法官說案— 如何確定專利新穎性中的“為公眾所知”？

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【小D導(dǎo)讀】

如何確定專利新穎性中的“為公眾所知”？--萬寶力不銹鋼制品（東莞）有限公司訴浙江春洲鋁業(yè)有限公司與侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案

【裁判要旨】在侵害專利權(quán)糾紛中，被告以其使用的是“為公眾所知”的在先技術(shù)或在先設(shè)計抗辯自己不構(gòu)成侵權(quán)的，“為公眾所知”應(yīng)認定為被不特定的公眾所知。尚未進入流通渠道的制造行為不應(yīng)認定為“為公眾所知”。

【合議庭】張學(xué)軍肖少楊歐陽昊

【典型意義】2000年《專利法》第二十二條規(guī)定，專利的新穎性，其一是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。2008年《專利法》第二十二條規(guī)定，專利的新穎性是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。第二十三條規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計。現(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。在侵權(quán)訴訟中，逐步建立了以專利審查的新穎性為衡量標準的現(xiàn)有技術(shù)或者說公知技術(shù)抗辯制度。其制度價值在于，被控侵權(quán)人具有合法使用在先技術(shù)的可得利益，法律保障社會公眾所具有的這種可得利益，專利權(quán)人無權(quán)依靠法律授予的專利權(quán)阻斷和剝奪社會公眾所具有的該等利益。由于在先技術(shù)抗辯以專利審查的新穎性為衡量標準，因而“為公眾所知”成為在先技術(shù)或者在先設(shè)計抗辯中的一個重要條件。

《專利法》所謂 “為公眾所知”，一般情形下包括公開發(fā)表、公開使用和予以公告三種方式。我們認為，首先，要在在先技術(shù)抗辯制度框架下確定何謂“公開”，更為需要衡量的如何保護社會公眾使用專利權(quán)申請前已經(jīng)存在的技術(shù)的可得利益，而非考慮專利權(quán)人是否抄襲了在先技術(shù)。因而，這里的公開，主要應(yīng)當(dāng)指向不特定范圍的公眾公開，而不需要考慮某些特定范圍的公開是否會造成專利權(quán)人對在先技術(shù)的抄襲。其次，不特定與特定對象的區(qū)別，不應(yīng)以數(shù)量來進行界定。例如在小型內(nèi)部非公開研討會上的公開，盡管人數(shù)可以達到數(shù)十人，但仍然屬于向特定對象的公開。

以此原則來衡量產(chǎn)品未進入流通領(lǐng)域的制造行為，即使該等制造行為的過程可能涉及工廠員工、運輸倉儲人員、海關(guān)檢驗檢疫人員，在此過程中完全有可能造成專利權(quán)人接觸并由條件抄襲在先技術(shù)；同時該過程中涉及的人數(shù)也較多。但由于這種制造行為的產(chǎn)品未進入流通領(lǐng)域，上述相關(guān)環(huán)節(jié)人員仍然屬于特定對象，故這種制造行為不屬于公開使用。在本案中，雖然在本案專利申請日之前，萬寶力公司委托東莞萬全機器塑膠五金制品廠在國內(nèi)生產(chǎn)了與本案授權(quán)設(shè)計相同的咖啡壺，并銷售給香港的萬全機器五金制品有限公司。但由于東莞萬全機器塑膠五金制品廠系香港企業(yè)在大陸地區(qū)投資設(shè)立的來料加工企業(yè)，其將產(chǎn)品加工完畢之后，全部出口用于境外銷售，不在大陸地區(qū)開發(fā)市場和從事相關(guān)銷售活動。因此，萬寶力公司委托東莞萬全機器塑膠五金制品廠加工制造并將產(chǎn)品全部出口銷售給境外企業(yè)的行為，制造過程不公開，制造之后銷售的對象特定，該特定對象接受產(chǎn)品后僅僅在中國境外公開銷售，因而不構(gòu)成在中國國內(nèi)公開制造、銷售。

【撰寫人】張學(xué)軍

廣東省高級人民法院

民事判決書

（2014）粵高法民三終字第468號

上訴人（原審被告）：浙江春洲鋁業(yè)有限公司。住所地：浙江省永康市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)皇城北路899號。

法定代表人：朱笑微，董事長。

委托代理人：胡著杭，該公司職員。

被上訴人（原審原告）：萬寶力不銹鋼制品（東莞）有限公司。住所地：廣東省東莞市中堂鎮(zhèn)吳家涌村。

法定代表人：焦德宏，董事長。

委托代理人：孫李平，廣東智洋律師事務(wù)所律師。

委托代理人：劉杰淼，廣東智洋律師事務(wù)所律師助理。

上訴人浙江春洲鋁業(yè)有限公司（以下簡稱春洲公司）因與被上訴人萬寶力不銹鋼制品（東莞）有限公司（以下簡稱萬寶力公司）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，不服廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法知民三初字第221號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：萬寶力公司是ZL03305843.1號“咖啡壺（501系列）”外觀設(shè)計專利權(quán)人，該專利的申請日是2003年4月2日，授權(quán)公告日是2003年10月1日。萬寶力公司于2011年3月24日繳納了當(dāng)年年費，起訴時萬寶力公司專利處于有效法律狀態(tài)。2011年5月23日以及8月9日，春洲公司對該項專利權(quán)向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求。2012年1月13日以及1月29日，專利復(fù)審委員會分別作出審查決定，維持專利權(quán)有效。該專利授權(quán)公告圖片如下：

萬寶力有限公司（EVER NEW POWER LIMITED）、萬全機器五金制品有限公司（MAN ?CHUEN METAL & IRON WORKS LTD）系香港登記注冊的公司。萬全機器五金制品有限公司于1989年9月4日在東莞以來料加工方式開設(shè)了東莞萬全機器塑膠五金制品廠。2003年4月2日，萬寶力公司簽署授權(quán)委托書，授權(quán)許可關(guān)聯(lián)企業(yè)東莞萬全機器塑膠五金制品廠在中國大陸地區(qū)代為享有制造、生產(chǎn)、加工、使用本案專利權(quán)及代萬寶力公司轉(zhuǎn)委托授予他人前述權(quán)利；授權(quán)許可關(guān)聯(lián)企業(yè)萬寶力有限公司、萬全機器五金制品有限公司在中國境外地區(qū)代為享有對本案專利產(chǎn)品的策劃、廣告、推廣、銷售、代銷、經(jīng)銷、使用權(quán)及代萬寶力公司轉(zhuǎn)委托授予他人前述權(quán)利。

2007年4月27日，萬寶力公司的委托代理人焦俊駒、李偉豪、何永成及黎豪亮等四人與公證人員來到第101屆中國進出口商品交易會琶洲展館內(nèi)22.2 L35-36號春洲公司展位，焦俊駒等四人以外貿(mào)公司購買產(chǎn)品名義與春洲公司工作人員進行洽談。黎豪亮征得同意后，對部分參展商品（咖啡壺）及展位外觀進行了拍照，并取得商品宣傳冊一份。2007年4月30日，上述四人與公證人員再次來到前述展位，何永成現(xiàn)場購得咖啡壺樣品五個，并取得手寫收條一張。廣東省廣州市公證處對上述過程進行了公證，并出具了（2007）穗證內(nèi)經(jīng)字第66310號公證書。為此，萬寶力公司支付了公證費4000元以及調(diào)查取證費用4000元、購買產(chǎn)品費用350元。

上述手寫收條的內(nèi)容為“浙江春洲鋁業(yè)有限公司今收到何先生樣費350.00元，特此證明春洲/ Amy 2007.4.30 ?樣品包括沖茶器 CL1-200 CL1-400 CL1-600 CS11大 CS11小各1個”。商品宣傳冊首頁顯示“春洲鋁業(yè)?http://www.chunzhou.com”；第二頁是春洲公司的英文版企業(yè)簡介，其翻譯文本顯示的內(nèi)容有：“浙江春洲鋁業(yè)有限公司是濃縮咖啡的咖啡壺在中國的最大生產(chǎn)基地，現(xiàn)在我司可以提供8套不銹鋼咖啡壺、12套鋁咖啡壺…我司目前每月可生產(chǎn)5000000個鋁咖啡壺、720000個不銹鋼咖啡壺…我司的產(chǎn)品可出口到美國、英國、德國、意大利…迪拜等50多個國家和地區(qū)?！痹擁撝胁坑?/a>www.chunzhou.com字樣；第三頁左上方圖片顯示CS11字樣的咖啡壺產(chǎn)品3個；第四頁顯示地址：浙江省永康市龍山鎮(zhèn)西溪工業(yè)生產(chǎn)基地，TEL:0579-7401899/7403928/7403929, FAX:0579-7400535,Website:http://www.chunzhou.com,E-mail:chunzhou@chunzhou.com。萬寶力公司為文書翻譯支付費用120元.

庭審中現(xiàn)場拆封上述公證封存實物，內(nèi)有五個大小不一的咖啡壺，分別放置手撕的小紙條一張，分別手寫標注“CL1-600”、“CL1-400”、“CL1-200”、“CS-11 糖”、“CS-11 咖啡壺”字樣。萬寶力公司稱“CS-11 咖啡壺”對應(yīng)春洲公司宣傳冊中型號為CS11的咖啡壺，即本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。春洲公司否認銷售了上述產(chǎn)品，認為根據(jù)手寫收條內(nèi)容顯示其公司銷售的是沖茶器，不是咖啡壺。該被訴產(chǎn)品的圖片如下：

萬寶力公司提交的證據(jù)8網(wǎng)站網(wǎng)頁打印件，顯示版權(quán)所有：浙江春洲鋁業(yè)有限公司，地址：中國浙江省永康市西溪鎮(zhèn)龍山大道8號，E-mail:chunzhou@chunzhou.com，電話：0579-87401899/87403928/ 87403929，傳真：0579-87400535，http://www.chunzhou.com/ 。在該網(wǎng)頁的“不銹鋼咖啡壺系列”的“產(chǎn)品展示”部分顯示型號：CS-11的圖片，與前述商品宣傳冊第三頁左上方圖片一致。

萬寶力公司委托廣東智洋律師事務(wù)所于2009年4月27日就有關(guān)維權(quán)事項以特快專遞方式向春洲公司發(fā)出律師函，并予以了公證。廣東省廣州市廣州公證處出具了（2009）粵穗廣證內(nèi)經(jīng)字第60069號公證書。萬寶力公司為此支付公證費440元以及特快專遞費用22元。萬寶力公司還于2009年4月30日與廣東智洋律師事務(wù)所簽訂了委托代理合同，委托該所處理法律事務(wù)，并于2009年5月18日支付了律師費3萬元。萬寶力公司稱在調(diào)查取證過程中還發(fā)生咨詢費共計2200元，為此提供了2007年4月6日700元、2011年3月29日1500元的發(fā)票各一張。

2011年8月5日，春洲公司的委托代理人顏靈劍在公證人員的監(jiān)督下對www.manchuen.com網(wǎng)站相關(guān)內(nèi)容進行了網(wǎng)頁公證以及中英文翻譯，并打印了相關(guān)頁面。這些網(wǎng)頁的抬頭均為“萬全機器五金制品有限公司（Man ?Chuen Metal & Iron Works Ltd.）”;該公司標注“地址：香港屯門建榮里2號偉邦工業(yè)大廈A座10樓（Address :FlatA.10/F Wellpoint Industrial Building,2 Kin Wing Lane,Tuen Mun.N.T.Hong Kong）”、“電話：（852）24612305 傳真:（852）24561286 電子郵件：manchuen@mchk.imsbiz.com.hk”;通過“不銹鋼咖啡壺代碼501.120.11（Stainless steel coffee pot Code:501.120.11）”鏈接進入的頁面顯示“產(chǎn)品代碼501.120.11咖啡壺（Product Code 501.120.11、Coffee pot）”的產(chǎn)品圖片。前述網(wǎng)頁的左中部均有“2003/6/9 16:53”字樣。相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容及中文譯本，均由浙江省永康市公證處進行了公證，該處出具了（2011）浙永證民字第2852、2853號公證書。501.120.11咖啡壺圖片與本案專利相同。

根據(jù)萬寶力公司提交的證據(jù)，工模部模具工藝流程成本核算表列有型號為501.120.11的1.2L咖啡壺；銷售專利產(chǎn)品憑證上標注的公司名是“萬全機器五金制品有限公司（Man Chuen Metal & Iron Works Ltd.）”、公司地址是“香港屯門建榮里2號偉邦工業(yè)大廈10字樓A座（FlatA，10 TH FL., WELL POINT INDUSTRIAL BLDG.,2 KIN WING LANE,TUEN MUN,N.T.,Hong Kong）”、電話是24612305，24612306、傳真是（852）24561286。2003年1月23日，上述公司銷售的貨物中包括型號為501.120.11的1.2L咖啡壺。

春洲公司在對本案專利提起無效申請中，關(guān)于公開使用的證據(jù)與本案證據(jù)相同。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會作出第17943號、17967號無效宣告請求審查決定，均維持萬寶力公司的專利權(quán)有效。

另查，春洲公司登記成立于1997年11月13日，注冊資本1000萬元，經(jīng)營范圍包括鋁件、五金制品（不含計量器具）、不銹鋼制品制造、加工；貨物和技術(shù)進出口業(yè)務(wù)。

2011年4月21日，萬寶力公司向原審法院提起訴訟，請求判令：（一）春洲公司立即停止侵犯萬寶力公司專利號為ZL03305843.1“咖啡壺（501系列）”外觀設(shè)計專利的行為（即生產(chǎn)、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為），立即公開銷毀非法生產(chǎn)該專利侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具及現(xiàn)存的侵權(quán)產(chǎn)品成品和半成品；（二）春洲公司在春洲公司網(wǎng)站、在中國進出口商品交易會官方網(wǎng)站http://www.cantonfair.org.cn /cn/和官方刊物《中國進出口商品交易會會刊》上就其對萬寶力公司本案專利的侵權(quán)行為向萬寶力公司作中、英文道歉聲明，消除春洲公司侵權(quán)給萬寶力公司帶來的不良影響；（三）判令春洲公司向萬寶力公司支付經(jīng)濟損失賠償金及因萬寶力公司調(diào)查、制止春洲公司侵權(quán)所支付的合理費用（包括公證費用、律師費用、調(diào)查費用等）合共人民幣50萬元。

原審法院認為：萬寶力公司是本案專利號為ZL03305843.1、名稱為“咖啡壺（501系列）”外觀設(shè)計專利權(quán)人，專利在有效期內(nèi)的專利權(quán)應(yīng)受法律保護。他人未經(jīng)許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、許諾銷售該專利產(chǎn)品。

外觀設(shè)計專利的保護范圍以表示在授權(quán)公告圖片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準。對于外觀設(shè)計專利侵權(quán)與否的判斷，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的眼光從整體上觀察被訴侵權(quán)產(chǎn)品與專利的差別，對于產(chǎn)品的整體視覺效果是否具有顯著影響為尺度。如果將被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計進行對比，兩者在整體視覺效果上無差異或無實質(zhì)性差異，應(yīng)當(dāng)認定兩者相同或近似，被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計落入授權(quán)外觀設(shè)計的保護范圍。本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品無論是春洲公司辯稱的沖茶器還是春洲鋁業(yè)網(wǎng)站所述的咖啡壺，均是同一類產(chǎn)品，將其與本案專利進行對比，兩者在整體視覺效果上相同，被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入本案專利權(quán)保護范圍。

關(guān)于春洲公司的行為。從春洲公司的經(jīng)營范圍可知，春洲公司系一家制造型企業(yè)；萬寶力公司公證購買的事實證實春洲公司在中國進出口商品交易會上公開展覽、銷售了被訴產(chǎn)品CS-11咖啡壺，且萬寶力公司公證購買時獲得的宣傳冊顯示了被訴產(chǎn)品的圖片，在該宣傳冊上亦標注了春洲公司網(wǎng)站的網(wǎng)址 www.chunzhou.com，以及企業(yè)的地址、電話、傳真，有關(guān)www.chunzhou.com網(wǎng)站網(wǎng)頁打印件明確標注版權(quán)所有：浙江春洲鋁業(yè)有限公司，地址、電話、傳真與前述宣傳冊上的信息大致相同，前述網(wǎng)站也展示了型號為CS-11產(chǎn)品的圖片，春洲公司辯稱其沒有生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也沒有自己的網(wǎng)站，沒有在網(wǎng)站上實施過展示行為沒有依據(jù)，無法采信，原審法院認定春洲公司制造、銷售、許諾銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

關(guān)于春洲公司主張的萬寶力公司專利同一申請日存在重復(fù)授權(quán)的意見，這不屬本案人民法院審查的范圍。

關(guān)于春洲公司主張的現(xiàn)有設(shè)計抗辯?！吨腥A人民共和國專利法(2000修正)》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”現(xiàn)有設(shè)計是指在本案專利申請日之前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計。綜合萬寶力公司、春洲公司雙方提交的證據(jù)，可以看出在2003年1月23日，即本案專利申請日之前，東莞萬全機器塑膠五金制品廠在國內(nèi)生產(chǎn)并提供給萬全機器五金制品有限公司與本案專利相同的501.120.11咖啡壺，但由于東莞萬全機器塑膠五金制品廠系香港的萬全機器五金制品有限公司投資的來料加工企業(yè)，其接受萬寶力公司的委托生產(chǎn)專利產(chǎn)品，僅屬加工行為，即其供貨給萬全機器五金制品有限公司意味著其銷售對象僅為萬全機器五金制品有限公司，該種銷售行為不等同于專利法意義上的公開銷售；萬全機器五金制品有限公司接受的產(chǎn)品又僅銷往國外市場，萬全機器五金制品有限公司并非國內(nèi)用戶，由于我國目前的專利法沒有延及我國的香港地區(qū)，該專利法意義上的國內(nèi)僅限于我國大陸范圍，故專利產(chǎn)品在香港的銷售時間在本案專利申請日之前也不構(gòu)成專利法意義上的國內(nèi)公開使用。由于春洲公司并無其他證據(jù)證實萬寶力公司專利在其申請日之前已在國內(nèi)公開銷售、使用的事實，故其現(xiàn)有設(shè)計抗辯理據(jù)不能成立，原審法院不予采納。

關(guān)于春洲公司的侵權(quán)責(zé)任。春洲公司未經(jīng)專利權(quán)人許可制造、銷售、許諾銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其行為侵害了萬寶力公司的專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由于外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，自申請日起計算，萬寶力公司的專利權(quán)已于2013年4月2日屆滿，該設(shè)計方案已進入公共領(lǐng)域，萬寶力公司無權(quán)再要求春洲公司停止侵權(quán)行為，即萬寶力公司要求春洲公司立即停止制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為、立即公開銷毀非法生產(chǎn)該專利侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具及現(xiàn)存的侵權(quán)產(chǎn)品成品和半成品的訴訟請求原審法院予以駁回。至于萬寶力公司要求春洲公司就其對萬寶力公司本案專利侵權(quán)行為向萬寶力公司作中、英文道歉聲明并消除影響的訴訟請求，由于本案萬寶力公司沒有提供春洲公司侵權(quán)行為對其商業(yè)信譽或產(chǎn)品聲譽造成不良影響的證據(jù)，且賠禮道歉主要是侵害人身權(quán)利的民事責(zé)任承擔(dān)方式，故原審法院對萬寶力公司該項訴請不予支持。至于萬寶力公司訴請春洲公司賠償經(jīng)濟損失及合理費用50萬元的問題，因萬寶力公司在其專利權(quán)受保護期內(nèi)遭受春洲公司的侵權(quán)，在萬寶力公司未能確定其因被侵權(quán)所受到的實際損失、春洲公司因侵權(quán)所獲得的利益情況下，綜合考慮本案專利的類型、實施侵權(quán)行為公司的經(jīng)營規(guī)模、春洲公司侵權(quán)時間的長短、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，以及萬寶力公司因制止侵權(quán)而支出的合理費用，原審法院酌情確定本案賠償數(shù)額為15萬元。萬寶力公司超出部分的訴請，原審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（七）項、《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第四十二條、第六十五條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，判決：一、春洲公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)一次性向萬寶力公司償經(jīng)濟損失及合理費用共計15萬元；二、駁回萬寶力公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費人民幣8800元，由春洲公司負擔(dān)5720元，由萬寶力公司負擔(dān)3080元。

上訴人春洲公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求：（一）撤銷原審判決，改判駁回萬寶力公司的訴訟請求；（二）一、二審案件受理費由萬寶力公司負擔(dān)。事實和理由如下：（一）本案應(yīng)中止審理。本案專利在申請日前已經(jīng)在中國國內(nèi)公開使用，不具有新穎性，春洲公司已經(jīng)向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提起對本案專利的無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會也已經(jīng)受理。因此，本案應(yīng)中止訴訟，待無效決定作出后再恢復(fù)審理；（二）春洲公司并未實施制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。春洲公司對萬寶力公司在一審提交的證據(jù)8網(wǎng)頁打印件的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認可。萬寶力公司一審提交的證據(jù)不足以證明春洲公司有制造行為。春洲公司的《營業(yè)執(zhí)照》只能證明春洲公司屬于制造企業(yè)，但不能證明春洲公司實施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為；（三）春洲公司07年在中國進出口商品交易會公開展覽和出示產(chǎn)品宣傳冊的行為屬于許諾銷售行為，而依據(jù)當(dāng)時的《中華人民共和國專利法（2000年實施）》的規(guī)定，許諾銷售并不屬于侵權(quán)行為；（四）被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施的是現(xiàn)有設(shè)計。1.專利產(chǎn)品在中國大陸被加工生產(chǎn)后，由萬寶力公司將之銷售給香港萬全機器五金制品有限公司，該銷售行為屬于公開銷售專利產(chǎn)品的行為；2.香港萬全機器五金制品有限公司在買到專利產(chǎn)品之后于2003年1月23日在香港公開銷售了專利產(chǎn)品。以上公開行為依序進行，香港萬全機器五金制品有限公司在香港銷售專利產(chǎn)品的環(huán)節(jié)屬于最后一個環(huán)節(jié)，而本案專利的申請日是在2003年4月2日，晚于香港萬全機器五金制品有限公司在香港的公開銷售行為，故前述三個對本案專利的公開使用行為均早于本案專利的申請日，故本案專利的設(shè)計在申請日前已經(jīng)喪失新穎性，被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施的為現(xiàn)有設(shè)計，不構(gòu)成侵害本案專利權(quán)；（五）一審判決的賠償數(shù)額錯誤。被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2007年，本案應(yīng)該適用《中華人民共和國專利法（2000年修正）》，一審法院適用《中華人民共和國專利法（2008年修正）》錯誤計算賠償數(shù)額錯誤。由于萬寶力公司提供的春洲公司的銷售憑證顯示，萬寶力公司在04-06年共銷售501.120.11的咖啡壺984只，而07年則沒有銷售。被訴侵權(quán)行為發(fā)生在07年，因此，萬寶力公司的損失最多不超過984只，本案應(yīng)該以萬寶力公司的損失為賠償依據(jù)，一審判決的賠償數(shù)額過高。

被上訴人萬寶力公司當(dāng)庭答辯稱：（一）本案應(yīng)否中止的問題應(yīng)由法院依法決定；（二）根據(jù)在廣交會場公證保全到的春洲公司的宣傳冊記載，春洲公司自認其是被訴侵權(quán)產(chǎn)品最大的制造企業(yè)，同時還記載了其廠址，因此，根據(jù)春洲公司產(chǎn)品宣傳冊的自認可以證明其是制造企業(yè)，制造了本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品；（三）根據(jù)《中華人民共和國專利法》春洲公司的許諾銷售行為構(gòu)成侵權(quán)；（四）萬寶力公司、東莞萬全機器塑膠五金制品廠、萬全機器五金制品有限公司為同一老板，專利產(chǎn)品在國內(nèi)在同一老板經(jīng)營的企業(yè)內(nèi)委托加工、銷售、代銷等不構(gòu)成使用公開。而萬全機器五金制品有限公司對他人銷售專利產(chǎn)品的行為發(fā)生在香港，不屬于《中華人民共和國專利法》規(guī)定的“境內(nèi)”，依據(jù)《中華人民共和國專利法（2000年修正）》，本案專利不喪失新穎性，被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施的是本案專利，而非現(xiàn)有設(shè)計；（五）春洲公司的侵權(quán)行為自06年之前就已經(jīng)存在，且除去銷售單據(jù)上記載的銷售損失，萬寶力公司還有部分損失是潛在的，一審判決的賠償數(shù)額合法、合理。

本院經(jīng)審理查明，原審法院查明事實屬實，本院予以確認。

另查明:萬寶力公司系萬寶力有限公司1999年在東莞投資成立的外商獨資企業(yè)，經(jīng)營范圍為不銹鋼自用制品的生產(chǎn)和銷售。

本院認為：本案為侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛。根據(jù)雙方當(dāng)事人上訴和答辯的主張及其理由，本案二審訴訟的焦點是：本案被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使用現(xiàn)有設(shè)計因而不構(gòu)成侵權(quán)；春洲公司是否存在制造被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為；原審判決認定的賠償數(shù)額是否具有法律和事實依據(jù)。

關(guān)于本案被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使用現(xiàn)有設(shè)計因而不構(gòu)成侵權(quán)的問題?！吨腥A人民共和國專利法(2000修正)》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”根據(jù)該款規(guī)定，現(xiàn)有設(shè)計是指在本案專利申請日之前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計。這里的使用，無論是制造、銷售還是進口，其前提條件是必須公開，即向不特定的社會公眾公開。綜合萬寶力公司、春洲公司在本案中提交的證據(jù)材料，可以確定在2003年4月2日，即本案專利申請日之前，萬寶力公司委托東莞萬全機器塑膠五金制品廠在國內(nèi)生產(chǎn)了與本案授權(quán)設(shè)計相同的咖啡壺，并銷售給香港的萬全機器五金制品有限公司。同時，東莞萬全機器塑膠五金制品廠系萬全機器五金制品有限公司在大陸地區(qū)投資設(shè)立的來料加工企業(yè)，其將產(chǎn)品加工完畢之后，全部出口給萬全機器五金制品有限公司用于境外銷售，并不在大陸地區(qū)開發(fā)市場和從事相關(guān)銷售活動。因此，萬寶力公司委托東莞萬全機器塑膠五金制品廠加工制造并將產(chǎn)品全部出口銷售給萬全機器五金制品有限公司的行為，制造過程不公開，制造之后銷售的對象特定，該特定對象接受產(chǎn)品后僅僅在中國境外公開銷售，因而不構(gòu)成在中國國內(nèi)公開制造、銷售。東莞萬全機器塑膠五金制品廠加工制造并銷售給特定對象萬全機器五金制品有限公司的咖啡壺不屬于現(xiàn)有設(shè)計。春洲公司上訴稱萬寶力公司的經(jīng)營范圍為不銹鋼自用制品的生產(chǎn)和銷售，因此萬寶力公司在申請日之前一定在國內(nèi)銷售了上述咖啡壺。本院認為僅僅憑萬寶力公司的經(jīng)營范圍包括銷售不銹鋼自用制品，再結(jié)合其委托東莞萬全機器塑膠五金制品廠加工制造上述咖啡壺的行為，并不能等同于萬寶力公司在國內(nèi)銷售了上述咖啡壺。春洲公司還上訴稱既然萬寶力公司在2003年4月2日才委托其關(guān)聯(lián)企業(yè)東莞萬全機器塑膠五金制品廠在中國大陸地區(qū)代為制造本案專利產(chǎn)品，同時委托其關(guān)聯(lián)企業(yè)萬寶力有限公司等在中國境外地區(qū)代為銷售本案專利產(chǎn)品，而萬寶力公司又有銷售五金制品的經(jīng)營范圍，因此在2003年4月2日之前就應(yīng)當(dāng)是萬寶力公司自己在中國境內(nèi)以及境外進行銷售。本院認為春洲公司的主張僅僅是一種對事實的推斷，在其未獲得萬寶力公司在中國大陸地區(qū)實際銷售本案專利產(chǎn)品的證據(jù)，而萬寶力公司又有證據(jù)證明自己委托制造的產(chǎn)品全部用于出口香港的情形下，其主張缺乏證據(jù)支持，本院不予認定。春洲公司制造被控產(chǎn)品并非使用現(xiàn)有設(shè)計。

關(guān)于春洲公司是否存在制造被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為的問題。從本案事實來看，公證購買的過程證明春洲公司在中國進出口商品交易會上公開展覽、銷售了被訴產(chǎn)品CS-11咖啡壺，對該咖啡壺來源于誰、由誰制造春洲公司在一審二審過程中都沒有合理解釋。萬寶力公司在公證購買時取得的春洲公司產(chǎn)品宣傳冊上載有被訴產(chǎn)品的圖片、企業(yè)簡介、公司網(wǎng)站網(wǎng)址www.chunzhou.com，以及企業(yè)的地址、電話、傳真。從春洲公司的企業(yè)簡介可知其經(jīng)營范圍系一家制造型企業(yè)，位于浙江省永康市龍山鎮(zhèn)西溪工業(yè)生產(chǎn)基地，并且是“濃縮咖啡的咖啡壺在中國最大的生產(chǎn)基地”，有“4個新的裝配線、1個新的生產(chǎn)線連同數(shù)字式機器設(shè)備、1個自動烘干線和許多高級設(shè)備”。從對www.chunzhou.com網(wǎng)站公證的網(wǎng)頁資料來看，該網(wǎng)頁明確標注版權(quán)所有為浙江春洲鋁業(yè)有限公司，地址、電話、傳真與前述宣傳冊上的信息大致相同，網(wǎng)站也展示了型號為CS-11產(chǎn)品的圖片。該等證據(jù)可以形成一個完整的證據(jù)鏈，證明春洲公司制造、銷售了被控產(chǎn)品。春洲公司關(guān)于自己不是被控產(chǎn)品制造商的上訴請求完全不具備事實依據(jù)。

關(guān)于原審判決認定的賠償數(shù)額是否具有法律和事實依據(jù)的問題。萬寶力公司在其專利權(quán)受保護期內(nèi)遭受春洲公司的侵權(quán)，在萬寶力公司未能確定自己因被侵權(quán)所受到的實際損失和春洲公司因侵權(quán)所獲得的利益的具體數(shù)額的情況下，本院綜合考慮本案專利屬于外觀設(shè)計專利，產(chǎn)品系日常用具咖啡壺，實施侵權(quán)行為的春洲公司宣稱自己的經(jīng)營規(guī)模是“濃縮咖啡的咖啡壺在中國最大的生產(chǎn)基地”，侵權(quán)行為既有銷售又有制造，以及萬寶力公司因制止侵權(quán)而支出的合理費用等因素，認定原審法院酌情確定的賠償數(shù)額15萬元具有法律依據(jù)，公平合理；春洲公司的上訴沒有事實依據(jù)，本院予以駁回。

綜上所述，春洲公司的上訴請求均沒有事實和法律依據(jù)，本院予以駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費3300元，由上訴人浙江春洲鋁業(yè)有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 ?判 ?長 ? 張學(xué)軍

代理審判員 ? 肖少楊

代理審判員 ? 朱文彬

二0一五年三月十一日

本件與原本核對無異

書 ?記 ?員 ? 劉子新

來源：學(xué)軍每日一案（微信）編輯：IPRdaily 周海峰 -------------

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