從“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判決預(yù)測(cè)“紅罐”案結(jié)果?。偨Y(jié)篇）

從“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判決預(yù)測(cè)“紅罐”案結(jié)果！（總結(jié)篇）

從“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判決預(yù)測(cè)“紅罐”案結(jié)果 ? 作者：劉進(jìn)然?IPRdaily特約撰稿人 ? 【小D導(dǎo)讀】

雖然“紅罐”案結(jié)果已經(jīng)塵埃落定，但是我們還可以從這篇文章中學(xué)習(xí)前幾個(gè)案件的分析干貨。

近日，“王老吉”與“加多寶”之間系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件又出新判決，加多寶的廣告語(yǔ)“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶7罐加多寶”被重慶市第五中級(jí)人民法院一審判決確認(rèn)構(gòu)成虛假宣傳。至此，除廣東省高級(jí)人民法院審理的備受關(guān)注的紅罐裝潢案遲遲沒(méi)有作出判決外，廣告語(yǔ)“全國(guó)銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶” （【2013】渝五中法民初字第345號(hào)）、“怕上火就喝王老吉” （【2012】渝一中法民初字第777號(hào)）和“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶7罐加多寶”（【2013】渝五中法民初字第345號(hào)）均作出了一審判決。鑒于上述案件的關(guān)聯(lián)性，通過(guò)分析上述不同法院的裁判邏輯，目前雙方爭(zhēng)議最大且最受關(guān)注的紅罐裝潢案判決結(jié)果也逐漸清晰起來(lái)。

根據(jù)公開(kāi)的信息，雙方在紅罐裝潢案中核心爭(zhēng)議是在商標(biāo)許可期間產(chǎn)生的紅色罐裝裝潢的商業(yè)標(biāo)識(shí)是歸屬于商標(biāo)權(quán)人（廣藥集團(tuán)）還是被許可人（鴻道集團(tuán)）。加多寶集團(tuán)主張其是紅罐裝潢的設(shè)計(jì)者及持續(xù)商業(yè)使用和推廣者，紅罐包裝裝潢建立商品識(shí)別聯(lián)系的知名商品是其經(jīng)營(yíng)的獨(dú)特配方的涼茶，即此前的紅罐“王老吉”涼茶現(xiàn)在的紅罐“加多寶”涼茶，紅罐包裝裝潢應(yīng)當(dāng)歸屬加多寶公司。廣藥集團(tuán)則主張“王老吉”商標(biāo)與紅罐裝潢不可分割，紅罐包裝裝潢對(duì)應(yīng)的知名商品是“王老吉”涼茶，紅罐包裝裝潢應(yīng)當(dāng)歸屬?gòu)V藥集團(tuán)。

“小心翼翼”的“怕上火”案 與紅罐裝潢權(quán)益歸屬之爭(zhēng)較為接近的是“怕上火喝王老吉”廣告語(yǔ)權(quán)益的歸屬，該廣告語(yǔ)也是在商標(biāo)許可期間產(chǎn)生的具有識(shí)別商品來(lái)源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，但由于加多寶公司主張的廣告語(yǔ)“怕上火喝王老吉”已經(jīng)包括“王老吉”商標(biāo)，加多寶公司又不單獨(dú)主張“怕上火”三個(gè)字的權(quán)益，因此加多寶公司主張王老吉公司侵權(quán)成立的可能性較低。但為避免對(duì)紅罐裝潢案的影響，重慶市第一中級(jí)人民法院仍將審理范圍局限在廣告語(yǔ)“怕上火喝王老吉”是否構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的權(quán)益以及被告使用“怕上火就喝王老吉”是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)兩方面。由于廣告語(yǔ)并非屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定的權(quán)益，首先需要評(píng)述是否受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的兜底條款來(lái)保護(hù)，一審法院認(rèn)定涉案廣告語(yǔ)是對(duì)特定涼茶產(chǎn)品預(yù)防上火功能的直接表述，其產(chǎn)生之初并無(wú)識(shí)別性和顯著性而言，但經(jīng)過(guò)加多寶公司多年來(lái)持續(xù)、頻繁、大范圍的使用，已經(jīng)具備第二含義，能夠與其所指向的涼茶產(chǎn)品建立穩(wěn)定的聯(lián)系，具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征，承載極高的商品聲譽(yù)，能夠?yàn)樵撋唐返慕?jīng)營(yíng)者帶來(lái)商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。同時(shí)，一審法院還認(rèn)定涉案廣告語(yǔ)作為商業(yè)標(biāo)識(shí)，具有與知名商品或經(jīng)營(yíng)者分離的獨(dú)立性，無(wú)論雙方爭(zhēng)議的知名商品是什么，都不影響涉案廣告語(yǔ)歸屬，認(rèn)為由于涉案廣告語(yǔ)“怕上火喝王老吉”是為“王老吉”涼茶而創(chuàng)設(shè)，因此，涉案廣告語(yǔ)是通過(guò)“王老吉”指代知名商品，“王老吉”是涉案廣告語(yǔ)不可分割的組成部分且具有指向作用，涉案廣告語(yǔ)樹(shù)立和傳遞的首先是“王老吉”產(chǎn)品的品牌形象，“王老吉”商標(biāo)權(quán)人或使用人是廣告語(yǔ)的直接受益人，被告作為“王老吉”商標(biāo)的合法使用人，沿用涉案廣告是維持或深化該廣告語(yǔ)樹(shù)立或傳遞的預(yù)防上火功能的商品形象，并無(wú)不正當(dāng)性。

雖然法院極力避免對(duì)紅罐案的影響，但從上述論述仍然可以得出法院持有的以下幾個(gè)觀點(diǎn)，比如，商業(yè)標(biāo)識(shí)具有與商品或商品經(jīng)營(yíng)者分離的獨(dú)立性，商業(yè)標(biāo)識(shí)的歸屬可以不屬于標(biāo)識(shí)的創(chuàng)作者或使用者，商業(yè)標(biāo)識(shí)的歸屬應(yīng)當(dāng)考慮公共利益的最大化效益。法院的上述觀點(diǎn)至少否定了加多寶公司主張的商業(yè)標(biāo)識(shí)歸屬商業(yè)標(biāo)識(shí)的原創(chuàng)者的觀點(diǎn)，以及商業(yè)標(biāo)識(shí)與特定配方的商品建立商品來(lái)源識(shí)別關(guān)系的觀點(diǎn)。 ? “直言不諱”的“改名”案 在重慶市第五中級(jí)人民法院在“改名”案一審判決書(shū)中，法院更為直接的論述商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品之間的關(guān)系，認(rèn)為商標(biāo)的基本功能是區(qū)分和識(shí)別功能，商品可以脫離商標(biāo)單獨(dú)存在，知名的商品名稱、包裝或裝潢具備商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)的識(shí)別或識(shí)別功能，也受到法律保護(hù)。法院認(rèn)為涉案的知名商品名稱為“王老吉”紅罐涼茶，是指由鴻道集團(tuán)及加多寶各關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶，“王老吉”紅罐涼茶作為知名商品，凝結(jié)了產(chǎn)品的商標(biāo)、產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家、產(chǎn)品的質(zhì)量特征、產(chǎn)品的包裝裝潢、產(chǎn)品的廣告宣傳等元素，涉案知名商品，其所擁有的知名度和良好商譽(yù)是由廣藥集團(tuán)和鴻道集團(tuán)共同創(chuàng)造的。

顯然，重慶市第五中級(jí)人民法院的“知名商品的商譽(yù)共同創(chuàng)造”的觀點(diǎn)比重慶市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為的“廣告語(yǔ)由加多寶公司多年來(lái)持續(xù)、頻繁、大范圍的使用而產(chǎn)生商譽(yù)”更進(jìn)一步，更直接的否定了加多寶公司在多次訴訟中主張的紅罐裝潢或“怕上火喝王老吉”廣告語(yǔ)等商業(yè)標(biāo)識(shí)是其投入而產(chǎn)生的權(quán)益，根據(jù)“誰(shuí)投入誰(shuí)享有”的原則，其權(quán)屬應(yīng)該歸加多寶享有的觀點(diǎn)。

不過(guò)，重慶市第五中級(jí)人民法院仍然小心翼翼的回避該案可能對(duì)紅罐案件的影響，法院同時(shí)認(rèn)為，商標(biāo)許可終止后，鴻道集團(tuán)不能繼續(xù)使用“王老吉”商標(biāo)和“王老吉”紅罐涼茶這一知名商品名稱，但并不代表鴻道集團(tuán)曾經(jīng)作為“王老吉”紅罐涼茶的合法經(jīng)營(yíng)者和實(shí)際生產(chǎn)者，失去了其在商標(biāo)許可期間內(nèi)凝結(jié)在“王老吉”紅罐涼茶這一知名商品名稱上的知名度和良好商譽(yù)的所有權(quán)利。

“呼之欲出”的紅罐裝潢案 綜合上述法院對(duì)于商標(biāo)、裝潢、商品名稱、生產(chǎn)商、廣告語(yǔ)和商品之間的論述，可以得出以下幾方面結(jié)論或推理，首先，上述各商業(yè)標(biāo)識(shí)商標(biāo)、裝潢、商品名稱和廣告語(yǔ)等要素均可各自獨(dú)立存在，商業(yè)標(biāo)識(shí)具有與商品的可分割性；其次，在商標(biāo)許可期間，產(chǎn)生的具有識(shí)別性的未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的商業(yè)信譽(yù)是由許可人和被許可人共同創(chuàng)造的；再次，商業(yè)標(biāo)識(shí)的歸屬與由誰(shuí)最先設(shè)計(jì)和使用均可無(wú)關(guān)，商業(yè)標(biāo)識(shí)的歸屬可以歸屬于商標(biāo)權(quán)人、商品的制造者或其他經(jīng)營(yíng)者。

在理論上，在共同投入創(chuàng)造產(chǎn)生商譽(yù)的情況下，凝結(jié)商譽(yù)的載體商業(yè)標(biāo)識(shí)的歸屬可能歸屬于共同創(chuàng)造方的可能性最大，但為避免商業(yè)標(biāo)識(shí)在消費(fèi)者眼中建立的商品來(lái)源的指向產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的情況，商業(yè)標(biāo)識(shí)的歸屬應(yīng)當(dāng)判決歸屬于從消費(fèi)者角度建立實(shí)際聯(lián)系的一方，從相關(guān)法院的司法認(rèn)定可以看出，涉案知名商品名稱和廣告語(yǔ)實(shí)際識(shí)別商品來(lái)源的指向已經(jīng)明確為“王老吉”商標(biāo)權(quán)人。

具體到紅罐裝潢案，涉案的知名商品“王老吉”紅罐涼茶的凝結(jié)了產(chǎn)品的商標(biāo)、產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家、產(chǎn)品的質(zhì)量特征、產(chǎn)品的包裝裝潢、產(chǎn)品的廣告宣傳等元素，其知名度和商譽(yù)是商標(biāo)權(quán)人和被許可人共同創(chuàng)造而成的，根據(jù)“怕上火就喝王老吉”廣告語(yǔ)的裁判思路，紅罐裝潢如果是為“王老吉”涼茶品牌形象而設(shè)計(jì)的，如果紅罐裝潢所具有的識(shí)別性的第二含義是指向“王老吉”涼茶，即普通消費(fèi)者看到紅色罐裝的涼茶自然而言的聯(lián)想到商品名稱為“王老吉”的紅色罐裝的涼茶，紅罐裝潢在普通消費(fèi)者角度已經(jīng)與“王老吉”商品名稱或商標(biāo)建立了不可分割的識(shí)別性聯(lián)系，則“王老吉”商品或商標(biāo)的合法經(jīng)營(yíng)者使用紅色裝潢不具有不正當(dāng)性。

當(dāng)然，如果紅罐裝潢與加多寶企業(yè)也產(chǎn)生了具備識(shí)別商品來(lái)源的聯(lián)系，加多寶企業(yè)后續(xù)生產(chǎn)的“加多寶”涼茶也可以繼續(xù)使用與其產(chǎn)生商品識(shí)別來(lái)源的紅罐裝潢的商業(yè)標(biāo)識(shí)，但值得注意的是，在重慶市第五中級(jí)人民法院關(guān)于“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶7罐加多寶”案件一審判決書(shū)中，法院認(rèn)定“被告當(dāng)庭陳述其從2011年11月起到2012年5月生產(chǎn)的罐裝涼茶罐體一面印有王老吉，另一面印有加多寶，2012年5月底才開(kāi)始生產(chǎn)罐體兩面均印有加多寶，不包含王老吉標(biāo)識(shí)的紅罐涼茶。因?yàn)楫?dāng)時(shí)消費(fèi)者更熟知的是知名商品王老吉紅罐涼茶而不是加多寶涼茶，將一面印有王老吉，另一面印有加多寶的涼茶稱為加多寶涼茶不符合事實(shí)，并且對(duì)王老吉商標(biāo)權(quán)人和許可人不公平?！鳖?lèi)似的評(píng)述在廣州市中級(jí)人民法院在“改名”案一審判決書(shū)中也同樣出現(xiàn)，該判決書(shū)指出“從2007年到2012年9月，全國(guó)銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶唯一指向的是名稱為王老吉的紅色罐裝涼茶飲料”。上述評(píng)述認(rèn)定了在雙方爭(zhēng)議期間，從消費(fèi)者的角度認(rèn)定涉案的紅罐裝潢指向是“王老吉”紅罐涼茶的事實(shí)，即使加多寶公司將產(chǎn)品一面增加“加多寶”標(biāo)識(shí)，在不論該增加“加多寶”標(biāo)識(shí)行為是否構(gòu)成侵權(quán)的情況下，普通消費(fèi)者仍然將涉案裝潢與名稱為“王老吉”的涼茶建立識(shí)別性聯(lián)系。

在最高人民法院的【2008】民申字第983號(hào) “夏桑菊顆粒”知名商品特有包裝裝潢案中，最高院認(rèn)為產(chǎn)品上標(biāo)明的制造商與知名商品的商業(yè)標(biāo)識(shí)建立獨(dú)立于商標(biāo)的識(shí)別性功能的前提是在制造商的名稱使用應(yīng)當(dāng)在商品和廣告中具有持續(xù)性和突出顯著位置性。具體到紅罐裝潢案中，在商標(biāo)許可期間，加多寶公司的企業(yè)名稱只在商品的包裝極不引人注意的制造商位置有標(biāo)注，在廣告宣傳過(guò)程中僅在后期出現(xiàn)過(guò)“加多寶集團(tuán)”或“JDB”標(biāo)識(shí)，不能對(duì)應(yīng)到具體的制造商，結(jié)合到作為快速消費(fèi)品的涼茶商品，以普通消費(fèi)者的一般注意力而言，與被許可人加多寶公司建立持續(xù)和穩(wěn)定的商品來(lái)源的固定識(shí)別聯(lián)系的可能性較低，如果不是雙方爭(zhēng)議和隨后加多寶公司持續(xù)不斷的商業(yè)廣告，普通消費(fèi)者幾乎不知道加多寶公司的存在。

綜上，根據(jù)前述商業(yè)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)生原理和司法認(rèn)定的事實(shí)來(lái)判斷，由于涉案紅色罐裝與“王老吉”商標(biāo)、廣告語(yǔ)和商品持續(xù)使用的事實(shí)，將涉案紅罐裝潢權(quán)益判決與“王老吉”商標(biāo)權(quán)人或名稱為“王老吉”涼茶經(jīng)營(yíng)者歸屬一致的可能性較大，更符合商業(yè)標(biāo)識(shí)的所應(yīng)具有的功能和公共利益的一致性。否則，由于商業(yè)標(biāo)識(shí)的實(shí)際指向與權(quán)益人不符，若將涉案商業(yè)標(biāo)識(shí)判歸加多寶公司，則將產(chǎn)生進(jìn)一步的混淆或誤認(rèn)，不符合商業(yè)標(biāo)識(shí)識(shí)別商品來(lái)源的權(quán)益保護(hù)的目的。

“引人深思”的商標(biāo)許可教訓(xùn) 無(wú)論紅罐裝潢案最終誰(shuí)將勝出，或者法院判決為共享的商業(yè)標(biāo)識(shí)，廣藥集團(tuán)與加多寶之間圍繞紅罐裝潢發(fā)生的系列訴訟不可避免的成為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中經(jīng)典案例。雙方約定的固定收取許可費(fèi)的模式雖然簡(jiǎn)單可行，但卻難以經(jīng)受激烈商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)下的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可中“入門(mén)費(fèi)+提成費(fèi)”成熟的許可模式是雙方風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)利益共享從而持久合作的保證。更為重要的是雙方對(duì)于品牌管理的忽視，導(dǎo)致雙方對(duì)于經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品品牌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)缺乏有效和長(zhǎng)遠(yuǎn)的規(guī)劃，為爭(zhēng)議埋下了伏筆。對(duì)于廣藥集團(tuán)而言，對(duì)于“王老吉”商標(biāo)在獨(dú)占許可期間被許可人的商標(biāo)使用情況，近似商標(biāo)申請(qǐng)情況和外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)狀況缺乏有效關(guān)注和限制。而對(duì)于加多寶而言，在許可協(xié)議未明確禁止聯(lián)合商標(biāo)標(biāo)識(shí)的情況下，在長(zhǎng)達(dá)十余年的許可期間沒(méi)有將其“加多寶”的標(biāo)識(shí)在產(chǎn)品或宣傳中廣而告之，從而缺乏在消費(fèi)者中與其建立識(shí)別性聯(lián)系的可能性，是導(dǎo)致其最終可能敗訴的根本原因。

作者：劉進(jìn)然，重慶索通律師事務(wù)所合伙律師，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)楣痉ā⒅R(shí)產(chǎn)權(quán)、傳媒和高新技術(shù)等。 整理：IPRdaily趙珍

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