chuàng)意”即知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是一回事。

原因我想是多方面的，未必符合歷史上的興亡“周期律”；但突出的一條，是作品思想性及其體現(xiàn)的作家自由人格的匱乏。言論，尤其是批評(píng)性言論，受到種種限制，包括頻繁的政治運(yùn)動(dòng)。這就使得社會(huì)主義文學(xué)某種程度上喪失了自我批判的深度，成了公式化教條的注解。結(jié)果反而回避了最大的政治，導(dǎo)致列寧講的無產(chǎn)階級(jí)文藝為其“齒輪和螺絲釘”的“整個(gè)革命機(jī)器”出了狀況。這是二十世紀(jì)社會(huì)主義革命曾普遍經(jīng)歷的一次挫折。

記者：您把知識(shí)產(chǎn)權(quán)和文藝創(chuàng)作放回歷史語境，揭示其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的理論意蘊(yùn)，正是我讀《政法筆記》的感受。語境化地看，非洲一些國(guó)家要求實(shí)施西方醫(yī)藥公司的艾滋病藥品專利，是挽救生命、知識(shí)共享的道德訴求，應(yīng)當(dāng)支持。然而換一角度，如果沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，發(fā)明家或企業(yè)的研發(fā)成果和專利可以任意仿造，這也不能說是公平吧？

馮象：你說對(duì)了，公平是個(gè)“角度”問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期長(zhǎng)短不一（版權(quán)長(zhǎng)、專利短、商標(biāo)可續(xù)展注冊(cè)），以及版權(quán)作品的合理使用、專利的強(qiáng)制許可、商標(biāo)的“事實(shí)第二含義”（de facto secondary meaning，通用或指示功能的標(biāo)志不予保護(hù)），這些法定的限制與排除壟斷，都是試圖平衡權(quán)利人同社會(huì)各方的利益。追求公正，才會(huì)有疑難案件，法官才需要依從良知的判斷，或秉持“衡平”（equity）原則。這就要求我們面對(duì)復(fù)雜多變的情勢(shì)，審視各樣主張背后的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)矛盾，以確定具體個(gè)案中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的邊界。

我說“我們”，是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的變革涉及諸多“角度”，是全社會(huì)的大事。你舉出艾滋病的防治，那是極好的一例。在海地和撒哈拉沙漠以南的非洲，因?yàn)橐咔閲?guó)聯(lián)合起來向西方醫(yī)藥公司施壓，強(qiáng)迫其投放非專利藥物（generic ?drugs，即藥品更換商標(biāo)，有效成分不變）并大幅降低批發(fā)價(jià)，病人的年均治療費(fèi)用，現(xiàn)在已經(jīng)不到三百五十美元。而在美國(guó)，同樣的治療，則高達(dá)七千至九千美元，相差二十到二十五倍（全美公共電臺(tái)波士頓WBUR新聞網(wǎng)，2012.7.3）。美國(guó)的醫(yī)療改革之所以步履維艱，一個(gè)重要原因，是幾家大公司用無數(shù)藥品專利綁架了醫(yī)療體制。

記者：但利益平衡了，就能解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難題嗎？您的文章說，侵權(quán)是當(dāng)今世界的生活方式，即便是“講良心的好人”，查查他的電腦軟件下載內(nèi)容，也難保沒有違法呢。

馮象：不，平衡不等于保護(hù)。以“好人”或老百姓的良心觀之，侵權(quán)也未必不義。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)泛濫的背景，是思想表達(dá)、技術(shù)方案、標(biāo)志頭銜乃至人格的物化或財(cái)產(chǎn)化的泛濫。因物化而攫取，而排斥競(jìng)爭(zhēng)，而占有市場(chǎng)資源，而張揚(yáng)特權(quán)，而腐?。哼@是壟斷性特權(quán)的一般邏輯，例如屢遭詬病的院士制度。如今那院士頭銜在很大程度上已經(jīng)商品化了，成了個(gè)人與機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。既是財(cái)產(chǎn)，價(jià)碼隨市場(chǎng)行情，就不免吸引有財(cái)力的買家來競(jìng)標(biāo)——“哪里有死尸，哪里兀鷹聚集”（《馬太福音》24:28）——于是乎，去年搞出一個(gè)做“降焦減害”的“煙草院士”，公然挑戰(zhàn)“吸煙危害健康”的醫(yī)學(xué)常識(shí)和中國(guó)政府承擔(dān)的《煙草控制框架公約》義務(wù)。近乎笑話卻不是笑話。

壟斷加劇了腐敗，榮譽(yù)淪為產(chǎn)權(quán)；在老百姓的眼里，就是這樣。

記者：您還論及上世紀(jì)八十年代以來，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長(zhǎng)跟“低法治”的體制及知識(shí)產(chǎn)權(quán)“弱保護(hù)”的關(guān)系。相對(duì)于西方企業(yè)所處的“高法治”管制，國(guó)內(nèi)的商業(yè)環(huán)境對(duì)企業(yè)創(chuàng)新和仿制，甚至假冒，要“友善”得多。如果這是一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，中國(guó)是否代表了知識(shí)產(chǎn)權(quán)變革的方向？或者說，不經(jīng)意間，中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域“打響第一槍”，創(chuàng)造了一個(gè)法治的“中國(guó)模式”？

馮象：“模式”與否，看怎么說了。新興經(jīng)濟(jì)體無論南北都是“低法治”，從印度到俄國(guó)到巴西，各有特色。故還是官方的提法“中國(guó)特色”穩(wěn)妥些，“韜光養(yǎng)晦”嘛。

好些侵權(quán)手法，包括“山寨”技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)則是成功的商業(yè)模式。這方面的創(chuàng)新，中國(guó)還算不上“打響第一槍”；多數(shù)是舶來品，從三聚氰胺（蛋白精）到花樣繁多的瘦肉精都是。抽象物上的侵權(quán)本身，一般危害不大——“假冒偽劣”的“劣”字，不歸知識(shí)產(chǎn)權(quán)而屬于別的部門如《產(chǎn)品質(zhì)量法》管轄——或者竟是造福于消費(fèi)者的，如盜版影碟和司法考試復(fù)習(xí)資料，年輕人大學(xué)生歡迎。再如茅臺(tái)酒，市面上極少真品，買家都曉得。因?yàn)榫茝S的產(chǎn)量有限，只夠定點(diǎn)供應(yīng)。但眾所周知的“山寨”版，依然大量消費(fèi)，說明假冒產(chǎn)品的性價(jià)比不錯(cuò)，符合市場(chǎng)預(yù)期。據(jù)說公款宴請(qǐng)禁而不止，是高檔假酒泛濫的誘因，那么自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)果然如經(jīng)濟(jì)學(xué)家標(biāo)榜的，不僅不講道德，連法律也是罔顧的，只消有利可圖。

所以我說中國(guó)是迎頭趕上，得風(fēng)氣之先，在資本的殘酷競(jìng)爭(zhēng)中，這東方小學(xué)生反而成了西方老師們的“壞”榜樣。你看，資本真是不擇手段的非常丑惡的東西。

我們的問題便是：就其腐蝕一切美好事物的自然趨勢(shì)而言，資本主義確是“墮落人性”即人的異化的普世價(jià)值，其成功（不迅速敗壞）遂取決于有效的倫理約束——在此意義上，韋伯所謂新教倫理催生資本主義精神的命題，實(shí)為一顛倒的解說——那么，全球化時(shí)代“中國(guó)特色”的倫理約束在哪兒呢？我想不是別的，就是新法治話語一直在努力遮蔽的民主訴求，以及傳統(tǒng)倫理和中國(guó)革命留下的社會(huì)主義遺產(chǎn)中，可供我們汲取、光大并超越資本的那些理想價(jià)值。

記者：記得您有個(gè)說法，新法治是政法體制內(nèi)的“寄生性話語”。

馮象：那是四年前的舊文了（見《法學(xué)三十年：重新出發(fā)》）。寄生，是后現(xiàn)代社會(huì)一種標(biāo)志性的構(gòu)造——你別吃驚。真的，有的國(guó)家就這么著，“現(xiàn)代”走到一半，一著急，跳進(jìn)“后現(xiàn)代”了——新法治話語只是其中一例。徐冰先生談當(dāng)代藝術(shù)，說它是“附著在整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化的大的利益結(jié)構(gòu)之內(nèi)的，一塊像癌細(xì)胞一樣的東西”（《東方早報(bào)·藝術(shù)評(píng)論》2012.5.7）。確是真知灼見。新法治亦是同樣的品性，一邊靠寄生繁衍，一邊卻擺出反抗宿主的姿態(tài)，藉以獲取仿真的獨(dú)立地位。但我們仔細(xì)觀察即可發(fā)現(xiàn)，那姿態(tài)其實(shí)是宿主體制運(yùn)作的需要：那大體制需要一些癌細(xì)胞似的話語，包括行為藝術(shù)大腕兒什么的，來營(yíng)造異見、貶低道德，或改寫歷史、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。宿主和寄生話語看似對(duì)立，“實(shí)際上是一種互為利用的關(guān)系”（同上）。

不言而喻，知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)入新法治而實(shí)施，必然也是充滿了仿真、妥協(xié)與自我否定的后現(xiàn)代特征的寄生。

記者：所以您才提出了“對(duì)法治的信仰的深刻修正”，那樣一種修正主義，是嗎？

馮象：知識(shí)產(chǎn)權(quán)消亡的實(shí)質(zhì)，是對(duì)私有產(chǎn)權(quán)“天經(jīng)地義”，亦即先前你說的“神圣不可侵犯”的否定，因而不免也是新法治衰落的一個(gè)征兆。故我以為西方式法治的一些基本前提和“普世價(jià)值”，到了修正或“重新出發(fā)”的時(shí)候。就其強(qiáng)大的意識(shí)形態(tài)功能而言，現(xiàn)代法治常被描述為一門世俗宗教。所以我借用法國(guó)哲學(xué)家巴丟的講法，把對(duì)法治信仰的修正稱作“保羅主義”。

在西方基督教的傳統(tǒng)里，普世主義首先是由圣保羅闡發(fā)的。耶穌運(yùn)動(dòng)本是巴勒斯坦北部加利利地區(qū)的宗教“異端”，故而為耶路撒冷的祭司集團(tuán)所敵視。耶穌遇難后，“主的弟弟”雅各同使徒彼得、約翰等領(lǐng)導(dǎo)圣城的會(huì)眾。他們和老師一樣，是說亞蘭語的加利利人。保羅卻是流散地的子民，來自翅關(guān)（Tarsos，今土耳其南部，得名于希臘神話中飛馬的翅膀，舊譯大數(shù)），說希臘語。他原屬法利賽宗派，也信復(fù)活，曾積極參與迫害基督徒。但是在去大馬士革的路上，受了異象感召，皈依了耶穌。之后，保羅加入傳道的同工，奔走在敘利亞、小亞細(xì)亞、希臘、塞浦路斯等地。這樣，就把基督的福音從“福地”引向了地中海沿岸和諸島的猶太僑民，并接著走向外族，為日后基督教成長(zhǎng)為羅馬帝國(guó)的官方宗教夯實(shí)了第一塊基石。

新宗教的核心信念是：耶穌已經(jīng)復(fù)活。雖然這一點(diǎn)屬于神異（point ?fabuleux），如巴丟所言，跟人子的降生、受洗、治病、收徒授道、被捕受難等經(jīng)書記載，不在同一個(gè)經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域。后者是可以歷史化的一時(shí)一地的事件，前者卻純是出于確信（pistis）的認(rèn)知。沒有那確信，在保羅看來，就不可能領(lǐng)受、宣告并守持對(duì)上帝的國(guó)的企盼（elpis）：“不論猶太人希臘人，也無分奴隸自由人，是男是女，所有在基督耶穌內(nèi)的，萬人合一”（《迦拉太書》3:28）。也就是說，那即將來臨的天國(guó)，不但打破了摩西所傳的圣法（torah）禮儀、子民與外族之別，還要超越羅馬法上的公民權(quán)利、自由人和奴隸的鴻溝，乃至對(duì)抗希臘的哲學(xué)智慧（所謂“博學(xué)的無知”）與“德性”倫理（巴丟，頁13）。如此，這新信仰的普世拯救，乃是新天新地的開辟，或舊人變新人的創(chuàng)造。

法治從我們想象（或法學(xué)家描繪）的西方“福地”來到東方的“大流散地”，從印刷術(shù)時(shí)代邁進(jìn)網(wǎng)絡(luò)世紀(jì)，也需要一種保羅主義的確信。那就是，超越舊法治的一切“禮儀”，包括“新教倫理”的解說，而企望著為充分的言論自由與實(shí)質(zhì)民主而重啟“天國(guó)”，并給予那爭(zhēng)取“天國(guó)”的斗爭(zhēng)以新的普世主義的論述。“因?yàn)橹暗奶斓囟歼^去了，大海，也已不存”（《啟示錄》21:1）。

記者：我明白了，您研究宗教、翻譯《圣經(jīng)》，討論職業(yè)與政治倫理，其實(shí)真正的目標(biāo)是：新天新地，創(chuàng)造新人！不過讓我們回到知識(shí)產(chǎn)權(quán)，您能否就其困境給一個(gè)定義？

馮象：孔雀尾巴。開個(gè)玩笑。不過也可略作發(fā)揮，諷喻知識(shí)產(chǎn)權(quán)：它首先是人類天性的敵手，知識(shí)共享的智障，如美麗的孔雀為我們啟示的。它的真身，卻是全球資本的法治叢林里一只打開彩屏的鳥兒；那彩屏一片炫目的華麗，常逗引資本為之爭(zhēng)斗，此外別無有益的用途。然而，這鳥兒又不太安分，它扮成一個(gè)熱愛文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)的尤物，聲稱自己唯一的工作，是開屏刺激創(chuàng)造發(fā)明，還說，否則人類不會(huì)進(jìn)步。

來源：澎湃新聞網(wǎng) 編輯：IPRdaily 趙珍

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