從市場的角度經(jīng)營品牌與從法律的角度保護(hù)商標(biāo)如何進(jìn)行契合？

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? 文 / 張季 ? 湖南思博達(dá)律師事務(wù)所

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【小D導(dǎo)讀】

品牌與商標(biāo)本是不同領(lǐng)域的概念，然而很多場合下人們將品牌與商標(biāo)相互指代，貌似一回事。其實，品牌是市場概念，與市場營銷息息相關(guān)，商標(biāo)是法律術(shù)語，與法律保護(hù)須臾不離。品牌與商標(biāo)的微妙關(guān)系可能就在于，當(dāng)企業(yè)把品牌打造起來后卻發(fā)現(xiàn)商標(biāo)不是自己的！例如“微信”，顯然這是騰訊公司經(jīng)營起來品牌，卻被其它公司作為商標(biāo)申請注冊。那么，問題來了，從市場的角度經(jīng)營品牌與從法律的角度保護(hù)商標(biāo)如何進(jìn)行契合？

一、品牌命名的先天缺陷——“超級女聲”商標(biāo)民事侵權(quán)案①

案情簡介：

2003年，湖南電視臺娛樂頻道推出一檔名為“超級女聲”的大型選秀娛樂節(jié)目。2004年以來，該節(jié)目在全國乃至世界范圍內(nèi)取得了巨大成功，成為全國最有影響力的娛樂品牌之一。

2005年12月，廣東省佛山市順德區(qū)美潔衛(wèi)生用品有限公司等單位未經(jīng)許可，擅自在其生產(chǎn)、銷售的衛(wèi)生巾商品上使用“超級女聲”作為商品標(biāo)識。

獲悉以上情況后，湖南電視臺娛樂頻道以廣東省佛山市順德區(qū)美潔衛(wèi)生用品有限公司等單位擅自使用“超級女聲”標(biāo)識的行為侵犯其權(quán)益為由向長沙市中級人民法院提起訴訟，要求被告停止使用“超級女聲”商品標(biāo)識的不正當(dāng)競爭行為，并賠償經(jīng)濟(jì)損失700萬元。

2007年長沙市中級人民法院一審判決被告停止侵權(quán)，并賠償原告損失135萬余元。后經(jīng)湖南省高級人民法院二審審理，終審判決：1、被告立即停止生產(chǎn)、銷售以“超級女聲”作為商品標(biāo)識的系列衛(wèi)生巾的不正當(dāng)競爭行為，并銷毀侵權(quán)商品、包裝、裝潢。2、被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬元。

案件啟示：

品牌的命名即商標(biāo)取名，除了便于市場營銷，具有一定的廣告效果外，還需符合《商標(biāo)法》的規(guī)定，特別是需要留意《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)使用和注冊的幾個禁區(qū)。第一個禁區(qū)是絕對不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，即《商標(biāo)法》第十條所規(guī)定的情形；第二個禁區(qū)是相對不得使用的標(biāo)志，也就是《商標(biāo)法》第十一、十二條所稱的缺乏顯著性的標(biāo)志。第三個禁區(qū)是“在先權(quán)利”，即選擇的商標(biāo)文字和圖形等要素不能侵犯他人已經(jīng)在先存在的有關(guān)民事權(quán)利，如作為圖形的著作權(quán)、作為文字的字號權(quán)等，第四個禁區(qū)是“誠信原則”，主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第15條、第32條后半句，即禁止以違背誠實信用的方式注冊、使用商標(biāo)。如果一個品牌的命名沒有避開這4個禁區(qū)，要想獲得商標(biāo)法的保護(hù)可謂先天不足，后天難以補救。本案中，雖然法院以不正當(dāng)競爭為由禁止被告使用“超級女聲”商標(biāo)，但從另一個角度看，實際上被告在選擇“超級女聲”作為商標(biāo)使用時已經(jīng)同時踏入了“在先權(quán)利”和“誠信原則”兩個禁區(qū)，既侵犯了原告對“超級女聲”享有的著作權(quán)和商品化權(quán)等權(quán)益，同時又違背了誠信原則。這種行為下使用的商標(biāo)無異于存在先天缺陷，注定不能長久。

二、品牌延伸的瓶頸之痛——“加加”商標(biāo)行政確權(quán)案②

案情簡介：

長沙加加食品集團(tuán)有限公司（簡稱加加公司）主要生產(chǎn)“醬油”等調(diào)味食品，1998年在國際分類第30類“醬油”、“調(diào)味品”等商品項目上申請注冊了“加加”商標(biāo)并經(jīng)核準(zhǔn)注冊。

湖南省長康實業(yè)有限責(zé)任公司（簡稱長康公司）主要生產(chǎn)“芝麻油”等食用油脂，1999年在國際分類第29類“芝麻油”商品上申請注冊了“加加”商標(biāo)，并于2000年8月28日初步審定公告。

長康公司的“加加”商標(biāo)公告后立即遭到加加公司提出的異議。商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會經(jīng)過審查，均認(rèn)為長康公司“加加”商標(biāo)申請使用的“芝麻油”與加加公司在先注冊的“加加”商標(biāo)所核定使用的“醬油”、“調(diào)味品”在生產(chǎn)原料、制作工藝、銷售渠道等方面存在較大區(qū)別，不屬于類似商品。據(jù)此，沒有支持加加公司的異議申請，核準(zhǔn)長康公司的“加加”商標(biāo)注冊。

加加公司不服商標(biāo)評審委裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。法院審理認(rèn)為，長康公司“加加”商標(biāo)指定使用的“芝麻油”與加加公司“加加”商標(biāo)核定使用的“醬油”、“調(diào)味品”等商品對比，其功能均為烹飪調(diào)味品，銷售渠道、消費群體都無明顯區(qū)別，應(yīng)判定為類似商品。故判決撤銷商標(biāo)評審委員會裁定。長康公司不服提起上訴。北京市高級人民法院2010年11月8日作出終審判決,駁回上訴，維持原判。長康公司仍不服判決，向最高人民法院提起再審申請，最高院經(jīng)過審理，認(rèn)為原審判決并無不妥，駁回長康公司再審申請。

案件啟示：

在營銷學(xué)上，有個術(shù)語叫“品牌延伸”，是指企業(yè)將具有市場影響力的成功品牌擴(kuò)展到與原產(chǎn)品不盡相同的產(chǎn)品上，以憑借現(xiàn)有成功品牌推出新產(chǎn)品的過程。如一些奢侈品牌，憑借巨大的影響力，將品牌延伸到多個領(lǐng)域，獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益。然而，從商標(biāo)法律制度的角度看，品牌延伸必須掃清法律上的障礙。我國《商標(biāo)法》規(guī)定“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”；“注冊商標(biāo)需要在核定使用范圍之外的商品上取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。”可見，在多個領(lǐng)域廣泛注冊商標(biāo)才能為品牌延伸提供有效的法律保障。同時，將商標(biāo)在其它相關(guān)領(lǐng)域注冊也能主動防止他人使用相同商標(biāo)，進(jìn)而杜絕不同企業(yè)使用相同商標(biāo)可能導(dǎo)致的品牌混淆，保持品牌與企業(yè)的唯一對應(yīng)關(guān)系。

本案中，加加公司主要從事“醬油、調(diào)味品”的生產(chǎn)，在企業(yè)初期其申請注冊商標(biāo)的范圍僅局限于實際生產(chǎn)的商品，沒有做擴(kuò)大商品注冊范圍的考慮，這就為長康公司在第29類“芝麻油”商品上注冊“加加”留下了機會。最終加加公司通過艱難的訴訟保住了“加加”品牌在相關(guān)領(lǐng)域的輻射力。而湖南省的一些企業(yè)在品牌延伸保護(hù)上卻沒能這么幸運了，如某床上用品企業(yè)的品牌，具有一定的知名度，卻沒能在床具上申請商標(biāo)，被另一公司成功注冊并長期使用，導(dǎo)致該企業(yè)的品牌無法輻射到床具商品上，使原本可由該企業(yè)利用品牌知名度開發(fā)的床具市場被他人占據(jù)。當(dāng)然，并不是商標(biāo)注冊的商品范圍越廣越好，越多越好，我們的建議是企業(yè)在申請商標(biāo)注冊選擇商品范圍時不能只守著實際生產(chǎn)的商品，需要一點前瞻性，對可能涉及或者具有一定關(guān)聯(lián)性的商品一并予以保護(hù)，以免為品牌的發(fā)展留下瓶頸。

三、品牌簡稱保護(hù)危機——“友阿”商標(biāo)民事侵權(quán)案③

案情簡介：

自然人索儷榕于2004年向商標(biāo)局申請在第35類“推銷（替他人）”等服務(wù)項目上注冊“友阿”商標(biāo)，2006年12月該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊。

2013年，索儷榕認(rèn)為友誼阿波羅商業(yè)公司其在經(jīng)營的門店外使用“友阿百貨”、“友阿奧特萊斯”、“友阿電器”、“友阿春天”字樣等行為侵犯了其“友阿”注冊商標(biāo)專用權(quán)，訴至法院請求判令停止侵權(quán)。

長沙市中級人民法院經(jīng)過審理，認(rèn)為雖然友誼阿波羅商業(yè)公司提供的百貨商品銷售服務(wù)與“友阿”注冊商標(biāo)核定使用的“推銷（替他人）”服務(wù)系類似服務(wù)，被訴標(biāo)識在構(gòu)成要素上與注冊商標(biāo)具有某些近似元素，但綜合考察友誼阿波羅商業(yè)公司之簡稱“友阿”的形成和發(fā)展過程及主觀意圖，其因在先、誠信使用商業(yè)標(biāo)識所形成的穩(wěn)定的市場格局，以及訴請保護(hù)商標(biāo)本身知名度所決定的保護(hù)范圍等情況，友誼阿波羅商業(yè)公司使用被訴標(biāo)識的行為不會造成市場混淆，不構(gòu)成對索儷榕“友阿”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，據(jù)此判決駁回起訴。索儷榕不服一審判決上訴至湖南省高級人民法院，后者二審駁回上訴，維持原判。

案件啟示：

本案中，友誼阿波羅商業(yè)公司雖贏了官司，保住了“友阿”品牌，卻給我們留下了對品牌簡稱保護(hù)的思考。品牌簡稱是相關(guān)公眾對字?jǐn)?shù)較多的品牌名稱的簡略稱呼，具體可分為商標(biāo)名稱簡稱、產(chǎn)品名稱簡稱和企業(yè)名稱簡稱。商標(biāo)名稱簡稱中最值得一提的就是商標(biāo)“索尼愛立信”的簡稱“索愛”，這個商標(biāo)簡稱最開始并不被“索尼愛立信”官方認(rèn)可，稱“索愛”并不能代表“索尼愛立信”。然而，當(dāng)中國一家企業(yè)申請注冊“索愛”商標(biāo)時，“索尼愛立信”卻千方百計阻撓，不過最終“索尼愛立信”為其最初的言論付出了代價，“索愛”商標(biāo)終歸中國企業(yè)所有。類似的情況還有“阿迪達(dá)斯”商標(biāo)的簡稱“阿迪”。產(chǎn)品名稱簡稱也是常見的品牌簡稱表現(xiàn)形式，如“廣州本田”汽車被簡稱為“廣本”。在湖南省關(guān)于產(chǎn)品名稱簡稱的商標(biāo)保護(hù)有兩個案例具有代表性：“邵陽大曲”是省內(nèi)知名的白酒產(chǎn)品名稱，消費者習(xí)慣簡稱為“邵大”，廠家為了保護(hù)這一產(chǎn)品簡稱主動將“邵大”進(jìn)行了商標(biāo)注冊保護(hù)，使消費者心目中的“邵大”產(chǎn)品與“邵大”商標(biāo)形成了一一對應(yīng)；“德山大曲”則是省內(nèi)另外一個知名的白酒產(chǎn)品名稱，消費者也習(xí)慣性簡稱之為“德大”，但“德大”商標(biāo)卻與“德山大曲”廠家無關(guān)，由另一家企業(yè)所有，在一定程度上制約了“德山大曲”廠家對“德大”品牌的運用。至于企業(yè)名稱簡稱，除了本案之外，湖南省出現(xiàn)過多起企業(yè)名稱的簡稱被搶注成商標(biāo)的案例，如漣源鋼鐵集團(tuán)有限公司的簡稱“漣鋼”和株洲硬質(zhì)合金集團(tuán)有限公司的簡稱“株硬”等，甚至連“湖南大學(xué)”的簡稱“湖大”都被人覬覦過。從上述諸多案例可見，企業(yè)對于品牌的簡稱保護(hù)萬萬不可大意，該保護(hù)的一個都不能少。

四、時刻緊盯品牌攪局者——“溈山牌及圖”商標(biāo)行政確權(quán)案④

案情簡介：

湖南省寧鄉(xiāng)縣茶葉公司于1991年核準(zhǔn)注冊“溈山牌及圖”商標(biāo)，核定使用的商品為茶葉。后該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給長沙溈山茶業(yè)有限公司。

2004年6月，寧鄉(xiāng)溈山湘溈名茶廠等六家公司以“溈山毛尖”為茶葉商品的通用名稱，上述“溈山牌及圖”商標(biāo)以茶葉商品的通用名稱注冊違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款、第四十一條第一款的規(guī)定為由，向商標(biāo)評審委員會申請撤銷。

商標(biāo)評審委員會審查認(rèn)為，“溈山牌及圖”商標(biāo)不具有顯著性，對該商標(biāo)予以撤銷。長沙溈山茶業(yè)有限公司不服向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，“溈山牌及圖”商標(biāo)由溈山牌文字及圖組成，一般消費者會將文字部分作為商品的主要識別部分和呼叫對象，故其整體亦不具有顯著性。商標(biāo)評審委員會裁定并無不妥，判決駁回溈山茶業(yè)公司的訴訟請求。溈山茶業(yè)公司不服該判決，上訴至北京市高級人民法院。北京高院經(jīng)過審理判決駁回上訴，維持原判。

長沙溈山茶業(yè)有限公司不服上述判決，向最高人民法院提起再審申請。最高人民法院審理認(rèn)為，“溈山牌及圖”由溈山牌文字、拼音及相關(guān)圖形組成，并非僅由溈山文字及其拼音組成，其商標(biāo)組成部分中的圖形亦屬該商標(biāo)的重要組成部分。此外，該商標(biāo)經(jīng)過近二十年的使用，已經(jīng)建立一定的市場聲譽，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，商標(biāo)評審委員會、原審法院以“溈山牌及圖”含有溈山文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性，屬于認(rèn)定事實錯誤，應(yīng)予糾正。終審撤銷北京一中院、北京高院及商標(biāo)評審委的判決和裁定。

案件啟示：

本案的一個顯著特點表現(xiàn)為多個企業(yè)對一個商標(biāo)的圍剿。一個商標(biāo)的出現(xiàn)影響了多個企業(yè)的利益，甚至撼動了整個行業(yè)的利益，招來群起攻之，這樣的現(xiàn)象多發(fā)生在公共資源（或疑似公共資源）被當(dāng)做商標(biāo)申請注冊時。本案中，小小一個寧鄉(xiāng)縣就有6家企業(yè)對“溈山牌及圖”商標(biāo)提出了撤銷申請，可見該商標(biāo)對于行業(yè)的影響程度。但最終經(jīng)過最高人民法院的審理維持了該商標(biāo)的有效性，其中一個重要原因就在于這6家企業(yè)提出撤銷商標(biāo)申請的時間太晚了，以至于“溈山牌及圖”商標(biāo)有足夠的時間通過長期使用產(chǎn)生顯著性，進(jìn)而免受撤銷厄運。如果當(dāng)初早點發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)的存在，早點提出異議或爭議，或許還有希望。因此，只有及時發(fā)現(xiàn)品牌攪局者，果斷采取措施，才能有效的維護(hù)企業(yè)利益。而及時準(zhǔn)確有效的獲知品牌商標(biāo)注冊信息就離不開商標(biāo)監(jiān)測工作的支持。

商標(biāo)監(jiān)測是指以維護(hù)企業(yè)品牌利益為目的，定期查閱《商標(biāo)公告》，發(fā)現(xiàn)其中可能影響企業(yè)利益的商標(biāo)信息，并做出應(yīng)對措施的一項商標(biāo)事務(wù)。一般來講，與企業(yè)權(quán)利或利益相關(guān)的且可能成為商標(biāo)注冊的客體包括但不限于，商標(biāo)文字及圖案、產(chǎn)品名稱、企業(yè)字號、產(chǎn)品包裝、裝潢、廣告語、卡通形象、企業(yè)文化理念、本行業(yè)通用詞匯等，這些都有可能被他人有意或無意的作為商標(biāo)在本領(lǐng)域或在其它領(lǐng)域的商品和服務(wù)上申請注冊。從這個角度看，本案給我們的提醒是，企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行或委托專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行商標(biāo)監(jiān)測，通過商標(biāo)監(jiān)測發(fā)現(xiàn)他人利用上述品牌要素進(jìn)行商標(biāo)注冊的商標(biāo)信息，適時地做出應(yīng)對措施，及時的維護(hù)企業(yè)品牌利益。

五、商標(biāo)維權(quán)該出手時就出手——“雉雞”訴“銀雞”商標(biāo)民事侵權(quán)案⑤

案情簡介：

湖南省郴州市嘉禾縣鍛造廠于2001年核準(zhǔn)注冊“雉雞及圖”商標(biāo)，核定使用商品為第8類“鋤頭”等商品。

2007年，嘉禾縣鍛造廠以嘉禾縣華光鋼鋤廠生產(chǎn)和出口的“銀雞”牌鋼鋤侵犯其上述“雉雞及圖”注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，訴至湖南省郴州市中級人民法院。郴州市中級人民法院審理認(rèn)為，嘉禾縣鍛造廠和華光鋼鋤廠均為生產(chǎn)出口鋼鋤的企業(yè)。兩者生產(chǎn)的鋼鋤外形、尺寸基本相同，屬相同產(chǎn)品。華光鋼鋤廠使用的“銀雞”中文文字加雞圖案商標(biāo)，與嘉禾縣鍛造廠擁有的“雉雞及圖”注冊商標(biāo)從文字、圖案、顏色、圖形相比較，二者在視覺上基本無差別。容易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與嘉禾縣鍛造廠注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系，侵犯了嘉禾縣鍛造廠注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事法律責(zé)任。判令華光鋼鋤廠停止侵犯嘉禾縣鍛造廠司注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償人民幣50萬元。嘉禾縣華光鋼鋤廠不服判決上訴至湖南省高級人民法院，湖南省高院審理后駁回上訴，維持原判。

嘉禾縣華光鋼鋤廠不服省高院判決，向最高人民法院提起再審申請。最高院經(jīng)過審理認(rèn)為，在嘉禾縣鍛造廠提起本案訴訟之前，華光鋼鋤廠與嘉禾縣鍛造廠在其各自生產(chǎn)、銷售的鋼鋤上對相關(guān)商標(biāo)均進(jìn)行了大規(guī)模的使用，僅本案訴訟發(fā)生之前6年的各自的出口產(chǎn)值均已超過數(shù)百萬美元。因此，華光鋼鋤廠和嘉禾縣鍛造廠雖然處于同一地區(qū)，雙方的鋤頭等產(chǎn)品均多數(shù)銷往國外市場，相關(guān)公眾已經(jīng)將兩者的商標(biāo)區(qū)別開來，已經(jīng)形成了各自穩(wěn)定的市場。綜合考慮以上因素，本院認(rèn)為華光鋼鋤使用的“銀雞”中英文和雞圖案商標(biāo)和嘉禾縣鍛造廠享有注冊商標(biāo)專用權(quán)的 “雉雞及圖”商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，原審法院認(rèn)定兩者為近似商標(biāo)，認(rèn)定事實、適用法律均有不當(dāng)，本院予以糾正。終審判決撤銷湖南省高級人民法院和郴州市中級人民法院的涉案判決書，駁回嘉禾縣鍛造廠的訴訟請求。

案件啟示：

本案在省市兩級法院均判決侵權(quán)成立的情況下，經(jīng)過最高人民法院再審，終審?fù)品袥Q，駁回原告起訴，堪稱商標(biāo)民事侵權(quán)案件中實現(xiàn)大逆轉(zhuǎn)的典型代表案件。最高院在該份判決書中指出“在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，判斷被控侵權(quán)標(biāo)識與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否近似，……還應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，考慮所涉商標(biāo)使用的歷史狀況、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、是否已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序等因素，對其整體或主要部分是否具有市場混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷?！?011年12月，最高院在《印發(fā)<關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見>的通知》中進(jìn)一步規(guī)定，“認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。”2014年5月1日實施的新《商標(biāo)法》則將是否構(gòu)成混淆明確作為了商標(biāo)近似與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

本案引申出的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)無疑對商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)維權(quán)策略提出了新思考。以前有種說法叫“放水養(yǎng)魚”，即等到侵權(quán)者做大做強獲得可觀盈利時再去主張權(quán)利，以獲得更好的經(jīng)濟(jì)賠償。但在最高院“包容性”發(fā)展的思路下，在新《商標(biāo)法》明確“混淆”標(biāo)準(zhǔn)的要求下，這種做法可能要重新審視，如果還是對侵權(quán)者放任不管，聽之任之，不積極主張權(quán)利，到時候把魚養(yǎng)肥了，想收網(wǎng)時可能已經(jīng)奈何不了它了。

注釋： ①：長沙市中級人民法院民事判決書（2007）長中民三初字第0246號湖南省高級人民法院民事判決書（2008）湘高法民三終字第47號 ②：中華人民共和國最高人民法院行政裁定書(2011)知行字第7號 ③：長沙市中級人民法院民事判決書（2013）長中民五初字第00203號湖南省高級人民法院民事判決書（2014）湘高法民三終字第146號 ④：中華人民共和國最高人民法院行政判決書(2011)行提字第7號 ⑤：中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2010)民提字第27號

原標(biāo)題：湘企商標(biāo)紛爭啟示錄

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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