“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的商標(biāo)混淆判讀——對(duì)“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)案的評(píng)析

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撰寫者：陳明濤朱龍臻白偉田君露杜丹 ? 本文系IPRdaily獲得獨(dú)家首發(fā)授權(quán)的稿件，轉(zhuǎn)載須征得“蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)”同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。

【小D導(dǎo)讀】

站在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的風(fēng)口上順勢(shì)而為的不僅是經(jīng)濟(jì)，還有法律?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”開啟了一個(gè)新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，顛覆了傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)?！暗蔚未蜍嚒鄙虡?biāo)侵權(quán)案，因應(yīng)了“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的產(chǎn)業(yè)訴求，開啟了商標(biāo)混淆判斷變革之先河，具有重大創(chuàng)新意義。然而，在為法院裁判點(diǎn)贊的同時(shí)，也有必要審視裁判的說理問題。

? 當(dāng)前，站在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的風(fēng)口上順勢(shì)而為的不僅是企業(yè)，還有司法裁判者。

2012年6月及7月，廣州睿馳公司在第38類和第35類上申請(qǐng)了“嘀嘀”及“滴滴”文字商標(biāo)，分別于2013年11月及2014年2月年獲準(zhǔn)注冊(cè)。北京小桔公司“嘀嘀打車”軟件于2012年9月9日上線，后更名為“滴滴打車”。廣州睿馳公司因此訴北京小桔公司侵犯商標(biāo)權(quán)。

法院認(rèn)為，“滴滴打車”服務(wù)使用的圖文組合標(biāo)識(shí)與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯；“滴滴打車”服務(wù)與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)；從兩者使用的實(shí)際情形看，亦難以構(gòu)成混淆。最終駁回了原告廣州睿馳公司訴求。

這是一起看似普通，卻極不普通的商標(biāo)侵權(quán)案。我們認(rèn)為，該案因應(yīng)了“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的產(chǎn)業(yè)訴求，開啟了商標(biāo)混淆判斷的變革先河，具有重大創(chuàng)新意義。但是，在為法院判決“點(diǎn)贊”同時(shí)，也有必要審視裁判說理問題。

“互聯(lián)網(wǎng)+”變革了商品服務(wù)類似判斷

在傳統(tǒng)的商品服務(wù)類似判斷中，商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！渡虡?biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

然而，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，傳統(tǒng)的判斷方式被徹底顛覆。“互聯(lián)網(wǎng)+”代表一種新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)在生產(chǎn)要素配置中的優(yōu)化和集成作用，將互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新成果與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)深度融合，形成更廣泛的以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和實(shí)現(xiàn)工具的經(jīng)濟(jì)發(fā)展新形態(tài)。

也就是說，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)已經(jīng)不再是單純的信息服務(wù)，而是像水、電等資源一樣，與產(chǎn)業(yè)部門融合在一起。

在這樣的前提下，傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代的商品服務(wù)分類已經(jīng)無法適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，必須做出改變。比如，你不會(huì)因?yàn)槭褂秒妬硖峁┠撤N服務(wù)，認(rèn)為該服務(wù)是電力部門。同樣，你也會(huì)因?yàn)橐曰ヂ?lián)網(wǎng)的方式提供了某種服務(wù)，而認(rèn)為它是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。

就本案而言，被告提供的服務(wù)是為了改善市民叫車體驗(yàn)，減少出租車空駛，借助移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，采集相關(guān)信息并進(jìn)行處理，使司乘雙方可以通過手機(jī)中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認(rèn)對(duì)方位置，通過手機(jī)電話聯(lián)絡(luò)，及時(shí)完成運(yùn)輸服務(wù)。表面上看，小桔公司提供是互聯(lián)網(wǎng)軟件服務(wù)，應(yīng)屬于原告注冊(cè)的35類及38類，而實(shí)質(zhì)上，它只不過以互聯(lián)網(wǎng)軟件提供運(yùn)輸服務(wù)，使互聯(lián)網(wǎng)與運(yùn)輸服務(wù)深度融合，是典型的互聯(lián)網(wǎng)+，仍然屬于運(yùn)輸服務(wù)。

因此，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，睿馳公司與小桔公司不構(gòu)成服務(wù)類似。

“多因素標(biāo)準(zhǔn)”深化了商標(biāo)近似判斷

商標(biāo)使用中的混淆性近似是商標(biāo)侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)。然而，采用那些因素判斷卻非易事。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，商標(biāo)近似判斷早已不再局限在標(biāo)識(shí)構(gòu)成要素，而是考慮“多因素標(biāo)準(zhǔn)”。

根據(jù)“最高法院推動(dòng)大發(fā)展大繁榮若干意見”第19條規(guī)定，認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo)，要根據(jù)案件的具體情況?！咨铺幚碜畲笙薅葎澢迳虡I(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者之間的包容性發(fā)展。

就本案而言，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否相同或近似，需從標(biāo)識(shí)構(gòu)成要素、知名度與顯著性、使用歷史與現(xiàn)狀、使用者意圖四個(gè)方面綜合判斷。構(gòu)成要素近似是判斷的基礎(chǔ)，在構(gòu)成要素近似的基礎(chǔ)上，需要綜合考慮原被告商標(biāo)的顯著性和知名度、使用歷史與現(xiàn)狀、以及原被告雙方的意圖。

一是商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成要素。這需要考慮涉案雙方標(biāo)識(shí)的音、形、意，并從整體和要部綜合判斷。就本案而言，被訴標(biāo)識(shí)為“滴滴打車”，因“打車”為行業(yè)通用語(yǔ)，其顯著部分為“滴滴”?！暗蔚巍迸c“嘀嘀”音相同，形近似，二者在相關(guān)商品和服務(wù)商無特殊含義，因此構(gòu)成要素構(gòu)成近似。

二是商標(biāo)的知名度與顯著性。就顯著性而言，臆造詞顯著性就高，通用詞就低。顯著性還可以通過使用獲得，與商標(biāo)的知名度成正相關(guān)。比如，兩面針本來是牙膏成分，經(jīng)過使用就有顯著性。在本案中，經(jīng)過被告的大力推廣使用，使得“滴滴打車”整體獲得了較高的顯著性，進(jìn)而明顯區(qū)別于原告的“嘀嘀”商標(biāo)，不易造成大眾混淆。

三是商標(biāo)使用的歷史和現(xiàn)狀。如在著名的“張小泉”案“狗不理”案等案件中，充分考慮了商標(biāo)使用的歷史因素；“鱷魚”案、“紅河紅”等案又充分考慮了商標(biāo)已形成的市場(chǎng)秩序。

根據(jù)“最高法院的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見”，對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭(zhēng)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。

目前來看，“滴滴打車”服務(wù)在業(yè)內(nèi)具有較大影響力，在全國(guó)同類市場(chǎng)占有率高，位居同行前列，具有較高知名度，該商標(biāo)與被告提供的服務(wù)已經(jīng)形成緊密對(duì)應(yīng)關(guān)系。換言之，即被告的服務(wù)已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序；相比之下，原告的“嘀嘀車主通”服務(wù)立項(xiàng)時(shí)間晚，還未投入使用，對(duì)市場(chǎng)秩序沒有影響。

四是使用者的意圖。必須要指出，當(dāng)前穩(wěn)定市場(chǎng)秩序條款使法官裁量權(quán)過大，有濫用趨勢(shì)。因此，要正確適用，必須結(jié)合當(dāng)事人意圖，防止大企業(yè)惡意搶奪商標(biāo)。就本案而言，“滴滴打車”軟件的上線時(shí)間為2012年9月9日，原告商標(biāo)的批準(zhǔn)時(shí)間為2013年11月和?2014年7月，均晚于被告圖文標(biāo)識(shí)的使用時(shí)間，很難推定被告具有混淆的意圖。相反，在被告已經(jīng)占有較大市場(chǎng)份額之后，原告開創(chuàng)了解釋車主信息業(yè)務(wù)，意圖反而顯得不當(dāng)。

遺憾的地是，本案的裁判者完全是從構(gòu)成要素本身考慮商標(biāo)近似，而沒有充分探討近似的多重因素，使得裁判說理顢頇。

錯(cuò)誤的侵權(quán)比對(duì)歪曲了商標(biāo)使用因素

商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的比對(duì)，是注冊(cè)商標(biāo)對(duì)比被控侵權(quán)產(chǎn)品或者服務(wù)中實(shí)際使用的商標(biāo)。即判斷注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)與被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否相同或近似；注冊(cè)商標(biāo)核定的商品、服務(wù)項(xiàng)目與被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)實(shí)際使用的商品、服務(wù)是否相同或類似。

應(yīng)當(dāng)看到，在司法實(shí)踐中，很多裁判者并沒有正確認(rèn)識(shí)，往往將注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)用使用與被控侵權(quán)產(chǎn)品使用進(jìn)行比對(duì)。

本案法院就犯了這樣的錯(cuò)誤。其認(rèn)為：“原告對(duì)其商標(biāo)的實(shí)際使用情況，亦是判斷被告的使用是否對(duì)其造成混淆服務(wù)來源的參考因素。從原告提交的證據(jù)可以看出，其此前主營(yíng)的軟件為教育類，嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣；其提供的車主通項(xiàng)目與“滴滴打車”的服務(wù)并不類似，且尚未實(shí)施，其所稱立項(xiàng)時(shí)間為2014年1月，當(dāng)時(shí)被告服務(wù)已經(jīng)以上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用。被告的圖文標(biāo)識(shí)則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場(chǎng)占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實(shí)際情形，亦難以構(gòu)成混淆?！?

然而，本案原告能否證明核定使用范圍內(nèi)商標(biāo)性使用，是否與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用，不是認(rèn)定侵權(quán)的前提。即不管原告如何使用注冊(cè)商標(biāo)，都與侵權(quán)認(rèn)定無關(guān)。只是在注冊(cè)商標(biāo)超過三年未使用情況下，權(quán)利人不再享有賠償權(quán)罷了。

法院的這段論述，實(shí)際認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)使用與被控侵權(quán)產(chǎn)品使用要進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，明顯認(rèn)知錯(cuò)誤。如上所述，兩者實(shí)際使用情況，可以作為混淆參考因素，但應(yīng)放入已有市場(chǎng)秩序和當(dāng)事人使用意圖要件中判斷，而不是作為侵權(quán)構(gòu)成的前提。

我們常說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法因技術(shù)而生，也因技術(shù)而變。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，商標(biāo)法的變革風(fēng)暴才剛剛開始，正所謂“山雨欲來風(fēng)滿樓”，“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)案的判決，開了一個(gè)正確卻讓人遺憾的頭，但未來仍然值得期待。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)者們，我們是否已經(jīng)為下一次做好了準(zhǔn)備？

來源：蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì) 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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