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注：“知識產(chǎn)權生態(tài)圈“微信群系列講座的第五講

主持人：張楚教授（中國政法大學知識產(chǎn)權中心主任） 主講人：楊 ?寧 (永新專利商標代理有限公司法律部) 參與者：【知產(chǎn)生態(tài)圈(3)群】500人微信群 時 ? 間：2015年5月9日（星期六）20—21:30時

大家好，我是永新專利商標代理有限公司法律部的楊寧，非常高興有這個機會跟大家做這個電子商務知識產(chǎn)權方面的交流，其實算不上講座啊，因為我們這個群里都是專家，也有很多前輩，就是非常高興有這個機會把我個人和我們團隊在這方面的一些心得跟大家做一個匯報。我看到張老師已經(jīng)把我講解的大綱在群里發(fā)出來了，那我的講解呢，主要就按照這個大綱的順序。

首先跟大家簡單聊一下電子商務的一些新特點。

因為我們現(xiàn)在電子商務法律方面的很多的新問題新挑戰(zhàn)都是跟商業(yè)實踐中的新特點相聯(lián)系的。

我個人認為，電子商務方面的影響到商標司法和維權實務新的特點主要包括三個方面。

第一，商標使用方式發(fā)生了非常大的變化。

因為傳統(tǒng)的商標的線下使用方式一般僅僅局限在商品的包裝上、服務的用具上，或者相關的廣告、合同這些很有限的幾種方式，但隨著電子商務的興起，互聯(lián)網(wǎng)商標的使用方式就非常的多樣化。有特點的幾種商標使用方式比如在域名中使用商標，把商標用作網(wǎng)絡關鍵詞，還有現(xiàn)在很多的電商把他人的商標用作自己網(wǎng)店的名稱，甚至用做自己互聯(lián)網(wǎng)賬戶ID 名稱。所以這些使用方式的多樣化，就導致現(xiàn)在侵權判定更加復雜。有很多的使用方式在以前的司法實踐和法律成文的條文里都是沒有規(guī)定的，這種情況下侵權和合理使用的界限在什么地方，就需要新的探索和新的研究。

第二，侵權主體的變化。

電子商務的這些商業(yè)活動當中，侵權主體呈現(xiàn)大量分散的特點，它的數(shù)量可以是海量的，我們現(xiàn)在經(jīng)常代理客戶在淘寶和阿里巴巴上進行侵權搜索，用某個品牌名稱一搜，搜出來的結果是成千上萬的，所以這樣的結果就導致我們沒法用傳統(tǒng)的商標維權方式，一個一個的去起訴，這是不現(xiàn)實的，那么就需要我們作為維權律師有一些新的辦法、新的手段。

再者就是主體的身份非常不容易確定。因為互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性，沒法知道現(xiàn)在針對的目標它的法律上的身份，究竟是不是它宣稱的身份，也可能沒法知道這后面是一個自然人還是一個公司。

再一個非常鮮明的特點就是侵權主體上，所涉及的第三方主體非常多。像現(xiàn)在淘寶、阿里巴巴這種平臺，包括電子商務過程中涉及到的物流、支付還有提供域名解析服務的、提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的，包括app開發(fā)商，設備制造商，甚至電信運營商，他們都對電子商務的活動有或多或少的貢獻，那么提出的新課題就是共同侵權的問題，在電子商務案件中是非常復雜的。

第三，就是互聯(lián)網(wǎng)廣域性的特點。

這個特點導致一個電子商務的交易行為，如果是涉及侵權的話，那侵權范圍的覆蓋性可能是全國性的，甚至是全球性的。在這種情況下，如何確定管轄地，如何選擇對權利人有利的管轄地就是一個非常有學問的課題。

在這幾種電子商務的新特點背景下，接下來我們就逐一探討下現(xiàn)在在這個領域很熱點的一些問題。

第二部分討論的是電子商務的侵權類型。

這個是電子商務時代商標使用方式多樣化所帶來的一個直接結果，使用方式多樣化就導致侵權行為類型的多樣化，那么各種各樣的侵權行為類型的并存導致侵權判定變得非常的復雜。

侵權行為類型主要從五個方面來討論。

第一，就是比較常見的域名和網(wǎng)絡關鍵詞的侵權問題。

關于域名的侵權問題，現(xiàn)在相關司法解釋和司法實踐都比較成熟了，這個方面我就簡單跟大家說一下司法解釋的相關規(guī)定。

首先可以明確的一點就是域名的使用，如果域名里使用了和他人商標相同或近似的文字，那么這種使用根據(jù)我們國家的司法解釋的觀點來看不認為是商標的使用的，因為我們國家司法解釋把這種使用視為對他人注冊商標造成其他損害的行為。如果從這個角度理解，如果他是商標使用，他適用的應該是前面的生產(chǎn)銷售使用他人商標的條款，不應該使用最后兜底的條款。

盡管域名的使用不是商標的使用，但是現(xiàn)在域名的案件非常多發(fā)，好多都涉及域名和他人商標發(fā)生沖突時，沖突如何解決的問題。我們國家司法解釋對這種沖突的解決規(guī)定了俗稱的四要件的判定的標準，這個四要件標準是需要同時滿足才能判定構成侵權。簡單說，第一，原告有合法權利；第二，域名和原告商標構成相同或近似；第三，被告不享有權益，也沒有注冊或使用域名的正當理由；第四，被告具有惡意。只有同時滿足司法解釋里面規(guī)定的這四點，才會認為域名的注冊和使用構成對商標專用權的侵犯。

跟域名非常相似的就是網(wǎng)絡關鍵詞。

網(wǎng)絡關鍵詞在互聯(lián)網(wǎng)的應用中主要包括兩類，第一類是網(wǎng)站自己為自己的網(wǎng)站設置的關鍵詞，第二類是網(wǎng)站利用搜索引擎提供的競價排名服務來購買的關鍵詞。

我們在平時的法律業(yè)務中接觸的大多是第二類涉及到搜索引擎的競價排名服務的，因為這一類的關鍵詞對商標權人的利益影響是最大的?，F(xiàn)在非常流行的搜索引擎包括百度和國外的谷歌，如果說權利人的商標被侵權人購買成為搜索引擎中的關鍵詞，就意味著相關的消費者在百度搜索這個商標時排在前面的位置的或者排在最醒目位置的不是商標權人的搜索結果，而是侵權人的搜索結果。這個對于商標權人來說是非常大的商業(yè)上的不利因素，所以現(xiàn)在的司法實踐中基本上都將網(wǎng)絡關鍵詞作為商標侵權的一種類型來認定。這方面的判例也非常多，到目前為止我還沒見到有相關案例認為網(wǎng)絡關鍵詞的使用沒有侵犯商標專用權這方面的判例。

但我個人認為，網(wǎng)絡關鍵詞與域名是非常相似的，它的侵權也是有一個判定標準的，不是說只要在網(wǎng)絡關鍵詞里使用他人的注冊商標就一概構成商標侵權。通過我們對相關法律的理解研究，我們總結出大概有幾個要件是需要滿足的。

首先，如果網(wǎng)絡關鍵詞使用了他人的注冊商標或者相近似的文字，構成侵權應該滿足商業(yè)目的這樣一個要求。這個在實踐中基本是沒有什么問題的，因為如果有企業(yè)要購買關鍵詞，絕大多數(shù)都是出于商業(yè)宣傳的目的。第二，就是網(wǎng)絡關鍵詞需要與權利人的馳名商標相同或近似，或者與權利人的注冊商標相同或近似并且有構成混淆的可能性。第三，網(wǎng)絡關鍵詞的使用方?jīng)]有使用網(wǎng)絡關鍵詞的合理正當理由。這個和域名的判斷標準基本上是比較接近的。其中的原因是因為現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)的功能是多元化的，很多網(wǎng)站并不直接銷售相關商品，但是網(wǎng)站建立的目的是為了商品做一定的宣傳推介，或者對有關的知識進行一定的講解。比如說我們很熟悉的知乎、百度知道，這些相關網(wǎng)站都有很多人分享使用產(chǎn)品的經(jīng)驗，或者去發(fā)布一些如何更好的使用某一品牌的商品、如何更好地選購某種產(chǎn)品這些知識。這類網(wǎng)站也需要用到相關的網(wǎng)絡關鍵詞或域名，這種情況下就存在有合理使用的可能性。

第二，就是涉及到網(wǎng)絡代購的問題。

現(xiàn)在網(wǎng)絡代購可以說如雨后春筍，鋪天蓋里都是。大家如果想給小孩買奶粉、買手機啊，可能都會和網(wǎng)絡代購打交道。這么多的網(wǎng)絡代購，現(xiàn)在非常典型的一個問題就是這些代購并沒有經(jīng)過國內(nèi)商標權人的合法授權，但是他們購買的產(chǎn)品在銷售產(chǎn)品的國家是屬于合法的、正規(guī)的產(chǎn)品。他從這些國家把相關的產(chǎn)品入境，進口到我們國家來。這里面涉及的就是平行進口是否構成商標侵權的問題。在我們的法律實務中經(jīng)常遇到的這種問題的情況是，有商標權人、我們的客戶會找到我們。他們對相關市場劃分、產(chǎn)品渠道的劃分都非常敏感。如果說其他國家的市場的商品被銷售到中國來，這個會對他們在商業(yè)上造成一定的影響。因為可能不同的國家商品規(guī)格不同，更直接的是商品定價是不一樣的。而且他們也受到國內(nèi)經(jīng)銷商的壓力，如果不采取相關行動制止這種網(wǎng)絡代購的話，他們在國內(nèi)的經(jīng)銷商的利益會受到很大影響。所以，現(xiàn)在我們經(jīng)常會遇到商標權人來詢問平行進口是否構成侵權。

關于這個問題我們大家可能也清楚，我國在成文法上是沒有相關規(guī)定的，甚至在TRIPS協(xié)議上對這個問題也是采取回避態(tài)度，但是我們可以從司法實踐中的相關判例總結出一些經(jīng)驗和規(guī)律。

在我國最早對商標侵權、平行進口的問題做出直接回答的是2009年長沙中院審理的“米其林輪胎案”，在那個案件中，長沙中院第一次認定平行進口的輪胎產(chǎn)品構成侵權。但是他的相關理由是這樣的：雖然這個產(chǎn)品是進口的國外的米其林輪胎的正品，但是他進口到我們國家以后沒有進行我們國家法律強制要求的3C認證。當時法院認為，這種產(chǎn)品不能保證適用于我們國家的道路交通，所以可能存在相關的安全隱患，這樣就很有可能損害商標權人的利益和商譽。出于這個理論，法院判決商標侵權成立。

但是在最近的一些案例中，我們看見這個趨勢是有變化的。當時米其林案的一個非常重要的特點是法院把相關產(chǎn)品其他方面的違法與商標侵權結合在一起，因為涉案的產(chǎn)品違反了相關的行政法律法規(guī)一些要求，法院認定這個商品屬于商標侵權的產(chǎn)品。但是在最近的一些案件當中，我們看到法院開始明顯更加明確和清晰地來區(qū)分不同的違法行為。

比如說，我們可以看一下2013年上海二中院審理的一個案件。這個案件的原告是著名的內(nèi)衣品牌維多利亞的秘密，這個案件的被告是通過網(wǎng)絡銷售平行進口的維多利亞秘密的內(nèi)衣，但是同時宣稱是維多利亞秘密的在中國唯一指定的總經(jīng)銷商。所以這個案件中和米其林案可以類比的一點就是他銷售的也是正品，但這個正品是從國外平行進口來的，但是他的一些行為，比如虛假宣傳行為，他并不是原告的總經(jīng)銷商，但是他做這樣的宣稱，他的這些行為確實會影響原告的商譽或者會對原告造成其他的損害。但是在這個案子里，上海二中院在審理時就把商標侵權和虛假宣傳區(qū)分的非常清晰，法院最后的判決結果是認為平行進口的商品也是正牌商品，不會造成相關公眾的混淆，因此在商標侵權方面二中院認為不構成，但同時二中院判決被告構成虛假宣傳，構成不正當競爭行為。

一個類似的案例是2014年上海一中院也審理了這樣一件案子，原告也是維多利亞的秘密。上海一中院最終的判決結果和2013年二中院維多利亞秘密案基本一致，也是區(qū)分的非常清晰。這個案子里被告銷售平行進口的商品同時也具有虛假宣傳的情節(jié)，同時被告還在店鋪招牌、裝潢、員工胸牌上多處使用了原告的商標。在2014年的案子里法院把三種不同的行為區(qū)分的非常清楚：首先在是否侵犯原告在衣服這類商品上注冊的商品商標這一點上，法院的結論是不構成侵權，因為這個是正品，沒有造成商品來源的混淆。第二在虛假宣傳方面，法院還是認定構成了虛假宣傳的不正當競爭行為。第三呢也是最有特點的一個結論是，法院認為被告在他的店鋪裝潢，員工胸牌啊宣傳啊里面使用原告商標，法院認定這個使用行為實際上侵犯了原告注冊在服務上的服務商標。

所以從我們國家的司法實踐中這些判例我們可以看出有一定的規(guī)律性。首先，平行進口是否構成侵權仍然是一個比較含糊的問題，沒有任何一個判例可以給出一個非常有說服力的標準。第二，一般情況下僅僅是平行進口法院是認為不侵權的，但是如果具有特殊的情節(jié)，比如有損害他人商譽的情節(jié)或是虛假宣傳的情節(jié)，這種情況下法院會判決認定侵權或者不正當競爭，會支持原告的訴求，但是近年來的趨勢是法院會比較清楚地區(qū)分不同的違法行為，可能會綜合的運用原告不同的權利基礎、不同的部門法來作為判決的依據(jù)。

第三，想跟大家探討的侵權類型就是商標指示性使用的問題。

什么叫商標指示性使用呢，這個我們可以通過一個案例來讓大家有一些了解。2002年有一個東陶陶瓷的案子，這個一審是在鄭州中院，原告是東陶陶瓷的商標權人，被告是一家銷售商。這個案件沒有證據(jù)證明被告銷售的商品是假冒產(chǎn)品，但是被告在經(jīng)營場所外面懸掛了一個比較大的標示，上面使用了東陶的英文商標。那么這種使用方式通稱為指示性使用，因為這個銷售商在使用商標時的意圖是告訴消費者我的店里銷售的陶瓷產(chǎn)品是東陶產(chǎn)品。類似的使用方式在電子商務時代有很多，比如電商會在網(wǎng)店名稱中使用他人商標，或者在網(wǎng)店的首頁非常醒目的使用他人的注冊商標，他的目的是告訴消費者這個網(wǎng)店銷售的是這個商標的品牌的產(chǎn)品。

關于這個問題是不是構成侵權，主要涉及到產(chǎn)品銷售者他有沒有權利去單獨使用產(chǎn)品商標，如果他有這個權利，那他這個權利的范圍是怎樣的，可以使用到怎樣的程度，涉及的主要是這樣的問題。

關于這個問題，我國工商總局在1996年曾經(jīng)下發(fā)過一個文件，就是《關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》。當時那個通知的背景主要是在汽車行業(yè)，有很多的汽車修理店，在修理店的招牌上就非常醒目的寫著奧迪汽配修理店、奧迪專修店啊這類使用方式。當時很多汽車品牌的品牌權人就將這個問題反映到工商局，地方工商局認為這個問題非常復雜，就向工商總局去請示，工商總局1996年就下發(fā)了這個文件。當時的精神是沒有經(jīng)過商標注冊人的允許，他人不得將其注冊商標用作專賣店、專營店、專修店的企業(yè)名稱或者營業(yè)招牌使用，也就是說這種使用，工商總局是認為是侵權形式的使用。但是后來這份通知在2004年的時候被廢止，現(xiàn)在已經(jīng)沒有效力了。

但是剛才提到的東陶案，鄭州中院在審理這個案件時就參考了工商總局的通知，所以鄭州中院當時的判決是認為侵權是成立的。后來呢，被告上訴到河南高院，河南高院最后推翻了鄭州中院的判決。河南高院認為被告在他的經(jīng)營場所外懸掛東陶的英文商標是對他經(jīng)營的商品的合理宣傳，并沒有侵犯東陶商標注冊權人的相關權益。

但是在同一年，也是2002年，另外一個登喜路的案子，成都中院做出的判決就是和河南高院的判決截然相反的。在那個案件中，成都中院認定被告不能把登喜路的商標獨立的使用在他的店標上，雖然他銷售的是正品商品。

類似的這種相反的判決其實一直都有，甚至在最近的2012年相關的判決還是有針鋒相對的結論，所以到目前為止，這個問題還是沒有一個明確的認定。

比如2012年保定中院的ZIPPO案。ZIPPO就是那個比較有名的打火機的品牌，那個案子是一個典型的電子商務的案例，因為被告是通過自己的網(wǎng)店銷售ZIPPO的打火機，他把ZIPPO的注冊商標在自己網(wǎng)店的首頁做了顯著標注，保定中院就認為這種方式不是合理的使用。

但是同樣在2012年，上海一中院判決的立邦案里面，上海一中院就認為被告在自己的網(wǎng)站上單獨的使用立邦商標是對他銷售的正品的立邦產(chǎn)品的延伸性的使用，是屬于合理使用的范圍。

所以大家可以看出現(xiàn)在各種法院對這個問題的判決是非?；靵y的，實際上也是如此。但是在這種情況下，我們認為還是有一定的規(guī)則是可以總結出來的。

我們可以參考國外一些國家的做法，在美國關于指示性合理使用有一個經(jīng)典的案例，叫做New Kids案。在這個案件中，美國法院第一次提出了商標指示性使用判斷的三個考慮性因素：第一，就是涉案的商品和服務沒有辦法在不使用商標的情況下被方便的描述。這個描述特別指出是一種方便的描述，而不是絕對的必須，所以可以看出美國法院在總結相關規(guī)則的時候是非常注重商業(yè)實踐的合理性的。第二個考慮因素和第一個是密切相關的，對商標的使用是描述這種商品或服務所合理必要的。第三個標準是使用者并沒有借助這個商標來暗示得到商標權人的特別的贊助或許可。簡單說呢，美國法院所歸納出來的考慮指示性使用是否合理的考慮因素，主要是三點：第一，就是方便描述的原則；第二，是合理必要原則；第三，是沒有產(chǎn)生混淆的原則。

我們認為美國法院歸納的這些原則對我們是有很強的借鑒意義的，在我們國家還沒有非常明確的規(guī)則出現(xiàn)的情況下，我們的法院包括司法維權的實踐之中，可以借鑒美國法院的歸納。

第四，商標淡化的問題。

關于商標淡化，前一陣子有一個很熱的案例，就是上海浦東法院判決的卡地亞訴夢克拉案。這個案子確實也非常有突破性，法院也非常大膽。因為這個案子里，被告并沒有在自己的商品上直接使用卡地亞商標或者近似的商標，而是在描述中用了“卡地亞款”這樣一種描述。實際上他的意思是，我的商品這種款式是類似于卡地亞珠寶的款式。但是浦東法院判決認為即使是這種使用也是對商標專用權造成損害的使用。此判決建立的基礎就是他認定原告的商標是具有比較高的顯著性和知名度的，在這種情況下，被告把它描述成商品款式的描述詞，法院認為這種描述如果被廣泛使用的話，就有可能使卡地亞這種有很高顯著性的商標變成一個通用名稱，這樣對此商標的權益是非常嚴重的損害。之所以說這個案子非常有突破性，原因就是在這個案子之前還沒有類似的判例出現(xiàn)。

但是其實呢，商標淡化的問題已經(jīng)是一個非常嚴重的問題。比卡地亞這個案子更典型的案子是發(fā)生在化學化工的領域，我們有很多這個領域的客戶，現(xiàn)在面臨這方面的問題。因為在化學化工領域，早期創(chuàng)建一個品牌時很可能這個品牌就是這個商品唯一的一個品牌，其他的經(jīng)營者是沒有辦法生產(chǎn)相同的商品，因為在最開始的時候這些商品都是有專利權的保護的。所以當時的消費者就很自然的把這唯一的品牌和這種商品建立了一一對應的聯(lián)系。但是隨著時間的推移，市場上慢慢的會有不同的選擇出現(xiàn)，可能他的專利權也到期了，或者有其他人使用不同的技術方案，發(fā)明出類似功能的產(chǎn)品。其實在這個時候，這個品牌的名稱已經(jīng)不是這一類商品的唯一的名稱了，但是由于習慣性的稱呼，可能慢慢就有越來越多的人把這個品牌當做這類商品唯一的名稱。對于這種情況，如果商標權人不采取及時的措施加以制止的話，那對這個商標毀滅性的打擊是非常嚴重的，商標淡化相當于判決了一個商標的死刑。所以浦東法院的這個判決其實建立了一個非常好的先例，以后如果有商標權人面臨商標淡化的威脅時，就可以用相同或類似的理論，通過主張自己商標的其他方面的權益來制止淡化方面的損害。之所以說它是其他方面的權益，原因就是這種保護并不是為了制止混淆或者是商品來源方面的誤認，它的目的完全是為了維持商標的顯著性。

第五，就是涉及網(wǎng)絡服務提供商ISP間接侵權問題。

間接侵權的問題非常復雜，完全可以寫一本專著出來或者博士論文出來，在這里因為時間問題，就只簡單的說一下。首先，中國法上對間接侵權的淵源可以從《侵權責任法》的第九條第一款來找到一個最基本的淵源。按照《侵權責任法》第九條第一款的規(guī)定“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當承擔共同侵權的責任”，可以看出我們國家共同侵權主要有教唆和幫助兩種類型。

我們首先來看幫助侵權。幫助侵權也是在電子商務案件中出現(xiàn)最多的一種類型，在《侵權責任法》的第三十六條第二款就規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商構成幫助侵權的一種情況，這個里面規(guī)定的是我們所熟悉的通知刪除的規(guī)則。也就是說網(wǎng)絡服務提供商如果收到侵權通知，沒有對侵權內(nèi)容進行刪除或者屏蔽的措施的處理，那么要對損害的擴大部分承擔共同侵權的責任。三十六條的第三款規(guī)定了網(wǎng)絡服務的提供者在知道網(wǎng)絡侵權的情況下是有義務采取措施的，如果沒有采取措施也是要承擔共同侵權的責任的。

關于ISP的這種知道是不是包括明知和應知這兩種情況，一直以來是有一些爭論的。但在最近北京高院發(fā)布的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件審理指南討論稿里面，我們可以看到北京高院的態(tài)度是：網(wǎng)絡服務商的知道是包括明知和應知兩種情況在內(nèi)的。

同時，北京高院的指南里也規(guī)定了判斷網(wǎng)絡服務商是不是明知或應知應該考慮的幾個因素，主要包括四個因素：第一，通過權利人的通知知道的；第二，是通過網(wǎng)絡賣家的自認，這個指的是網(wǎng)絡賣家在自己的網(wǎng)店里明確表示我生產(chǎn)的產(chǎn)品是仿什么什么品牌的產(chǎn)品，如果說他有這種自認的表示，就足以說明他是侵權的行為；第三，就是比較知名的產(chǎn)品以明顯不合理的低價出售。比如說LV的包，大家都知道價值不菲，但在網(wǎng)店賣的時候只有兩三百元，那肯定就是假的；第四種情況就是兜底條款，其他的情形。

而且這個指南規(guī)定了服務商的知曉程度，網(wǎng)絡服務商知曉的程度只需達到他們相信構成商標侵權的可能性較大即可，就足夠了。這個可能涉及的就是我們作為權利人對網(wǎng)絡服務商發(fā)出通知的時候我們需要舉證到什么程度的問題，因為我們在日常的案件里也經(jīng)常碰到服務商要求我們提供各種各樣證據(jù)的情況，根據(jù)指南的規(guī)定其實我們的證明責任只需要達到構成侵權的可能性較大就可以，不需要達到一個非常嚴格的證明責任。

第二種類型就是教唆侵權。教唆侵權在中國一直沒有得到一個很好地應用，相關的司法解釋和案例都不是很多，但是在之前提到的北京高院的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件審理指南里面，特別規(guī)定了教唆侵權的內(nèi)容，在第三十條這個指南就規(guī)定了網(wǎng)絡服務商如果以言語、推介技術支持，獎勵積分等等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡賣家實施侵權行為，就構成教唆侵權。這個其實在美國有很多相關案例的，在我們國家也有這種類似情況發(fā)生，比如說如果有第三方的平臺，在招攬相關商家在這個平臺上注冊的時候，就明確表示他對于假貨有一些比較寬松的政策，或者說我這個平臺上，在這售假可以獲得很高的非法利潤，如果有這種明示或者暗示的表示，那么這個平臺的服務商肯定就是存在過錯的。雖然這種情況可能認定不了幫助，但是可以認定為教唆侵權，同樣構成共同侵權。

以上就是網(wǎng)絡電子商務案件之中比較典型的幾種侵權方式，這也是我今天討論的主體部分，后面的兩個部分可能就會相對的說的簡略一些。

第三個部分就是電子商務案件之中特有的幾種維權方式。

維權方式討論的必要性來源于電子商務侵權主體海量性的特點，如果說我們作為品牌權人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了成千上萬的侵權目標，我們是沒有辦法通過常規(guī)的維權模式進行打擊的，這個時候電子商務特有的維權模式就體現(xiàn)出他的優(yōu)勢了，主要就是成本低，速度快，這樣一種特點。

第一個要提到的就是淘寶投訴。

淘寶網(wǎng)現(xiàn)在肯定是銷售量最大的電商平臺，而且他的假貨問題也是眾所周知的，包括前一段時間阿里巴巴和工商總局之間的非常戲劇性的隔空對罵，還有后續(xù)的一些事件，都是跟這個相關的。淘寶網(wǎng)的投訴就是我們平時接觸非常多的一種維權方式。

淘寶投訴主要流程有以下幾個步驟，首先如果權利人想提起投訴必須在淘寶網(wǎng)上進行注冊，注冊后需要在淘寶上提交知識產(chǎn)權相關的信息，比如說是商標還是專利，有沒有相關證書這些內(nèi)容。在淘寶網(wǎng)審核過知識產(chǎn)權信息之后，權利人才能去提交侵權的投訴。提交侵權的投訴是以鏈接的方式進行提交，淘寶網(wǎng)在收到鏈接后會通知相關的賣家你的商品被投訴了，你現(xiàn)在如果對投訴有什么反饋的話，需要向我提交一個申訴，淘寶網(wǎng)會給賣家這樣一個機會進行答辯。如果賣家沒有響應，淘寶網(wǎng)就會刪除投訴的鏈接。如果說投訴人和被投訴的賣家對于商品是否侵權存在爭議的話，這里面還會有一個申請?zhí)詫毥槿雭砼袛嗲謾嗍欠癯闪⒌囊粋€程序。

除了斷開、刪除侵權鏈接之外，淘寶對銷售侵權品的商家還有單獨的處罰措施，這種處罰是一種罰分制的形式，就跟我們平時違反交規(guī)罰分是比較類似的。淘寶網(wǎng)對不同的侵權制定了不同的罰分機制，比如有的侵權行為是12分，有的是24分，根據(jù)罰分數(shù)量的不同，有從公示警告一直到查封賬號，嚴重程度不等的處罰措施。其實好多時候，對這些電商來說，淘寶網(wǎng)的處罰可能威懾力比其他維權行動的威懾力更大，因為這個電商如果被查封賬號了，他以同樣的身份、公司就沒法再在淘寶網(wǎng)建立電商的店鋪了。而且還涉及到一些罰款的措施。所以淘寶投訴是我們平時用到的效率比較高的一種方式。

但是有一些網(wǎng)站，可能沒有這樣系統(tǒng)化的侵權投訴的系統(tǒng)，對于那些網(wǎng)站怎么處理呢，那就是第二種特有的維權模式，通知刪除這種方式。

剛才我們已經(jīng)提到了，《侵權責任法》規(guī)定了如果權利人發(fā)現(xiàn)電商有侵權行為，可以向為電商提供網(wǎng)絡服務的網(wǎng)絡服務商發(fā)送通知，ISP接到侵權通知后是有義務采取相關措施的。但是相應的一個問題是侵權通知要寫到什么程度，可能這個ISP接到這個通知后無法判斷要求是否合理，或者通知里沒有附上足夠的證據(jù)，這些理由是不是足以免除ISP的責任呢？

關于這一點，在商標侵權方面目前還沒有明確的法律規(guī)定，但是我們可以參照去年出臺的《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》來做一個參照。這個司法解釋同樣也是基于《侵權責任法》第三十六條第二款，它在第五條對侵權通知的形式做了簡單規(guī)定。這個司法解釋認為侵權通知至少包括三方面的內(nèi)容：第一，通知人的姓名、名稱和聯(lián)系方式；第二，需要采取措施的網(wǎng)絡地址或者足以準確定位侵權內(nèi)容的相關信息；第三，相關理由。如果沒有滿足這些條件，網(wǎng)絡服務提供者就可以主張免責。

同時最高院還有一些關于信息網(wǎng)絡傳播權的一些司法解釋，包括北京高院有一些司法意見，還有行政規(guī)章里也有相關的規(guī)定。如果借鑒那些司法解釋、司法意見的規(guī)定，一般來說我們的侵權通知里還需要附上基本的相關證據(jù)，比如說權利證明，侵權網(wǎng)頁截屏等等。所以在平時我們發(fā)送侵權通知的時候，其實對侵權通知的內(nèi)容和形式還是需要比較注意，如果說里面沒有必要的內(nèi)容，或者欠缺相關證據(jù)，可能這個通知就達不到法律上的效果。

接下來就是第三種比較特有的方式——域名爭議解決。

如果說我們發(fā)現(xiàn)的侵權網(wǎng)店沒有在相關的電商平臺上，同時給ISP發(fā)侵權通知，ISP也沒有給積極地回應，這個時候我們就需要考慮是不是需要起訴侵權網(wǎng)站的所有人。但是如果起訴的話花費的成本非常高，時間也非常長。這個時候如果侵權網(wǎng)站在域名中使用了跟我們權利人商標相同或近似的文字，那我們可以考慮的一個更快的、更低成本的方式就是域名爭議解決機制。

我們國家常用的域名爭議解決機制有兩類。

第一類是中國域名，就是我們俗稱的.CN的域名，這類域名的爭議解決機構是貿(mào)仲的域名爭議解決中心，依據(jù)的是《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》。這個辦法和其他的非中國域名的爭議解決辦法里面有一個最顯著的不同，就是它對域名爭議解決的提起有相關時限的限制，所以對于.CN的域名我們一定要注意時間的限制。根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心的域名爭議解決辦法》，如果.CN的域名從注冊起已經(jīng)滿了兩年的時間，就不能再通過域名爭議解決的方式來進行域名的相關的仲裁了，相關的權利人如果有爭議就只能去法院起訴了。

但是與這個不同的是，.COM與.NET等其他的域名，這些域名沒有相關的時間限制，因為對這些域名的爭議解決依據(jù)的就不是《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心的辦法》了，而是互聯(lián)網(wǎng)絡名稱和編碼分配機構，國際化的機構，俗稱叫ICANN出臺的統(tǒng)一域名爭議解決政策。在這個政策里，對于域名爭議解決沒有相關的時間限制。負責.COM、.NET這類域名爭議的解決機構一共有4個，是經(jīng)過ICANN授權的四家機構?，F(xiàn)在中國經(jīng)常會使用的就是亞洲域名爭議解決中心，總部位于香港，同時在北京設有辦事處，北京的辦事處其實也就是貿(mào)仲爭議解決中心，他們是同一批的人員，只不過負責不同類型的案件。所以，亞洲域名爭議解決中心，還有它的北京辦事處對于中國的案件來說，使用起來是更加方便的。

一般來說域名爭議解決大致程序是分為以下幾個步驟。首先是提交域名投訴，繳納相關費用。域名爭議中心會通知被投訴方還有被投訴域名的域名注冊機構，以及決定是否受理這個投訴。被投訴方收到投訴后，需要在一定時間內(nèi)提交答辯。然后域名爭議解決中心就會選任成立相關的專家組來做這個域名爭議的裁決。裁決作出后，相關的權利人和被投訴方都有一定的時間可以向法院提請司法裁決，如果任何一方都沒有提請司法裁決，那么這個域名爭議裁決就生效了，接下來這個域名就可以進行轉移。一般來說，域名仲裁的整個程序從投訴到最后得到裁決不會超過60天的時間，多數(shù)情況下會在40天或者30幾天的時間就會有個結果。

這樣，我們通過幾種比較特有的電子商務的維權模式就可以大大節(jié)約維權行動的成本和相關時間，所以在電子商務特有的這樣一個背景下，可能這幾種方式是更常用的、更適合權利人去選擇的方式。

當然不同的案件也要根據(jù)個案的情況具體的判斷，如果說有的案件確實非常重要、復雜，進入到了訴訟的階段，那么電子商務的知識產(chǎn)權類型的訴訟，要注意哪些問題呢？

第四部分，講下訴訟中要注意的技巧。

第一，就是侵權人身份的確定問題。

剛才在最前面已經(jīng)提到過網(wǎng)絡是虛擬的，如何確定在網(wǎng)絡上出現(xiàn)的侵權人的身份。北京高院在前一段時間曾經(jīng)出臺過關于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛的指導意見，我們可以參照這個意見里的一些規(guī)定，來聯(lián)系一下商標案件。

第一個可以用作判斷、最為直接的是網(wǎng)站顯示的身份。但是我們都知道網(wǎng)站上顯示的身份可能是真實的可能是虛假的，這時候就需要對他的真實性有一個初步的判斷。根據(jù)我們的經(jīng)驗，比較可信的是經(jīng)過第三方認證的這些網(wǎng)站，比如說阿里巴巴，它網(wǎng)站上的一些企業(yè)如果經(jīng)過了第三方認證會有特別的標識，這些企業(yè)的身份基本是可信的。還有天貓、京東，如果有相關侵權人在上面開設專賣店的話，他們的身份也是經(jīng)過相關認證的。

第二類可以確定身份的方法就是通過ICP備案的查詢。根據(jù)我國相關規(guī)定，在國內(nèi)進行非經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務的提供商都需要向電信機構進行ICP的備案，備案信息通過網(wǎng)絡是公開可查的。但實踐中其實并不完全盡如人意。目前，.CN的域名一般都是經(jīng)過ICP備案的，但是.COM和.NET等域名，因為它們服務器可能在國外，所以可能沒有ICP備案。

第三類可以進行確定身份的就是域名注冊信息。域名注冊信息指網(wǎng)站的域名注冊時登記的相關信息，這個也是在網(wǎng)上公開的、可查的。一般查詢域名注冊信息的網(wǎng)站叫做WHOIS,我們可以搜索這類網(wǎng)站查詢一些域名的信息。這里面也是一樣，.CN的域名注冊信息的可信度是很高的，但是.COM、.NET等因為它們這些域名注冊機構在審查域名注冊信息的時候沒有那么高要求，所以這類域名注冊信息是可能存在虛假信息的。

剛才提到的北京高院的網(wǎng)絡著作權的解釋對這些信息的優(yōu)先性做了簡單規(guī)定。根據(jù)北京高院的意見，首先應查詢網(wǎng)站登記備案信息以及網(wǎng)站上面標識的網(wǎng)站經(jīng)營者的信息，如果這些信息無法確定的情況下，可以去查詢域名持有者的注冊信息。但是域名持有者的注冊信息僅能作為初步證據(jù)，相反的證明就能推翻域名注冊信息的效力。

第四類我們可以使用的確定侵權人行為的方式就是通過購買樣品。在購買樣品過程中，我們可以了解侵權人的收款賬戶，比如銀行賬戶或支付寶賬戶，同時我們可以索取相關發(fā)票來審查發(fā)票出具方的身份，如果再不行，就看發(fā)貨方在郵單上標注的身份等等。

第二，我們在訴訟中面對的問題就是如何選擇對維權方有利的管轄法院。

傳統(tǒng)上管轄法院的選擇是非常有限的，沒有那么多的余地的，基本上就是被告住所地、侵權產(chǎn)品的儲藏地、查封扣押地、網(wǎng)絡內(nèi)容服務器所在地。但隨著最新民訴法解釋開始實施，會給我們帶來新的機會。

首先，新民訴法解釋第二十五條規(guī)定侵權結果的發(fā)生地可以包括被侵權人住所地。這種規(guī)定是專門針對信息網(wǎng)絡侵權行為所制定的。在這種情況下，權利人就會變得非常有利。但是民訴法解釋第二十五條僅規(guī)定了被侵權人住所地這一種情況，那由此會帶來一個相關問題，如果被侵權人是外國人，他的住所地不在中國境內(nèi)，那這種情況下怎么利用新民訴法解釋選擇對自己有利的法院呢？我們認為可以有兩種方式。

首先第一種可以通過授權國內(nèi)的被許可人起訴，將管轄拉至被許可人住所地管轄法院。因為知識產(chǎn)權的各個部門法通常都允許被許可人作為利害關系人在特定條件下對侵權人提起訴訟。如果說住所地位于境外的權利人在國內(nèi)有獨占的被許可人，或有排他或普通被許可人但可以與他共同起訴的的情況，那么他可以明確的授權這些被許可人作為原告。通過這種方式就可能利用二十五條的規(guī)定將管轄法院拉至被許可人的住所地法院。

第二種方法就是利用新民訴法解釋第二十條的規(guī)定。第二十條規(guī)定以信息網(wǎng)絡方式訂立的買賣合同，通過信息網(wǎng)絡方式交付標的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標的的，以收貨地為合同履行地；有約定的，從約定。這個條款針對的主要是合同類案件，但我們認為對于銷售侵權品的行為來說，銷售侵權品的買賣合同的履行地應該是銷售行為的發(fā)生地，相應的就是侵權行為地。我們在知識產(chǎn)權侵權案件中經(jīng)常會通過購買樣品來保全證據(jù)，如果按第二十條的規(guī)定，而且可以把合同的履行地作為銷售行為地等同起來看的話，我們就可以通過在網(wǎng)上購買侵權產(chǎn)品的方式把管轄拉至實施樣品購買的權利人代理人的住所地或收貨地。實際在新民訴法解釋頒布之前，安徽高院就已經(jīng)在陳海強訴杭州雅依格案件里明確網(wǎng)絡公證的購買買家的所在地是可以作為侵權結果的發(fā)生地的。

但是目前對于新民訴法解釋關于管轄的規(guī)定，在理論界和實務界都有很多不同的聲音，爭論還比較大。雖然現(xiàn)在司法解釋的條文是這樣規(guī)定的，但有些法院在實踐中還沒有采納這個觀點。據(jù)我們了解，北京的法院還沒有接受把通過信息網(wǎng)絡來購買侵權品的買受人的住所地作為侵權行為地來拉管轄的方式。

第三，訴訟中會使用的技巧就是網(wǎng)絡侵權證據(jù)的保全問題。

網(wǎng)絡侵權證據(jù)的保全主要涉及兩類，一類是網(wǎng)頁的公證，第二類是通過網(wǎng)絡對侵權樣品進行公證購買。

網(wǎng)頁公證需注意幾個問題，一般在公證前要注意對硬件設施進行相應的檢查，而且這個檢查的過程要寫到公證書的公證詞里面。同時我們在做網(wǎng)頁公證的時候，一般同時都要去做ICP備案或域名注冊信息查詢的保全。有的時候處理電子商務案件比較少的朋友，可能在做網(wǎng)頁公證時就僅僅把侵權內(nèi)容給公證下來，但是忽略了去做ICP備案或域名注冊信息查詢的保全，這樣的話在法庭上對方可能就會否認網(wǎng)站和他的關系。

另外通過互聯(lián)網(wǎng)進行樣品購買時需要注意發(fā)貨信息、郵單號要與購買包裹上的信息相一致。有很多購買平臺是可以把購買的郵單號在購買的網(wǎng)絡平臺顯現(xiàn)出來的。比如一開始你在網(wǎng)站上下單，它會記錄你的訂單信息，那么在賣家發(fā)貨后有一些銷售平臺會把郵單號記錄到發(fā)貨信息的訂單信息里。這時在做網(wǎng)絡公證購買時，一定要把網(wǎng)絡平臺上的訂單信息包括郵單號保全下來，這樣在核對時就可以和包裹上的信息進行比對，對方就不能否認郵寄的這批貨物就是你在網(wǎng)絡上購買的貨物。

第四，網(wǎng)絡支付給財產(chǎn)保全和獲取非法獲利證據(jù)帶來的新變化。

以往眾所周知的一個難點就是非法獲利證據(jù)?，F(xiàn)在我們國家的知識產(chǎn)權案件有百分之九十以上都是適用法定賠償，原因是沒法找獲利的證據(jù)。適用法定賠償?shù)谋锥耸谴驌袅Χ确浅Ｓ邢?。但在電子商務背景下，就帶來了很多的變革，因為電子商務支付的方式往往是通過電子支付，通過支付寶或其他電子支付方式，這些電子支付方式，它們的好處就是所有的支付都是可查的。

在2010年北京海淀法院審理過一個案子，原告是綾致時裝（天津）有限公司，他們是杰克瓊斯服裝品牌在中國的被許可人，他們起訴了兩個自然人，在網(wǎng)上開設網(wǎng)店銷售假冒的杰克瓊斯的衣服。在這個案件里法院給出非常高額的賠償額，199萬余元。這樣一個賠償額在通常的案件里真是不敢想象的，但是為什么會有這么高的賠償額呢？就是因為法院通過調取被告在支付寶的交易記錄來鎖定了被告的非法獲利。

前幾個月我還在法制晚報上看到法制晚報的記者調取了北京的八家法院的涉及到淘寶的刑事判決書，然后做了一些研究。這個記者調取的刑事判決一共有39份，都是2009年后作出的，這些判決里法院認定的銷售收入共計600多萬元，都是超出了刑事責任的認定標準的。特別值得注意的是，在39份判決書當中有26份都顯示淘寶的交易記錄以及支付寶記錄被法院調取作為認定銷售數(shù)額或金額的在案證據(jù)。

所以現(xiàn)在電子商務類案件的維權中，獲取非法獲利的證據(jù)已經(jīng)不像以前那么困難了，大家在很多案件中也會有很多的體會，很多同行也有這方面的實踐了，這個是一個非常好的事情，可以更好的去達到維權的效果，也有利于推動知識產(chǎn)權保護在力度上更加的加強。

今天就簡單交流這么多，嗓子狀態(tài)不太好，準備也不是那么充分，僅供大家參考。有進一步的問題或大家感興趣的法律點，大家可以多多交流和溝通，謝謝大家。 ? 特別鳴謝錄音整理機構：北京中運律師事務所 ? 附：

第四期講座主題：知識產(chǎn)權司法鑒定中的若干問題（主講人：游濤）

第三期講座主題：影視作品授權和維權律師實務大全（主講人：孫茂成）

第二期講座主題：企業(yè)運營常見商標問題解析（主講人：喬萬里）

第一期講座主題：知識產(chǎn)權服務業(yè)若干問題探討（主講人：趙艷紅）

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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