史上最全：企業(yè)運(yùn)營(yíng)常見(jiàn)商標(biāo)問(wèn)題解析

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主持人：張楚教授（中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任） 主講人：喬萬(wàn)里律師（浙江澤大律師事務(wù)所） 參與者：【共建知識(shí)產(chǎn)權(quán)生態(tài)圈(2)】500人微信群 時(shí)間：2015年3月21日 ?星期六 ?20:00~22:00 文字整理：周茜（北京恒都律師事務(wù)所）

各位朋友，大家晚上好！

本周非常榮幸收到了中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任張楚教授的“江湖令”，受張教授的重托，由我在【共建知識(shí)產(chǎn)權(quán)生態(tài)圈】500人的微信大群為大家分享幾點(diǎn)從業(yè)十年來(lái)對(duì)企業(yè)商標(biāo)問(wèn)題的粗淺認(rèn)識(shí)和感觸，歡迎大家指正。本次分享活動(dòng)采用微信語(yǔ)音的方式進(jìn)行，從未嘗試過(guò)，小有緊張。

從事商標(biāo)法研究及其相關(guān)實(shí)務(wù)工作，就不得不提原最高人民法院民三庭庭長(zhǎng)孔祥俊所著《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法:原理和判例》一書(shū)。該書(shū)曾轉(zhuǎn)引中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)彭學(xué)龍教授所著《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》（法律出版社2007版）一書(shū)中的引用：

“商標(biāo)法具有驚人的欺騙性，看似一目了然，實(shí)則充滿玄機(jī)。一般來(lái)說(shuō)，人們對(duì)于商標(biāo)法了解得越少，就越容易誤認(rèn)為其簡(jiǎn)單。。。任何人，只要認(rèn)真研究過(guò)商標(biāo)法，都會(huì)驚奇地發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域充滿了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的真正難題。在相當(dāng)多的層面上，商標(biāo)法的某些基本問(wèn)題目前依然存在不確定性，而且可能永遠(yuǎn)如此。就此而言，商標(biāo)法與量子力學(xué)有某種共同之處，不確定性原則在這兩個(gè)學(xué)科中都處于中心位置?！保ㄔ某鲎杂?guó)教授Jeremy Philips）

同樣地，許多研究商標(biāo)法的外國(guó)學(xué)者也表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)：

“在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中，商標(biāo)法最難理解，其適用結(jié)果也最難預(yù)測(cè)?！? ——英國(guó)教授Barton Beebe

“如果你渴望找到法律術(shù)語(yǔ)的精確含義，請(qǐng)避開(kāi)商標(biāo)法?！? ——美國(guó)學(xué)者Jerome Gilson

我本人是在實(shí)踐中學(xué)習(xí)和研究商標(biāo)法的，對(duì)此感同身受。下面我們正式開(kāi)始對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)常見(jiàn)商標(biāo)問(wèn)題做一個(gè)簡(jiǎn)單的分享。

一、商標(biāo)經(jīng)營(yíng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界

1.1、商標(biāo)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)利器

眾所周知，商標(biāo)十分重要。我們從農(nóng)村沒(méi)有商標(biāo)的農(nóng)產(chǎn)品和城市流通的有商標(biāo)農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格區(qū)別就能夠感受出來(lái)。比如說(shuō)土豆和薯?xiàng)l，土豆兩塊錢(qián)一斤，那么它被炸成薯?xiàng)l，用肯德基或麥當(dāng)勞的包裝出售，價(jià)格上肯定要翻上很多倍。同樣地，還有愛(ài)馬仕（Hermes）、古奇（Gucci）這些品牌的箱包。它們的原材料可能普普通通，甚至連真皮都不是，但它們的價(jià)格卻可能高達(dá)五位數(shù)或者六位數(shù)。這種情形下，商標(biāo)就是競(jìng)爭(zhēng)的利器，使得這些商標(biāo)的商品比普通的商品或者普通商標(biāo)的商品擁有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

1.2、商標(biāo)是企業(yè)的重要資產(chǎn)

現(xiàn)在，大家一起來(lái)看看2014年福布斯全球最有價(jià)值品牌榜單的前10名：

在全球化的市場(chǎng)環(huán)境下，企業(yè)的各種營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)都是為了將它的經(jīng)營(yíng)思想、產(chǎn)品品質(zhì)、服務(wù)理念、甚至生活方式都凝聚在自己的商標(biāo)里，以提升商品的知名度、塑造商標(biāo)的形象。所以，正如美國(guó)《財(cái)富》雜志在公布全美最受人尊敬的公司時(shí)所說(shuō)“品牌就是一切”。

1.3、商標(biāo)經(jīng)營(yíng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界

我們?nèi)豪?00人大部分都是律師同行，也有很多以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主，并且很多以專(zhuān)利和版權(quán)為主。但這里我僅僅提及商標(biāo)經(jīng)營(yíng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界，希望各位不要誤會(huì)。再發(fā)一張圖片，大家感受一下商標(biāo)在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的重要地位。

比如，“百事（PepsiCo）”和“寶潔（P&G）”。以寶潔為例，我們所知道的飄柔、沙宣、海飛絲等最為常見(jiàn)的中高端洗發(fā)水，基本上都被寶潔壟斷，企業(yè)經(jīng)營(yíng)到最后，毫不夸張地說(shuō)，運(yùn)營(yíng)商標(biāo)足矣！

我們對(duì)上面的第一部分問(wèn)題簡(jiǎn)單做一個(gè)小結(jié)，不再深入展開(kāi)。目前，我國(guó)國(guó)內(nèi)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)主要集中在第9、20、25、30 等類(lèi)別上，以電子產(chǎn)品、家具、服裝、食品等勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)為主；而馬德里國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，歐美商標(biāo)注冊(cè)的行業(yè)特點(diǎn)就會(huì)有些區(qū)別，除了上面列舉的類(lèi)別，再加上第5類(lèi)的醫(yī)藥營(yíng)養(yǎng)類(lèi)商品和第42類(lèi)的科技類(lèi)服務(wù)。這也是馬德里商標(biāo)申請(qǐng)與我國(guó)國(guó)內(nèi)申請(qǐng)?jiān)谏婕氨Ｗo(hù)類(lèi)別上的一個(gè)區(qū)別。

下面第二個(gè)部分，我們將進(jìn)入到今晚討論的核心主題

二、商標(biāo)問(wèn)題步步驚心

2.1、申請(qǐng)獲權(quán)： 俗話說(shuō)，“工欲善其事，必先利其器”。欲先維權(quán)必先獲權(quán)，獲權(quán)肯定需要先申請(qǐng)。那我們先說(shuō)下獲權(quán)申請(qǐng)的問(wèn)題。商標(biāo)通常具有如下特征：

2.1.1、商標(biāo)首先要依附于商品或者服務(wù)，具有識(shí)別功能。單純我們看見(jiàn)一個(gè)文字或圖形的話，它只是一個(gè)符號(hào)，只有當(dāng)它依附于商品或者服務(wù)的時(shí)候，我們才能稱(chēng)之為商標(biāo)；

2.1.2、商標(biāo)是智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有財(cái)產(chǎn)屬性；

2.1.3、商標(biāo)具有價(jià)值增值功能，也就是我們常說(shuō)的商品附加值，這也是今后企業(yè)盈利的重點(diǎn)；

2.1.4、商標(biāo)具有標(biāo)示商品或者服務(wù)質(zhì)量的功能；

2.1.5、商標(biāo)具有獨(dú)占性、壟斷性。在中國(guó)大陸范圍內(nèi)，我擁有一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，別人就不能在相同或類(lèi)似商品上注冊(cè)和使用相同或近似的商標(biāo)；

2.1.6、商標(biāo)具有競(jìng)爭(zhēng)性。如前面所講的，商標(biāo)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的利器；

2.1.7、商標(biāo)具備宣傳功能。在市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)中，商標(biāo)是一個(gè)很好的推廣利器，見(jiàn)商標(biāo)如見(jiàn)廠家或服務(wù)提供者。宣傳商標(biāo)的同時(shí)，也就宣傳了商標(biāo)的所有人。

申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候，我們的客戶往往會(huì)提出一些常見(jiàn)的問(wèn)題。下面講一下，我們作為商標(biāo)律師或者商標(biāo)代理人如何來(lái)答復(fù)客戶這些問(wèn)題。

2.1.8、常見(jiàn)問(wèn)題之：TM和R 有什么區(qū)別？

我們的客戶常常會(huì)問(wèn)在商品上標(biāo)注的TM或R標(biāo)識(shí)有什么區(qū)別，甚至很多客戶在申請(qǐng)商標(biāo)后不久就來(lái)電詢問(wèn)什么時(shí)間可以“拿到”TM，這個(gè)可能跟天貓、京東、騰訊等一些電商平臺(tái)提出的入駐要求有關(guān)。這些電商平臺(tái)的助推可能會(huì)產(chǎn)生一些誤導(dǎo)，入駐要求上都會(huì)說(shuō)，商標(biāo)“拿到”、“獲得”了TM就如何如何……，會(huì)讓人認(rèn)為T(mén)M是一種商標(biāo)權(quán)利。通常情況下，我會(huì)向客戶這樣解釋?zhuān)?

1）、“TM”是商標(biāo)的英文“Trade Mark”的簡(jiǎn)拼，兩個(gè)單詞首字母的縮寫(xiě)，我的理解它沒(méi)有法律上的意義；

2）、“TM” 僅僅代表商標(biāo)，至于是否是注冊(cè)商標(biāo)、是否是已申請(qǐng)商標(biāo)，在所不問(wèn)；也就是說(shuō)，TM是否是已申請(qǐng)的商標(biāo)不考慮，商標(biāo)沒(méi)有申請(qǐng)標(biāo)注TM或者已經(jīng)申請(qǐng)了不標(biāo)注TM，都不會(huì)受到行政處罰；如果有客戶因?yàn)檫@個(gè)事情受到行政處罰，我們都可以給客戶代理這種行政案件；

3）、穩(wěn)妥起見(jiàn)，在進(jìn)行推廣之前，建議商標(biāo)應(yīng)該處于已獲準(zhǔn)注冊(cè)的狀態(tài)，或者至少是已經(jīng)遞交了申請(qǐng)，以降低風(fēng)險(xiǎn)。

2.1.9、常見(jiàn)問(wèn)題之：申請(qǐng)了商標(biāo)或駁回?zé)o效后可以使用嗎？

申請(qǐng)了商標(biāo)以后，我就可以使用了嗎？這是客戶最常問(wèn)的問(wèn)題之一。或者說(shuō)，我的商標(biāo)被駁回而且沒(méi)有申請(qǐng)復(fù)審，那么無(wú)效了以后，我還可以繼續(xù)使用該商標(biāo)嗎？這是客戶常問(wèn)的關(guān)于是否可以使用的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我個(gè)人的理解：

申請(qǐng)和使用是沒(méi)有因果關(guān)系的。申請(qǐng)了可以不用，比如說(shuō)投資、投機(jī)的，他們申請(qǐng)了商標(biāo)大多都不使用；不申請(qǐng)也可以使用，比如被搶注者，他們即使沒(méi)有申請(qǐng)也都在使用。申請(qǐng)只是為了得到保護(hù)。不管申請(qǐng)了或者沒(méi)申請(qǐng)，都可以使用，但也都可能構(gòu)成侵權(quán)。所以，使用商標(biāo)應(yīng)該以不構(gòu)成侵權(quán)為前提。

2.1.10、常見(jiàn)問(wèn)題之：中文、外文和圖形商標(biāo)獨(dú)立申請(qǐng)還是組合申請(qǐng)？

我們的客戶經(jīng)常在申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候問(wèn)到，我這個(gè)商標(biāo)應(yīng)該中文、英文和圖形組合一起申請(qǐng)，還是應(yīng)該單獨(dú)申請(qǐng)呢？單獨(dú)申請(qǐng)的話，會(huì)不會(huì)費(fèi)用太高啊。這是很常見(jiàn)、很直接的問(wèn)題。

2.1.10.1那么，我們首先要理清文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)各自的功能是什么？

1）、中文商標(biāo)：在中國(guó)大陸，中文名稱(chēng)起到最基本的呼叫傳播功能。我們總是說(shuō)要去買(mǎi)哪一個(gè)品牌，去哪一個(gè)品牌接受服務(wù)，所以有名字很關(guān)鍵，有中文名字是必須的。

2）、英文商標(biāo)：在國(guó)際化的今天，沒(méi)有一個(gè)英文商標(biāo)很難證明自己的實(shí)際化，所以英文商標(biāo)也是不可或缺的。

3）、圖形商標(biāo)：圖形生動(dòng)形象讓人印象深刻，所以圖形商標(biāo)的功能也是文字商標(biāo)多不能替代的。

2.1.10.2中文商標(biāo)、英文商標(biāo)和圖形商標(biāo)，是應(yīng)該選擇組合申請(qǐng)還是單獨(dú)申請(qǐng)？

我的觀點(diǎn)：看具體使用。如果今后在實(shí)際使用過(guò)程中，根本就不存在分開(kāi)使用的情形，那么建議他只注冊(cè)組合商標(biāo)就可以了，至于類(lèi)別另算。這樣的話，節(jié)約了成本，也與商標(biāo)法第49條的規(guī)定相吻合，怎么申請(qǐng)，怎么使用，怎么保護(hù)。但是，我們大部分客戶使用商標(biāo)的情形都不是這樣的，他們經(jīng)常把中文、英文、圖形分開(kāi)使用，但又認(rèn)為分開(kāi)申請(qǐng)成本太高。

2.1.10.3關(guān)于選擇組合申請(qǐng)還是單獨(dú)申請(qǐng)，我們要跟申請(qǐng)人講明以下幾點(diǎn)：

1）、審查風(fēng)險(xiǎn)：中文、英文和圖形獨(dú)立審查，三者任一部分與在先權(quán)利發(fā)生沖突，商標(biāo)整體將被駁回。

2）、規(guī)范使用：理論上，怎么注冊(cè)怎么使用，獨(dú)立注冊(cè)可以任意組合使用，組合注冊(cè)不得單獨(dú)使用。所以，從規(guī)范使用的角度來(lái)件，獨(dú)立注冊(cè)更具有靈活性，使用更方便。如果組合注冊(cè)而單獨(dú)使用其組成部分，這種使用應(yīng)視為改變注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的不規(guī)范使用的情形，至少違反了商標(biāo)法第49條；如果組合注冊(cè)而單獨(dú)使用，則偏離了注冊(cè)商標(biāo)的初衷，喪失了注冊(cè)的價(jià)值和意義；而且在評(píng)定榮譽(yù)及維權(quán)訴訟中無(wú)法提交相應(yīng)商標(biāo)的使用證據(jù)。

3）、見(jiàn)賢思齊：可以借鑒知識(shí)產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則制定國(guó)的大牌。比如說(shuō)，大牌“iPhone”的使用是比較規(guī)范的。它的中文是“蘋(píng)果”，英文是“iPhone”，圖形是“咬掉一口的蘋(píng)果圖案”。我們的iPhone手機(jī)背面，上面是圖形，下面是英文。這種形式就表明了它們實(shí)際上是分開(kāi)在使用，所以理論上這些商標(biāo)也應(yīng)該分開(kāi)來(lái)申請(qǐng)注冊(cè)。再舉一個(gè)西方的大牌“NIKE”和“鉤圖形”及“耐克”中文。他們的排列組合和使用也是非常規(guī)范的。我們常見(jiàn)的圖形商標(biāo)比較多，英文商標(biāo)比較多，中文當(dāng)然也有。這些商標(biāo)在具體使用的時(shí)候，理論上都是獨(dú)立注冊(cè)，任意組合使用，改變上下左右的排列。所以，一般情況下，大部分企業(yè)的商標(biāo)都存在分開(kāi)使用的情形。我們就建議客戶分開(kāi)注冊(cè)，雖然這樣成本稍微高些，但使用更靈活，同時(shí)降低了審查風(fēng)險(xiǎn)。

2.1.11、常見(jiàn)問(wèn)題之商標(biāo)分類(lèi)注冊(cè)

下面我們談一個(gè)比較時(shí)尚熱門(mén)的話題——APP，也就是我們要講的商標(biāo)分類(lèi)注冊(cè)。假設(shè)我現(xiàn)在開(kāi)發(fā)了一款A(yù)PP軟件，應(yīng)該怎樣選擇商品和服務(wù)，在哪些類(lèi)別上注冊(cè)和保護(hù)是最規(guī)范最有效的？

1）、我們舉一個(gè)滴滴打車(chē)APP的例子。去年在《中國(guó)工商報(bào)》，我曾就這個(gè)問(wèn)題做過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)短的評(píng)論。我們看到APP的第一反應(yīng)，它首先是第9類(lèi)的軟件商品；軟件商品來(lái)自哪里呢，用第42類(lèi)的軟件開(kāi)發(fā)服務(wù)開(kāi)發(fā)出來(lái)的；然后通過(guò)第38類(lèi)的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了第39類(lèi)的乘客運(yùn)輸服務(wù)，同時(shí)還可以通過(guò)第35類(lèi)的廣告服務(wù)進(jìn)行盈利。即，打車(chē)類(lèi)APP涉及的注冊(cè)和保護(hù)類(lèi)別至少包括9、35、38、39和42五個(gè)類(lèi)別，這樣就相對(duì)全面一些。

2）依此類(lèi)推，我們現(xiàn)在的法律服務(wù)如果做一款A(yù)PP，比如北京天同律師事務(wù)所推出的“無(wú)訟”APP，它也是通過(guò)第42類(lèi)的軟件開(kāi)發(fā)服務(wù)開(kāi)發(fā)出第9類(lèi)的應(yīng)用軟件，然后通過(guò)第38類(lèi)的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了第45類(lèi)的法律服務(wù)，同時(shí)也可以通過(guò)第35類(lèi)的廣告服務(wù)進(jìn)行盈利。

3）再依此類(lèi)推，還有交友服務(wù)APP，增加第45類(lèi)的交友服務(wù)；醫(yī)療服務(wù)APP，增加44類(lèi)的醫(yī)療服務(wù)等等。這樣的話，各種APP應(yīng)用軟件的注冊(cè)和保護(hù)范圍，申請(qǐng)注冊(cè)類(lèi)別，基本上都可以這么類(lèi)推確定。

2.1.12、常見(jiàn)問(wèn)題之商標(biāo)術(shù)語(yǔ)的規(guī)范表述：近似與類(lèi)似

我們?cè)S多不做知識(shí)產(chǎn)權(quán)的律師或者是以專(zhuān)利和版權(quán)為主的律師平常很容易混用近似和類(lèi)似，以致這些商標(biāo)術(shù)語(yǔ)的表述不是特別規(guī)范，甚至能聽(tīng)到過(guò)“近似商品、類(lèi)似商標(biāo)”這種別扭的說(shuō)法。那么，規(guī)范的表述我這里再補(bǔ)充一下，“近似商標(biāo)、類(lèi)似商品”，這是特定用法，當(dāng)然不是我發(fā)明的，我只是順便提醒一下。

2.1.13、常見(jiàn)問(wèn)題之商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查：絕對(duì)理由+相對(duì)理由

商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查包括絕對(duì)理由和相對(duì)理由的審查。

2.1.13.1、絕對(duì)理由：

禁止性條款 《商標(biāo)法》第10條，禁注又禁用。

無(wú)顯著性、缺乏顯著性 《商標(biāo)法》第11條，經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。通過(guò)使用取得顯著性作為一個(gè)疑點(diǎn)難點(diǎn)，這是靈活掌握、有操作空間、可以為客戶帶來(lái)增值服務(wù)的地方。

顯著性的動(dòng)態(tài)演變 關(guān)于商標(biāo)顯著性，去年年底，我曾在《中國(guó)工商報(bào)》寫(xiě)過(guò)一篇文章《顯著性是商標(biāo)的靈魂》；今年2月修訂后，重新發(fā)表在IPRdaily微信公眾平臺(tái)上，新標(biāo)題為《商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)演變分析》。

去年，我在《中國(guó)工商報(bào)》上也有幾篇關(guān)于商標(biāo)顯著性問(wèn)題新聞事件分別做過(guò)簡(jiǎn)短的解讀。譬如，“暖寶寶”商標(biāo)、“UGG”商標(biāo)等。不少人已經(jīng)認(rèn)為，“暖寶寶”就是一次性小型取暖貼；雪地靴就是“UGG”，“UGG”就是雪地靴。其實(shí)，這種已經(jīng)處于兩可之間或者說(shuō)已經(jīng)處于淡化的邊緣，成為通用名稱(chēng)的邊緣。還有一個(gè)例子就是“美瞳”，很多女生說(shuō)我去買(mǎi)一個(gè)美瞳去，實(shí)際上她是去買(mǎi)“彩色隱形眼鏡”。另外一個(gè)例子是搜索引擎的中國(guó)大佬“百度”，我們?nèi)ァ鞍俣纫幌隆?，等等。這些都是商標(biāo)在淡化、逐步成為通用名稱(chēng)的例子。它們的區(qū)別在于“暖寶寶”和“UGG”是被別人淡化的，是市場(chǎng)所為；有的淡化是商標(biāo)權(quán)人放任，如“美瞳”；而有的淡化甚至是商標(biāo)權(quán)利人主動(dòng)所為，如“百度一下”，主動(dòng)用“百度”來(lái)代稱(chēng)搜索。百度顯然并沒(méi)有從“谷歌（GOOGLE）”的前車(chē)之鑒中吸取教訓(xùn)。

商標(biāo)顯著性不是靜態(tài)不變的，它隨著商標(biāo)權(quán)被使用，從無(wú)到有，由弱到強(qiáng)，從有到無(wú)，由強(qiáng)及弱，乃至逐漸淡化，也可以失而復(fù)得，因此商標(biāo)顯著性一直處于動(dòng)態(tài)演變的過(guò)程中，隨商標(biāo)權(quán)人使用行為的變化而變化。

備注：該講座文字已超過(guò)兩萬(wàn)字無(wú)法推送，篇幅受限，此處略，詳情請(qǐng)查閱主講人《商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)演變分析》一文。

2.1.13.2、相對(duì)理由：

商標(biāo)授權(quán)獲權(quán)過(guò)程中對(duì)相對(duì)理由的審查和適用是最常見(jiàn)、最普遍的，包括在先權(quán)利、近似認(rèn)定等方面的內(nèi)容。

1）我們來(lái)舉一個(gè)“BOSS”的例子。如果有人在服裝箱包上申請(qǐng)一個(gè)“8088”商標(biāo)，遠(yuǎn)看的話，這個(gè)商標(biāo)跟“BOSS”長(zhǎng)得很像，這種情形一般會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成近似商標(biāo)。商標(biāo)近似的判斷正如剛才舉例中所說(shuō)的，要以“相關(guān)公眾的一般注意力”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，普通消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。

2）同時(shí)，對(duì)于商標(biāo)近似性的判斷還要堅(jiān)持“隔離審查”判斷原則。我們不能把兩個(gè)商標(biāo)擺在一起來(lái)看近似或者不近似；而是要先看一下引證商標(biāo)，然后放開(kāi)一邊，再回過(guò)頭看一下待審商標(biāo)，覺(jué)得這兩個(gè)商標(biāo)長(zhǎng)得非常像或者覺(jué)得它們足以導(dǎo)致混淆，那么，我們就可以認(rèn)定二者構(gòu)成近似商標(biāo)。

3）商標(biāo)近似判斷還要遵循“整體觀察”原則。比如，引證商標(biāo)完整包含了我們客戶的商標(biāo)，但還有其它不同的組成部分。從整體上來(lái)看，商標(biāo)的顯著部分，字體字號(hào)突出的部分，或者顏色突出的部分是一致的，這時(shí)也一般認(rèn)定為構(gòu)成近似商標(biāo)。這就是“對(duì)比主要部分，整體觀察”的原則。

4）再者，判斷商標(biāo)近似的考量還要結(jié)合指定使用商品或者服務(wù)的特征進(jìn)行綜合判斷。我們舉一個(gè)現(xiàn)代汽車(chē)商標(biāo)（斜H）和本田汽車(chē)(正H)商標(biāo)共存的案例.通過(guò)對(duì)比，原則上來(lái)講，我們認(rèn)為傾斜的H（現(xiàn)代）和直立的正H(本田)在構(gòu)成要素、顯著部分、整體外觀、呼叫和含義等方面均非常接近，但是為什么二者均能獲準(zhǔn)注冊(cè)并在市場(chǎng)上和平共存呢？這一切得歸因于二者指定使用的商品非常特殊，都是汽車(chē)。

首先，汽車(chē)的銷(xiāo)售渠道主要是4S店。一般我們?cè)谫?gòu)買(mǎi)汽車(chē)之前就已經(jīng)確定了到底是去現(xiàn)代還是去本田的4S店購(gòu)車(chē)。其次，汽車(chē)的銷(xiāo)售價(jià)格相對(duì)來(lái)說(shuō)比其他普通商品昂貴許多，那么消費(fèi)者通常會(huì)以較高的注意力來(lái)謹(jǐn)慎選擇購(gòu)買(mǎi)。所以，在認(rèn)定現(xiàn)代和本田“H”商標(biāo)的近似性時(shí)，考慮到其指定使用商品特殊的銷(xiāo)售渠道和昂貴的價(jià)格，消費(fèi)者通常負(fù)有較高的注意義務(wù)或者會(huì)以非常謹(jǐn)慎的注意力來(lái)區(qū)別商品來(lái)源，因而兩件商標(biāo)細(xì)微的差別也足以避免消費(fèi)者誤認(rèn)或混淆的產(chǎn)生。兩商標(biāo)最終被認(rèn)定為不構(gòu)成近似。

5）此外，商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性也很重要。比如，聞名海內(nèi)外的“海爾”商標(biāo)。“海爾”這兩個(gè)漢字無(wú)論在中國(guó)的古漢語(yǔ)中還是現(xiàn)代漢語(yǔ)的常用詞匯中都不是固定搭配，也不是固定詞組?！昂枴本褪且粋€(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的臆造詞，因而顯著性更強(qiáng)。同樣的例子還有“索尼”商標(biāo)，這是一個(gè)舶來(lái)的、翻譯過(guò)來(lái)的詞，既不是固定搭配也不是常用詞組，所以“索尼”的顯著性也非常強(qiáng)，也更容易獲得注冊(cè)。

6）中文漢字商標(biāo)的審查在認(rèn)定近似方面，通常會(huì)考慮排列順序、相同漢字的個(gè)數(shù)等諸多因素。一般情況下，四個(gè)漢字三個(gè)相同一般會(huì)容易被認(rèn)定為近似，但是第一個(gè)漢字不同的話會(huì)有例外；三個(gè)漢字兩個(gè)相同一般不認(rèn)定為近似，特殊的情況除外。舉個(gè)例子，“西湖”是一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，那么我們?cè)偕暾?qǐng)注冊(cè)“新西湖”理論上是沖突的，申請(qǐng)注冊(cè)“大/小西湖”肯定也是不行的。根據(jù)現(xiàn)行的審查標(biāo)準(zhǔn)，在“西湖”上附加“大/小”、“新/舊”以及“之/乎/者/也”這種沒(méi)有實(shí)際含義的詞匯，也都是與在先商標(biāo)“西湖”構(gòu)成近似，不能獲得注冊(cè)。那么，我們把文字順序顛倒過(guò)來(lái)，“湖西”可以獲得注冊(cè)嗎？當(dāng)然也不行。又如，已有在先注冊(cè)商標(biāo)“少林寺”，那么申請(qǐng)注冊(cè)“寺林少”肯定也是相沖突的。同樣道理，寧波有個(gè)“天一閣”，那我們?nèi)绻暾?qǐng)注冊(cè)“閣一天”可以嗎？理論上也是不行的。因?yàn)橐勒罩袊?guó)漢字的書(shū)寫(xiě)和閱讀習(xí)慣，漢字的排列順序既可以從左向右，也可以從右向左。相應(yīng)地，“寺林少”就等于“少林寺”，“閣一天”就等于“天一閣”。

7）再舉一個(gè)關(guān)于添加偏旁部首的漢字例子。比如說(shuō)，我姓“喬”，喬丹的“喬”。那么，如果我們?cè)趩痰さ摹皢獭弊智懊婕右粋€(gè)單人旁或者木字旁，理論上，“僑/橋丹”均會(huì)被認(rèn)定為與“喬丹”構(gòu)成近似。

8）關(guān)于描述商品功能、特點(diǎn)的漢字，比如說(shuō)食物上的商標(biāo)，后綴有“香”；服飾上的商標(biāo)，后面有顏色、型號(hào)等等。這些描述性的字眼使用在指定商品上通常會(huì)被認(rèn)為缺乏顯著性。在商標(biāo)審查時(shí)，大部分情形下這些漢字都會(huì)被忽略。還有，在餐飲行業(yè)和大部分服務(wù)行業(yè)，都會(huì)把“亭/臺(tái)/樓/閣/殿/堂/館/所”作為后綴，這些字眼在審查時(shí)通常也會(huì)被忽略不計(jì)。比如，在餐飲行業(yè)上有在先注冊(cè)商標(biāo)“得月樓”，我們申請(qǐng)注冊(cè)“得月”，理論上二者也會(huì)被認(rèn)定為近似。

9）客戶有時(shí)還會(huì)提出這樣的問(wèn)題：在先有一個(gè)“A”，也有一個(gè)“B”，現(xiàn)在想申請(qǐng)“A+B”是否可以獲準(zhǔn)注冊(cè)？我認(rèn)為這要分情況對(duì)待。比如說(shuō)“少林足球”。假設(shè)有“少林”注冊(cè)商標(biāo)，也有“足球”注冊(cè)商標(biāo)，那么申請(qǐng)注冊(cè)“少林足球”會(huì)獲準(zhǔn)注冊(cè)嗎？一般情況下是可以的。如果“少林”非常有名，那對(duì)不起要駁回了；或者“足球”很有知名度，那對(duì)不起也要駁回了。如果“少林”和“足球”兩個(gè)商標(biāo)在相關(guān)行業(yè)內(nèi)都沒(méi)有名氣或者沒(méi)有什么知名度的情況下，那么，有“A”也有“B”，申請(qǐng)注冊(cè)“A+B”一般是不認(rèn)定為與“A”/“B”近似，“A+B”可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。

10）這里簡(jiǎn)單討論一個(gè)有爭(zhēng)議的話題：“恒大”與“恒大冰泉”。

在第32類(lèi)商品上有注冊(cè)商標(biāo)“恒大”，之后又有人申請(qǐng)“恒大冰泉”?！昂愦蟊鄙虡?biāo)一直傳說(shuō)要初步審定公告，但是目前一直沒(méi)有公告。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，業(yè)界很多種聲音，我談一下我的看法。通過(guò)檢索，我們看到商品“水”所在的類(lèi)似群上，還有一件“冰泉”注冊(cè)商標(biāo)。我沒(méi)有核實(shí)“冰泉”商標(biāo)有沒(méi)有投入市場(chǎng)使用，但就目前來(lái)看它至少是個(gè)有效的注冊(cè)商標(biāo)。我們假設(shè)它仍在持續(xù)使用，“冰泉”仍是有顯著性的注冊(cè)商標(biāo)。那么，套用前面的我講有“A”、有“B”，申請(qǐng)注冊(cè)“A+B”一般不認(rèn)定與“A”/“B”近似，“A+B”可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。有“恒大”、有“冰泉”，極有可能核準(zhǔn)“恒大冰泉”；那么就意味著“恒大冰泉”與“恒大”不構(gòu)成近似，且與“冰泉”也不構(gòu)成近似。當(dāng)然這只是一個(gè)假設(shè)，只是可能性還是存在的。

2.1.13.3、商評(píng)委審理的五種案件類(lèi)型

總結(jié)一下，商評(píng)委審理案件目前一共五種類(lèi)型：駁回復(fù)審；不予注冊(cè)復(fù)審；撤銷(xiāo)復(fù)審；無(wú)效宣告和無(wú)效宣告復(fù)審（依據(jù)第44條對(duì)商標(biāo)局的無(wú)效決定提起的復(fù)審）。這些類(lèi)型的案件均由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)來(lái)審查。

1）這里重點(diǎn)談一下不予注冊(cè)復(fù)審案件。依據(jù)2001年修訂的《商標(biāo)法》，如果對(duì)異議裁定結(jié)果不服，雙方當(dāng)事人（即異議人或者被異議人）均可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審。但是自去年5月1日以后，異議復(fù)審程序發(fā)生重大變化。依據(jù)2013年修訂的《商標(biāo)法》，如果被異議商標(biāo)經(jīng)異議裁定不予注冊(cè)（異議成立），被異議人可以向商評(píng)委提起不予注冊(cè)復(fù)審；但是反過(guò)來(lái)，如果被異議商標(biāo)經(jīng)異議裁定準(zhǔn)予注冊(cè)（異議不成立），則被異議商標(biāo)將核準(zhǔn)注冊(cè)。此時(shí)，原異議人對(duì)于該異議裁定不能提起復(fù)審（喪失了舊法中規(guī)定的提起異議復(fù)審的救濟(jì)方式），而只能等到被異議商標(biāo)成功注冊(cè)后再向商評(píng)委對(duì)該商標(biāo)提起無(wú)效宣告申請(qǐng)或者通過(guò)其它途徑獲得救濟(jì)。

2）商評(píng)委審查的第三種案件類(lèi)型是撤銷(xiāo)復(fù)審。比如，在連續(xù)三年不使用程序（簡(jiǎn)稱(chēng)“撤三”）中，商標(biāo)所有人提交了使用證據(jù)，商標(biāo)局不認(rèn)可這些證據(jù)，最終撤銷(xiāo)了商標(biāo)；反過(guò)來(lái)，另一種情況是，商標(biāo)局認(rèn)為提供的使用證據(jù)有效，對(duì)被撤銷(xiāo)商標(biāo)予以維持注冊(cè)，而撤三申請(qǐng)人認(rèn)為被撤銷(xiāo)商標(biāo)所有人提供的使用證據(jù)存在瑕疵，被撤銷(xiāo)商標(biāo)不應(yīng)予以維持。因此，撤三案件的雙方當(dāng)事人均有可能向商評(píng)委提出撤銷(xiāo)復(fù)審申請(qǐng)。此外，撤銷(xiāo)復(fù)審也包括對(duì)商標(biāo)局做出的撤銷(xiāo)通用名稱(chēng)決定不服而提起的復(fù)審案件。

3）商評(píng)委審查的第四種案件類(lèi)型是無(wú)效宣告。無(wú)效宣告只能由申請(qǐng)人直接向商評(píng)委提出，這種案件和駁回復(fù)審一樣，比較常見(jiàn)，不再贅述。

4）還有一種是無(wú)效宣告復(fù)審，是比較特殊的是案件類(lèi)型。既然無(wú)效宣告是由商評(píng)委審理，那么無(wú)效宣告復(fù)審為什么還由商評(píng)委來(lái)審理呢？這是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第44條第1款規(guī)定了以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段注冊(cè)的商標(biāo)或者違反商標(biāo)注冊(cè)的禁止性條款的商標(biāo)，商標(biāo)局可以直接宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。因此，商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)局的無(wú)效宣告決定不服，可以向商評(píng)委提起無(wú)效宣告復(fù)審。這一點(diǎn)是不太常見(jiàn)的。

2.2、使用及維護(hù)：

2.2.1、變更

我們客戶申請(qǐng)了商標(biāo)，好不容易注冊(cè)成功，明天發(fā)展壯大了，但是名稱(chēng)改了或者地址變了，這些情形下都應(yīng)當(dāng)并且有必要去商標(biāo)局進(jìn)行變更登記。變更的普通流程我們應(yīng)該都不陌生，這里提醒一下有些變更需要開(kāi)具特殊的變更證明。

1）變更證明開(kāi)具的主體根據(jù)客戶單位的性質(zhì)不同而有所不同。一般情況下，個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)、合作社、企業(yè)法人等都是比較常見(jiàn)的主體，找工商局開(kāi)證明就可以了。

2）如果我們律師事務(wù)所的名稱(chēng)變了怎么辦？只能去找當(dāng)?shù)刂鞴懿块T(mén)司法局。如果客戶是事業(yè)單位，開(kāi)具變更證明需要去民政部門(mén)或機(jī)構(gòu)編制的管理部門(mén)。還有，像非營(yíng)利性醫(yī)院（非營(yíng)利性醫(yī)院的登記機(jī)關(guān)是民政局，主管機(jī)關(guān)是衛(wèi)生局，雙重管理），變更名下的商標(biāo)需要找衛(wèi)生行政管理部門(mén)開(kāi)具證明。上面列舉的這些證明在變更申請(qǐng)中不是特別常見(jiàn)、常用，但是一旦客戶用到，臨時(shí)查找又不太方便，所以我在這里做了一個(gè)簡(jiǎn)單總結(jié)。

3）此外，很多人認(rèn)為變更商標(biāo)所有人的地址不是很重要。這時(shí)候我們可以給客戶看一下《商標(biāo)法》第49條，其中明確規(guī)定“……自行改變注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的……由地方工商行政管理部門(mén)限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷(xiāo)其注冊(cè)商標(biāo)”。事實(shí)上，名稱(chēng)或者地址發(fā)生改變，如果不向商標(biāo)局登記變更名下商標(biāo)所有人的名稱(chēng)或者地址，收不到撤銷(xiāo)等相關(guān)的文書(shū)，后果是很?chē)?yán)重的。

2.2.2、轉(zhuǎn)讓和移轉(zhuǎn)

1）說(shuō)起商標(biāo)轉(zhuǎn)讓?zhuān)筒坏貌惶帷癐PAD”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的案例?！癐PAD”商標(biāo)的所有權(quán)人分布于中國(guó)大陸和臺(tái)灣，即深圳唯冠和臺(tái)北唯冠。除了蘋(píng)果公司以外，他們是在全球范圍內(nèi)擁有“IPAD”商標(biāo)的權(quán)利人。在蘋(píng)果公司收購(gòu)“IPAD”商標(biāo)的時(shí)候，只和臺(tái)北唯冠簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但是并沒(méi)有和深圳唯冠簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，所以才出現(xiàn)了“IPAD”商標(biāo)后來(lái)的尷尬境地。

2）“IPAD”商標(biāo)案的細(xì)節(jié)很多人都了解，在此不做多講。我們從這個(gè)轉(zhuǎn)讓的案例當(dāng)中，其實(shí)可以學(xué)到許多東西。首先，蘋(píng)果公司為了轉(zhuǎn)讓商標(biāo)，從一開(kāi)始就專(zhuān)門(mén)設(shè)立了一個(gè)IP公司，這個(gè)策略非常值得我們學(xué)習(xí)。如果我們客戶需要轉(zhuǎn)讓別人的商標(biāo)，自己直接出面的話，很容易讓對(duì)方知道待轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的用途以及我們客戶的實(shí)力，從而推測(cè)出待轉(zhuǎn)讓商標(biāo)對(duì)應(yīng)的價(jià)值；而重新設(shè)立一個(gè)不知名的公司或者找一個(gè)沒(méi)有名氣的第三方公司就會(huì)比較順利的規(guī)避好多麻煩。

3）雖然蘋(píng)果公司前期設(shè)立專(zhuān)門(mén)的IP公司用于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的策略是值得我們學(xué)習(xí)的，但是我們也不得不反省蘋(píng)果公司后面出現(xiàn)的漏洞。蘋(píng)果公司的盡職調(diào)查工作還有待改進(jìn)，并讓我們從中可以吸取一些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。對(duì)于我們今后的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓事宜，我們需要對(duì)真正權(quán)利人及其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行全面檢索，并且查詢清楚這些主體名下所有相同類(lèi)似商品上的全部相同近似商標(biāo)，以便做一個(gè)完整的盡職調(diào)查，以免出現(xiàn)重大失誤被客戶拋棄。

4）關(guān)于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓?zhuān)€有些不常見(jiàn)的情形。如果商標(biāo)權(quán)人死亡或終止以后，商標(biāo)能不能轉(zhuǎn)讓呢？理論上也是可以的。如果商標(biāo)權(quán)人是一個(gè)公司，它已經(jīng)被終止不再運(yùn)作了，這種情形下，無(wú)需提供轉(zhuǎn)讓人的主體資格證明文件，但是需要提供該公司終止的證明文件。如公司的清算組同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)敲辞逅憬M就可以代表轉(zhuǎn)讓人簽字蓋章等等，當(dāng)然這需要同時(shí)提交證明清算組合法成立的文件。

5）如果商標(biāo)權(quán)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷(xiāo)以后怎么辦理轉(zhuǎn)讓?zhuān)康蹁N(xiāo)未注銷(xiāo)是一個(gè)十分常見(jiàn)的工商管理術(shù)語(yǔ)。在吊銷(xiāo)未注銷(xiāo)的情形下，企業(yè)主體還在，同樣可以辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。此時(shí)，商標(biāo)權(quán)人雖因違法受到吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰，只是意味著該企業(yè)喪失經(jīng)營(yíng)資格，但其主體資格仍然存續(xù)，所以，依然有權(quán)處分自己的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。

6）因企業(yè)改制、兼并或者合并以及繼承、司法判決等事由發(fā)生的商標(biāo)權(quán)屬的變化，一般不稱(chēng)為“轉(zhuǎn)讓”，而是稱(chēng)之為“移轉(zhuǎn)”。如果是國(guó)有企業(yè)改制，通常由主管的國(guó)資委出具相關(guān)改制文件，其中會(huì)明確約定商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬。而如果是集體企業(yè)改制，通常會(huì)有上級(jí)主管部門(mén)的文件來(lái)明確商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬。這樣一來(lái)，在辦理商標(biāo)移轉(zhuǎn)手續(xù)的時(shí)候，就可以向商標(biāo)局提交這些證明文件。企業(yè)改制后新設(shè)立的企業(yè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須按照移轉(zhuǎn)手續(xù)辦理。但是，如果變更設(shè)立的企業(yè)承擔(dān)了原企業(yè)的全部債權(quán)債務(wù)，且資產(chǎn)屬性沒(méi)有發(fā)生變化，不用辦理轉(zhuǎn)讓只辦理企業(yè)名稱(chēng)變更引起的商標(biāo)變更即可，節(jié)約費(fèi)用。

7）另外，個(gè)體工商戶名下商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)缧┠瓿３霈F(xiàn)，現(xiàn)在情況不是特別多，現(xiàn)在一般都在個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人名下。如果是個(gè)體工商戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被注銷(xiāo)了，如果其名下的商標(biāo)要移轉(zhuǎn)的話怎么辦？如果是個(gè)人經(jīng)營(yíng)，個(gè)人就可以處分名下所有的商標(biāo)，按自然人商標(biāo)轉(zhuǎn)讓辦理；如果是以家庭為單位經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶，則需要參與經(jīng)營(yíng)的家庭成員共同簽字，共同處分商標(biāo)；如果是個(gè)人獨(dú)資和合伙企業(yè)，可以參照個(gè)體工商戶辦理。如果是個(gè)體經(jīng)營(yíng)者名下有商標(biāo)，經(jīng)營(yíng)者死亡后辦理轉(zhuǎn)讓?zhuān)枰スC處辦理一份繼承公證，由繼承人辦理商標(biāo)的移轉(zhuǎn)手續(xù)。

8）還有一種不常見(jiàn)的轉(zhuǎn)讓類(lèi)型是司法執(zhí)行。如果我們的當(dāng)事人持有一份生效的判決書(shū)、裁定書(shū)或者是民事調(diào)解書(shū)；當(dāng)然如果是一審判決，還需另附一個(gè)判決生效證明。這樣，當(dāng)事人憑這些生效的法律文件就可以去商標(biāo)局辦理商標(biāo)移轉(zhuǎn)手續(xù)。同時(shí)，需要特別注意的是受讓人需與法律文書(shū)上記載的當(dāng)事人完全相同。

2.2.3、續(xù)展

去年五一以前，商標(biāo)續(xù)展申請(qǐng)可以提前6個(gè)月提交，而依據(jù)新修訂的《商標(biāo)法》，商標(biāo)所有人可以提前一年辦理續(xù)展?，F(xiàn)在續(xù)展申請(qǐng)的流程也比較慢。如果商標(biāo)過(guò)期以后，客戶還可以辦理續(xù)展嗎？我們做過(guò)代理的同行都知道，當(dāng)然可以?！渡虡?biāo)法》第40條賦予商標(biāo)權(quán)利人6個(gè)月的寬展期，即到期以后可以延遲6個(gè)月，仍可提交續(xù)展申請(qǐng)，但是會(huì)產(chǎn)生額外費(fèi)用。這里特別注意一下，如果是不在北京的朋友，通常以郵寄的方式來(lái)遞交申請(qǐng)文件。那么，寄出郵戳顯示的日期即為續(xù)展申請(qǐng)的提交日期。即使是寬展期到期的最后一天，只要加蓋了當(dāng)天的郵戳寄出，依然是有效的續(xù)展申請(qǐng)。

2.2.4、許可

1）經(jīng)歷了2012年的王老吉商標(biāo)事件以后，商標(biāo)使用許可備案的申報(bào)量急劇下降?，F(xiàn)在基本上除了關(guān)聯(lián)公司之外，很少再有商標(biāo)許可。我覺(jué)得這可能跟王老吉案的判決結(jié)果及其產(chǎn)生的社會(huì)影響有關(guān)。大家都注意到了許可可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，所以能不接受許可盡量不接受許可，盡量使用自己的品牌。當(dāng)然我們也不能忽視許可的重要作用，當(dāng)我們?cè)跊](méi)有能力創(chuàng)立品牌或創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)的時(shí)候，使用別人的品牌可以快速運(yùn)營(yíng)占領(lǐng)市場(chǎng)、快速盈利和快速成長(zhǎng)，所以許可還是有可取之處的。

2）客戶有時(shí)會(huì)咨詢，如果使用許可不辦理備案，會(huì)產(chǎn)生什么后果？《商標(biāo)法》第43條對(duì)此有明確規(guī)定：“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人”，這點(diǎn)原本是司法解釋里的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)直接被2013年修訂的《商標(biāo)法》所吸納。

3）“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人”，那么“善意第三人”到底包括那些人？這個(gè)問(wèn)題在實(shí)務(wù)中也不太常見(jiàn)。記不清哪個(gè)領(lǐng)導(dǎo)總結(jié)的，善意第三人主要包括四種人：商標(biāo)受讓人；商標(biāo)移轉(zhuǎn)繼受人；商標(biāo)質(zhì)權(quán)人；其他被許可人。

4）“許可備案”原來(lái)叫“許可合同備案”，去掉“合同”二字也是新《商標(biāo)法》的新變化。“合同”二字的去掉意味著我們現(xiàn)在遞交備案申請(qǐng)的時(shí)候，就不需要再遞交《商標(biāo)使用許可合同》，只需要遞交商標(biāo)使用許可備案的申請(qǐng)書(shū)、委托書(shū)和相關(guān)手續(xù)文件就可以了?！渡虡?biāo)使用許可合同》往往涉及到許可雙方的經(jīng)營(yíng)情況、許可費(fèi)用等商業(yè)秘密，現(xiàn)在申請(qǐng)人不再有這個(gè)擔(dān)憂，就可以放心大膽地提交許可備案申請(qǐng)了。

2.2.5、撤銷(xiāo)

1）我們常說(shuō)的撤銷(xiāo)多為以連續(xù)三年不使用為由的撤銷(xiāo)（簡(jiǎn)稱(chēng)“撤三”），而且最近幾年撤三呈現(xiàn)越來(lái)越多的趨勢(shì)。因?yàn)樯虡?biāo)的資源非常有限，常用漢字三千多個(gè)，英文字母只有二十六個(gè)，好的名稱(chēng)資源客戶想要，但是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)為別人先占怎么辦？撤銷(xiāo)。以連續(xù)三年不使用為由撤銷(xiāo)是最方便、最簡(jiǎn)單、容易操作且成功率較高（舉證責(zé)任倒置）的方式。

2）如果被他人提起撤三，我們的客戶就需要向商標(biāo)局提交商標(biāo)使用證據(jù)。哪些形式的商標(biāo)使用證據(jù)可以被接受認(rèn)可呢？

如果是商品，比較常見(jiàn)的就是商品的外包裝、容器、標(biāo)簽、標(biāo)牌、說(shuō)明書(shū)、手冊(cè)等等，當(dāng)然也包括交易文書(shū)、發(fā)票、合同等等。在廣告宣傳或展覽中的使用也可以認(rèn)定為商標(biāo)實(shí)際使用的證據(jù)。比如說(shuō)，在廣播電視媒體網(wǎng)絡(luò)上的使用或者在報(bào)刊書(shū)籍等出版物上的使用。當(dāng)然這里的出版物必須是經(jīng)國(guó)務(wù)院新聞出版行政管理部門(mén)批準(zhǔn)的公開(kāi)發(fā)行的出版物，這才是在有效的出版物上的使用。廣告牌、郵寄廣告、展覽會(huì)或者博覽會(huì)的資料和照片等等也可以。

服務(wù)商標(biāo)的使用證據(jù)，服務(wù)往往看不見(jiàn)摸不著的。比如說(shuō)，我們律師事務(wù)所的商標(biāo)直接用于法律服務(wù)。如果我們律所的服務(wù)商標(biāo)被他人提起撤三，也是有可能的，那么怎么辦呢？律所提供法律服務(wù)一般都會(huì)與客戶簽訂《法律服務(wù)合同》，這時(shí)應(yīng)盡可能地把律所的注冊(cè)商標(biāo)印制在合同醒目的位置上。這樣每次與客戶簽訂《法律服務(wù)合同》都會(huì)有一個(gè)服務(wù)商標(biāo)的使用。另外如餐飲行業(yè)的商標(biāo)可以使用在店招、菜單、價(jià)目表、碗碟、紙巾上面等等，使用在信封、發(fā)貨單、服務(wù)協(xié)議上面等等也都可以。

3）什么情形下連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)而且還不會(huì)被撤銷(xiāo)呢？這就需要了解連續(xù)三年不使用的正當(dāng)理由。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第67條列舉了《商標(biāo)法》第49條規(guī)定的正當(dāng)理由：

a、不可抗力：基本上我們也遇不到，不常見(jiàn)。比如，汶川地震就屬于不可抗力。

b、政府政策性限制：因國(guó)家政策限制停止使用的比較常見(jiàn)。比如說(shuō)，禽流感。如果禽流感現(xiàn)在正在肆虐，那么家禽肉制品的商標(biāo)就極有可能受到限制。這種情形下，可以提供國(guó)家出臺(tái)的政策文件作為不使用的正當(dāng)理由。

c、破產(chǎn)清算：進(jìn)入破產(chǎn)清算的企業(yè)停止使用商標(biāo)的也可以作為不使用的正當(dāng)理由。

d、其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊(cè)人的正當(dāng)理由。

4）提交商標(biāo)使用證據(jù)和普通證據(jù)的提交要求基本相同。原件的效力肯定高于復(fù)印件。能提交原件或原物的盡量提交原件或原物，鑒定結(jié)論需要鑒定人簽名蓋章等等。這些與普通證據(jù)的提交方式一樣。

5）關(guān)于提交使用證據(jù)還有兩個(gè)最高院裁定的較有影響力的案件：“康王”案和“卡斯特”案。一個(gè)是最高院審理過(guò)的“康王”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審案。“康王”在化妝品商品上的一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，被提起撤銷(xiāo)以后，把該走的流程全部走了一遍，最終在最高院再審的時(shí)候被撤掉，認(rèn)定它當(dāng)時(shí)違反了一個(gè)關(guān)于化妝品的規(guī)定。該案中，最高院認(rèn)為：

“……《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)所指的‘使用’應(yīng)該是在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公開(kāi)、真實(shí)、合法的使用，并指出判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，不限于商標(biāo)法及配套法規(guī)。經(jīng)營(yíng)者在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用商標(biāo)的行為，不能認(rèn)定為商標(biāo)法規(guī)定的使用行為”。

但是，在之后出現(xiàn)的“卡斯特”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審案中，最高院又修正了關(guān)于“康王”撤銷(xiāo)復(fù)審案中的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為違反非商標(biāo)法的一些法律規(guī)定不影響商標(biāo)使用行為。所以在“卡斯特”案中，卡斯特紅酒的銷(xiāo)售違法了一些商標(biāo)法以外的法律規(guī)定，仍然視為商標(biāo)的有效使用。最高院最終裁定駁回了卡斯特公司的再審申請(qǐng)，維持了“卡斯特”商標(biāo)的注冊(cè)。該案中，最高院認(rèn)為：

“只要在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)的使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定……至于爭(zhēng)議商標(biāo)有關(guān)的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷(xiāo)售等方面的法律規(guī)定，并非《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題”。

我們可以看到“康王”案和“卡斯特”案關(guān)于提交使用證據(jù)正好是相反的結(jié)果，大家可以去查一下案例，很有意思。

6）除了連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)，撤銷(xiāo)案件還有另外一種形式是成為通用名稱(chēng)的撤銷(xiāo)。我個(gè)人感覺(jué)是通用名稱(chēng)撤銷(xiāo)的案量以后會(huì)越來(lái)越大。如前面我所舉的“百度”的例子，但是現(xiàn)在百度沒(méi)有強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來(lái)做這個(gè)事情哈哈。

我們來(lái)舉一個(gè)已經(jīng)確定的通用名稱(chēng)的案子：“金駿眉”商標(biāo)異議復(fù)審案。“金駿眉”現(xiàn)在我們說(shuō)它是一種產(chǎn)于福建的頂級(jí)紅茶，當(dāng)時(shí)這個(gè)紅茶的創(chuàng)始人把它命名為“金駿眉”。在一開(kāi)始，“金駿眉”足以區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題；但是公告以后，周?chē)耐卸家呀?jīng)習(xí)慣了通用“金駿眉”。所以在初審公告期就有人以通用名稱(chēng)為由對(duì)“金駿眉”商標(biāo)提起了異議。該案歷經(jīng)異議、異議復(fù)審、行政一審和二審。到了最高院，最終認(rèn)定“金駿眉/銀駿眉”是茶葉的通用名稱(chēng)。

2.2.6、商標(biāo)與股權(quán)

1）下面來(lái)談一下商標(biāo)權(quán)與股權(quán)之間的關(guān)系。這里的“股權(quán)”特指“控股股權(quán)”。我們這里大部分都是律師同行。我們很多客戶在成立公司之初、創(chuàng)業(yè)之初，一個(gè)人的實(shí)力比較弱，往往會(huì)選擇三五好友或者兩個(gè)人組成一個(gè)有限公司。出資的時(shí)候，不管以前的實(shí)繳制或是現(xiàn)在的認(rèn)繳制，成立公司都會(huì)涉及到股權(quán)的分配。大家所占的股權(quán)不同，對(duì)于公司的實(shí)際控制權(quán)也不同。那么，對(duì)于公司的決策面，就決定了公司核心商標(biāo)的生死存亡或者權(quán)利轉(zhuǎn)移。這使人聯(lián)想到多年前發(fā)生在杭州的著名的“達(dá)娃之爭(zhēng)”。

2）當(dāng)時(shí)，杭州的娃哈哈集團(tuán)和法國(guó)的達(dá)能集團(tuán)共同出資成立了一個(gè)合資公司。杭州娃哈哈占了49%的股權(quán)，法國(guó)達(dá)能通過(guò)兩個(gè)子公司一共控制了51%的股權(quán)。這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)就決定了法國(guó)達(dá)能對(duì)合資公司的經(jīng)營(yíng)管理掌握了控制權(quán)。后面就是大家都知道的案情。那么，控制股權(quán)基本就控制了商標(biāo)權(quán)。這個(gè)時(shí)候，我們就要提醒客戶在做分配股權(quán)的時(shí)候盡量可以實(shí)際控制商標(biāo)權(quán)，要么就把商標(biāo)放在自己名下，切實(shí)地保護(hù)自身利益。

3）再舉兩個(gè)商標(biāo)權(quán)與股權(quán)的例子，“真功夫”和“海底撈”這兩個(gè)做餐飲的品牌。他們的控股股權(quán)也都非常經(jīng)典。創(chuàng)業(yè)初期“真功夫”和“海底撈”的股權(quán)分配基本一致，分散在四個(gè)或以上股東手中。但隨著品牌運(yùn)營(yíng)公司運(yùn)營(yíng)，“真功夫”兩個(gè)大股東都無(wú)法控制公司股權(quán)、想起一句名言，兩股東各占50%是世界上最差的股權(quán)結(jié)構(gòu)。兩個(gè)人誰(shuí)都說(shuō)了不算，對(duì)品牌運(yùn)營(yíng)來(lái)說(shuō)危害很大，最終“真功夫”未能成功上市了，某大股東還承擔(dān)了刑事責(zé)任，公司疑似出現(xiàn)發(fā)展瓶頸。反觀“海底撈”，大股東張勇最終通過(guò)收購(gòu)的方式實(shí)現(xiàn)了絕對(duì)控股?！昂５讚啤逼放婆畈l(fā)展，在國(guó)內(nèi)火鍋市場(chǎng)占有率名列前茅。

2.2.7、商標(biāo)與商號(hào)權(quán)

1）下面談一下商號(hào)權(quán)。商號(hào)權(quán)與商標(biāo)的典型例子是杭州 “張小泉”與上?！皬埿∪?。剪刀商品現(xiàn)在銷(xiāo)量小，但早些年張小泉品牌還算家喻戶曉的。杭州“張小泉”公司擁有“張小泉”商標(biāo)，上海有一個(gè) “張小泉”公司，后面就是我們都知道的結(jié)果，經(jīng)過(guò)最高院的協(xié)調(diào)，由于歷史原因雙方形成了商標(biāo)與商號(hào)的并存，其實(shí)還是有很多人分不清它們的來(lái)源。

2）我們?cè)僦v一個(gè)典型，北方有一個(gè)餐飲品牌叫做“沸騰魚(yú)鄉(xiāng)”。北京公司有“沸騰魚(yú)鄉(xiāng)”的商標(biāo)和商號(hào)，而天津曾有兩家企業(yè)擁有“沸騰魚(yú)鄉(xiāng)”的商號(hào)。其中一個(gè)在北京“沸騰魚(yú)鄉(xiāng)”商標(biāo)的注冊(cè)日之前登記，另外一個(gè)則登記在注冊(cè)日之后。經(jīng)天津高院二審，最終判定注冊(cè)日之前登記的天津“沸騰魚(yú)鄉(xiāng)”商號(hào)可以繼續(xù)使用；注冊(cè)日之后登記的商號(hào)的則被判構(gòu)成侵權(quán)，停止使用、修改商號(hào)并且賠償損失。這里明顯體現(xiàn)了商標(biāo)與商號(hào)先后權(quán)利博弈的結(jié)果。

2.2.8、商標(biāo)與專(zhuān)利

商標(biāo)與另外兩種常見(jiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，專(zhuān)利和版權(quán)之間也存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。比如，雀巢醬油瓶既可以是立體商標(biāo)，又可以是實(shí)用新型專(zhuān)利；王老吉的紅罐包裝裝潢，也可以是立體商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利。

2.2.9、商標(biāo)與版權(quán)

商標(biāo)與版權(quán)結(jié)合的情況就更多了。去年五一，新《商標(biāo)法》實(shí)施，新添加了聲音商標(biāo)。這樣樂(lè)曲不僅可以登記版權(quán)還可以申請(qǐng)聲音商標(biāo)，理論上是可以做到的。更常見(jiàn)的畫(huà)作、攝影等美術(shù)作品也可以變?yōu)閳D形商標(biāo)，書(shū)法美術(shù)作品可以變?yōu)槲淖稚虡?biāo)等等。

2.2.10、商標(biāo)與姓名權(quán)

商標(biāo)權(quán)與姓名權(quán)，我們常見(jiàn)的是名人享有的“姓名權(quán)”，雖然這樣說(shuō)不夠準(zhǔn)確。我們聽(tīng)過(guò)的像姚明、劉翔、劉德華等這種公眾人物才會(huì)來(lái)主張姓名權(quán)。我們普通老百姓很少有人去主張姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突。但是，有原則就會(huì)有例外。姓名權(quán)一個(gè)典型案例就是注冊(cè)在第29類(lèi)商品上的“劉德華”板鴨。在“劉德華”板鴨商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候，明星劉德華還沒(méi)有什么名氣；并且申請(qǐng)人確實(shí)沒(méi)有惡意，申請(qǐng)人本人確實(shí)就叫劉德華。，明星劉德華的姓名權(quán)與第29類(lèi)上“劉德華”商標(biāo)權(quán)就不會(huì)產(chǎn)生沖突，不應(yīng)該影響第29類(lèi)上劉德華的商標(biāo)權(quán)。

2.2.11、商標(biāo)與肖像權(quán)

商標(biāo)權(quán)與肖像權(quán)的結(jié)合，現(xiàn)在申請(qǐng)遞交含有肖像的商標(biāo)，商標(biāo)局要求一定要附上肖像權(quán)人的授權(quán)、同意或者是本人申請(qǐng)。

2.2.12、商標(biāo)與知名商品特有名稱(chēng)權(quán)：

知名商品的特有名稱(chēng)權(quán)不太常見(jiàn)。典型的比如藍(lán)色的小藥丸“偉哥”，還有，索尼愛(ài)立信的簡(jiǎn)稱(chēng)“索愛(ài)”，廣州本田的簡(jiǎn)稱(chēng)“廣本”等等這些都可以稱(chēng)為知名商品特有名稱(chēng)權(quán)。

2.2.13、商標(biāo)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)

知名商品特有包裝裝潢權(quán)，這兩年比較火的“王老吉”商標(biāo)事件涉及的紅罐包裝。當(dāng)然聽(tīng)說(shuō)加多寶最近換“土豪金”包裝了。那么，將來(lái)也有可能這個(gè)“土豪金”包裝也可以衍生出知名商品特有包裝裝潢權(quán)。只不過(guò)紅牛好像也是土豪金包裝哈，這個(gè)我們就娛樂(lè)隨便提一下。還有可口可樂(lè)的包裝也有知名商品特有包裝裝潢權(quán)。

2.2.14、商標(biāo)與商品化權(quán)：

還有一種舶來(lái)的權(quán)利叫商品化權(quán)。我們國(guó)內(nèi)的法律現(xiàn)在沒(méi)有明確的條文來(lái)支撐，但已經(jīng)有部分案例來(lái)保護(hù)這種權(quán)利。比如說(shuō)，喜羊羊、詹姆斯·邦德007、皮皮魯、超人。動(dòng)畫(huà)片里的這些人物實(shí)際上不存在，但是他們可以享有商品化權(quán)。

2.2.15、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)的合理使用

接下來(lái)我們聊一下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)的合理使用。尤其是現(xiàn)在電子商務(wù)這么發(fā)達(dá)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用商標(biāo)不可避免，什么情況下才是合理使用？

1）、描述性使用：比如說(shuō)，“我買(mǎi)了一個(gè)蘋(píng)果手機(jī)”。我是在說(shuō)一句話，我對(duì)這個(gè)手機(jī)進(jìn)行描述我是用的是什么牌子。

2）、指示性使用：標(biāo)指商品或服務(wù)的用途，常見(jiàn)銷(xiāo)售某商品零配件，合理使用某商品商標(biāo)。

3）、在先使用：應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別的標(biāo)識(shí)。在他人商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之前我們就已經(jīng)在使用，不因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就改變這種在先權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下在先權(quán)利仍然可以合理使用商標(biāo)。

4）、權(quán)利用盡：通常商標(biāo)權(quán)商品如果經(jīng)過(guò)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人和被許可人以合法的方式銷(xiāo)售后，該特定商品上的商標(biāo)權(quán)視為用盡，無(wú)權(quán)禁止他人在市場(chǎng)上再行銷(xiāo)售該產(chǎn)品或直接使用。

5）、功能性使用：不太常見(jiàn)。一般三維標(biāo)志的功能性使用，可以是合理使用。

6）、第一含義使用：字面第一含義如此，也是一種合理的使用。

2.3、轉(zhuǎn)化訴訟：

2.3.1、行政

因?yàn)槲覀內(nèi)簝?nèi)的大部分都是律師朋友，訴訟我不做過(guò)多的講述。

1）關(guān)于行政確權(quán)授權(quán)案件的類(lèi)型：我們前面提到商評(píng)委審查的案件類(lèi)型一共包括五種：駁回復(fù)審、不予注冊(cè)復(fù)審、撤銷(xiāo)復(fù)審、無(wú)效宣告和無(wú)效宣告復(fù)審，這些案件都會(huì)衍生出行政授權(quán)確權(quán)訴訟。

2）對(duì)涉商標(biāo)管理的具體行政行為不服提起復(fù)議后的行政訴訟，不用去北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，地方法院即可管轄，參照行政訴訟的普通流程即可。

3）比如今天在線分享開(kāi)始之前，上海二中院的@猛犸法官提出要我談一下的最近火熱的“微信”商標(biāo)確權(quán)案，我簡(jiǎn)單發(fā)表一下看法。

“微信”商標(biāo)確權(quán)案的一審判決書(shū)應(yīng)該已經(jīng)出來(lái)了。對(duì)這個(gè)案子，我個(gè)人的看法一是法律的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性以及信賴(lài)?yán)鎽?yīng)該得到保障。在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候，騰訊還沒(méi)有發(fā)布“微信”，還沒(méi)有使用，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t沒(méi)有理由突破。二是公共利益和不良影響原則應(yīng)該慎用，公共利益這個(gè)筐太大，什么都可以往里面裝。不良影響的界定也是模糊不清的，當(dāng)然這個(gè)是有爭(zhēng)議的，見(jiàn)仁見(jiàn)智。我對(duì)“微信”商標(biāo)傾向于應(yīng)該予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

至于核準(zhǔn)注冊(cè)以后，可以通過(guò)其它市場(chǎng)的途徑，市場(chǎng)的手段來(lái)調(diào)節(jié)、來(lái)平衡。比如“特斯拉”商標(biāo)的路徑，當(dāng)然那是一個(gè)搶注，這和“微信”案是有區(qū)別的，還有“IPAD”商標(biāo)的路徑，當(dāng)然這個(gè)是已經(jīng)獲權(quán)的商標(biāo)。但最終“特斯拉”、“IPAD”都通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)的手段讓權(quán)利人得到了它們想要的權(quán)利，那么公共利益有沒(méi)有受損，是否一定要適用不良影響呢？這個(gè)大家可以思考。

“微信”商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)并沒(méi)有惡意，核準(zhǔn)很難說(shuō)就會(huì)讓公共利益受損產(chǎn)生不良影響，基于法律的確定性和信賴(lài)?yán)?，系?zhēng)商標(biāo)應(yīng)該予以核準(zhǔn)注冊(cè)。個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考。

2.3.2、刑事

1）關(guān)于商標(biāo)的刑事案件。一個(gè)是刑事案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到多少金額才會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，一般我們做民事案子的律師不太用得到。假冒注冊(cè)商標(biāo)，如果貨值金額在15萬(wàn)以上，3年以下量刑；如果貨值金額在25萬(wàn)以上，3年以上7年以下。當(dāng)然這都是一個(gè)寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。

2）第二個(gè)是知產(chǎn)刑事案件犯罪緩刑的適用，目前實(shí)踐中的做法，可以參看我前些天在微信公眾號(hào)【知產(chǎn)庫(kù)】上授權(quán)推送的一篇文章《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率》。目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率大概在85%~90%左右，大部分涉及到刑事的案件都沒(méi)有實(shí)行的，罰金是有，但是實(shí)刑的相對(duì)比較少，緩刑多。因?yàn)檫@種申請(qǐng)人相對(duì)都比較可憐，我們只能用可憐這個(gè)詞了。一個(gè)是對(duì)法律的無(wú)知，再一個(gè)是它本身的危害也沒(méi)有殺人放火人身犯罪那么嚴(yán)重，所以在實(shí)踐中基本上都適用緩刑。

3）再一個(gè)，商標(biāo)案件涉刑會(huì)不可避免地遇到“同一種商品”這個(gè)特定概念。“同一種商品”我們常見(jiàn)的都是以《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》即我們常說(shuō)的《分類(lèi)表》為基本的劃分標(biāo)準(zhǔn)?！斗诸?lèi)表》上的名稱(chēng)是重要的參考依據(jù)。如果名稱(chēng)不同，當(dāng)指代同一種事物的商品的時(shí)候，如果在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、消費(fèi)渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品，那么這種情況下就可以認(rèn)定為“同一種商品”。

《刑法》第213條“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的……”。這里的“同一種商品”的認(rèn)定非常關(guān)鍵。如果我們遇到商標(biāo)相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件構(gòu)成犯罪的，基本上多是圍繞“同一種商品”在做文章。

2.3.3、民事

民事商標(biāo)侵權(quán)案件是我們?nèi)?nèi)的律師朋友操作最多的。商標(biāo)民事侵權(quán)我提一下比較不常見(jiàn)的“反向混淆”，我所在的浙江省發(fā)生過(guò)兩例。反向混淆的情況，一般商標(biāo)權(quán)人實(shí)力弱,而商標(biāo)侵權(quán)人實(shí)力雄厚,對(duì)消費(fèi)者而言,其實(shí)不太可能會(huì)認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)人提供的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人,反而可能會(huì)誤以為商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)侵權(quán)人。反向混淆遏制了實(shí)力較弱的商標(biāo)權(quán)人增強(qiáng)自己商標(biāo)聲譽(yù)的能力,屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。

案例名稱(chēng)：中控“APC”商標(biāo)案和“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案。這兩個(gè)案子均由浙江省高級(jí)人民法院做出終審判決，具體案子細(xì)節(jié)網(wǎng)上都有，這里提醒一下就是我們面對(duì)強(qiáng)大的敵手，也要有亮劍的勇氣。

2.3.4、交叉

商標(biāo)案件包括民事與行政交叉、民事與刑事交叉案件都會(huì)有，商標(biāo)與版權(quán)交叉、商標(biāo)與專(zhuān)利交叉等案件也逐步在增加。民刑和民行交叉也算常見(jiàn)案件形式，商標(biāo)版權(quán)交叉的典型的如特斯拉案，上島咖啡案和王老吉紅罐裝潢案都有商標(biāo)和曾經(jīng)申請(qǐng)過(guò)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利交叉出現(xiàn)。接下來(lái)訴訟過(guò)程，我們肯定會(huì)遇到盡可能多的復(fù)雜的商標(biāo)案件，基本上都會(huì)伴隨著更多的交叉形式，更多的程序，展現(xiàn)出更為復(fù)雜的情形來(lái)供我們研習(xí)。關(guān)于訴訟這部分我就不再做過(guò)多分享，最后一個(gè)環(huán)節(jié)，我們來(lái)談?wù)剳?yīng)對(duì)的問(wèn)題。

三、規(guī)范、完善和應(yīng)對(duì)

3.1、申請(qǐng)獲權(quán)：獨(dú)創(chuàng)、原創(chuàng)

不管是圖形設(shè)計(jì)也好還是文字構(gòu)思也好，申請(qǐng)獲權(quán)過(guò)程中盡可能要獨(dú)創(chuàng)原創(chuàng)。那么設(shè)計(jì)完成后的使用盡可能地要規(guī)范、完善。我想到一句名言，“精品首先必須是原創(chuàng)，模仿復(fù)制終將難以傳世”。那么，我們專(zhuān)業(yè)律師如果參與其中，在申請(qǐng)獲權(quán)階段，可以幫助客戶確定像剛才說(shuō)的APP保護(hù)范圍和類(lèi)別，以及查詢檢索和近似的認(rèn)定，以及提供全面保護(hù)的方案，這些都是我們專(zhuān)業(yè)律師可以參與的工作。

3.2、獲權(quán)使用：規(guī)范、完善

現(xiàn)在，更多的企業(yè)是希望我們出具一個(gè)商標(biāo)管理方案或者比較通用的商標(biāo)使用規(guī)范等等。以前，各地工商局可能會(huì)提供一些指導(dǎo)性的模板，但不是特別的嚴(yán)謹(jǐn)，往往流于形式。如果我們哪位同行對(duì)這個(gè)比較感興趣，可以專(zhuān)門(mén)制作一份《企業(yè)商標(biāo)使用管理規(guī)范》或《企業(yè)商標(biāo)使用操作指引》等流程性文件，發(fā)送給我們顧問(wèn)單位或者客戶使用，可以增強(qiáng)我們律師的附加值，當(dāng)然也可以專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)單項(xiàng)收費(fèi)哈。個(gè)人建議規(guī)范或者流程文件主要的范圍可以向一下幾點(diǎn)靠攏：

1）、健全體系：我們律師同行們會(huì)為法律顧問(wèn)單位做方案，這時(shí)候就可以建議客戶設(shè)立商標(biāo)專(zhuān)門(mén)的管理部門(mén)。許多企業(yè)沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)部，但是會(huì)有總經(jīng)辦、法務(wù)部，還有的企業(yè)會(huì)設(shè)置品牌管理辦公室。也有企業(yè)會(huì)設(shè)置在總裁辦，直接負(fù)責(zé)品牌的運(yùn)營(yíng)和管理。設(shè)置專(zhuān)門(mén)的管理部門(mén)或者管理人員，這就是體系方面首先要構(gòu)建出來(lái)。

2）、建立制度：專(zhuān)業(yè)的律師起草專(zhuān)業(yè)的商標(biāo)獲權(quán)的流程，使用的規(guī)范，維權(quán)訴訟的應(yīng)對(duì)預(yù)案的等等。

3）、協(xié)同方案：我們?cè)谧銎放票Ｗo(hù)管理方案時(shí)，可以設(shè)置單位各部門(mén)的配合協(xié)同方案。中型及以上的企業(yè)都會(huì)設(shè)置多個(gè)部門(mén)，當(dāng)然他們不會(huì)都那么配合我們的工作。這就需要我們?cè)谥贫壬暇蛯?xiě)明人事部門(mén)要做哪些事情，比如新人入職、例會(huì)年會(huì)都要一下培訓(xùn)商標(biāo)的使用、商標(biāo)的保護(hù)等等。財(cái)務(wù)部門(mén)要保障商標(biāo)申請(qǐng)的經(jīng)費(fèi)、維權(quán)的經(jīng)費(fèi)等等，每年要提取銷(xiāo)售收入的多少比例用作商標(biāo)的注冊(cè)和保護(hù)等等。

4）、檔案部門(mén)：規(guī)范的公司都應(yīng)該設(shè)立檔案部門(mén)。首先一點(diǎn)要留存商標(biāo)使用證據(jù)。其次，檔案部門(mén)還應(yīng)該把每年對(duì)于品牌宣傳推廣的媒體報(bào)道、榮譽(yù)證書(shū)、宣傳推廣的費(fèi)用開(kāi)支及發(fā)票等原件復(fù)印件都一一留存下來(lái)。要用的時(shí)候，搜之即來(lái)，來(lái)之能用，用之能勝。我們不能等要去打某個(gè)商標(biāo)案子的時(shí)候才去搜集實(shí)際使用的證據(jù)和影響力的證據(jù)等等，這些證據(jù)隨時(shí)都有可能用得上。法務(wù)部門(mén)和總經(jīng)辦等部門(mén)給我們以配合，一定要按照規(guī)范的流程來(lái)推廣和使用指引文件?？偨?jīng)理和總經(jīng)辦要監(jiān)督他們來(lái)實(shí)施，并且嚴(yán)格來(lái)把關(guān)。

3.3、疑難問(wèn)題：面對(duì)、應(yīng)對(duì)

我們作為律師既然全程參與顧問(wèn)工作或者實(shí)施品牌管理方案，如果中間涉及到商標(biāo)的駁回、異議、撤銷(xiāo)等非訴案件，都要積極應(yīng)對(duì)。即使不大熟，也可以慢慢學(xué)著來(lái)。如果全部都轉(zhuǎn)到別的地方去做，確權(quán)工作由別人來(lái)做，那么后續(xù)的維權(quán)工作有可能也由別人來(lái)做。如果是投訴或者被人投訴，我們查找個(gè)中原因，積極準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)方案，同時(shí)不斷地總結(jié)商標(biāo)戰(zhàn)略，同時(shí)有商標(biāo)儲(chǔ)備意識(shí)，及時(shí)地改進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略。

好了，今天的時(shí)間差不多一小時(shí)四十分鐘，中間沒(méi)有休息，占用大家這么長(zhǎng)時(shí)間，我簡(jiǎn)單做一個(gè)總結(jié)。

我自己總結(jié)的獲取商標(biāo)權(quán)的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)：即使沒(méi)有在先權(quán)利，也不保證一定核準(zhǔn)注冊(cè)；只要不是完全相同在先，就存在核準(zhǔn)注冊(cè)的可能性。這兩句話時(shí)刻警惕著提醒著我自己，也同時(shí)給我們的同行包括客戶提個(gè)醒：商標(biāo)申請(qǐng)是有風(fēng)險(xiǎn)的，但是要有堅(jiān)定的信念，有獲權(quán)的信心和勇氣來(lái)面對(duì)和迎接挑戰(zhàn)，最終以獲得一個(gè)理想的獲權(quán)過(guò)程和結(jié)果。

關(guān)于重視和維護(hù)商標(biāo)權(quán)也簡(jiǎn)單總結(jié)一句：商標(biāo)往往作為專(zhuān)利和版權(quán)的載體，作為企業(yè)或品牌的價(jià)值體現(xiàn)！企業(yè)的贏利點(diǎn)就是盡最大可能提升品牌附加值，商標(biāo)的全面保護(hù)、規(guī)范使用很重要，也很必要！未來(lái)世界的競(jìng)爭(zhēng)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)的最高境界是商標(biāo)經(jīng)營(yíng)！

謝謝大家！

主講人簡(jiǎn)介：喬萬(wàn)里，浙江澤大律師事務(wù)所律師，杭州中橋知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司創(chuàng)始人，深耕商標(biāo)非訴與訴訟實(shí)務(wù)已逾十年，【微信：67326411】，【公眾號(hào)：知產(chǎn)庫(kù)】，歡迎大家直接與喬律師探討交流。

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編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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