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新三板的知識產(chǎn)權(quán)問題你知道多少?——核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)實務

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IPRdaily9年前
新三板的知識產(chǎn)權(quán)問題你知道多少?——核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)實務

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新三板的知識產(chǎn)權(quán)問題你知道多少?——核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)實務


新三板公司的知識產(chǎn)權(quán)其重要性在于,一是涉及股東出資合法合規(guī)問題,二是涉及公司合法經(jīng)營,三是涉及公司的持續(xù)經(jīng)營能力。因此,無論是主辦券商和律師的盡調(diào),還是主辦券商的公開轉(zhuǎn)讓說明書和律師的法律意見書均對此予以了高度重視。本文根據(jù)有關法律規(guī)定,結(jié)合股轉(zhuǎn)公司對新三板公司的反饋意見,從主辦券商和律師核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)的角度,對新三板公司的知識產(chǎn)權(quán)問題進行一個較全面、深入的梳理。本文雖然是以核查新三板公司知識產(chǎn)權(quán)的視角來研究問題,但這些問題,同樣也是IPO、股權(quán)投資等工作所關注的。


一、知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)的異同


知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)并不是兩個完全等同的概念。《公司法》規(guī)定,“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資?!薄度珖行」竟煞蒉D(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本準指引(試行)》在講到股東出資時,采取了與《公司法》相同的說法。法律語境中的知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和專有技術權(quán),其側(cè)重點在于權(quán)利歸屬和權(quán)利的內(nèi)容。在會計語境和資產(chǎn)評估領域中,無形資產(chǎn)不僅包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和專有技術權(quán),而且還包括土地使用權(quán)。在對公司進行審計時,注冊會計師除關注無形資產(chǎn)的權(quán)利歸屬外,重點關注其可以計量的價值。


根據(jù)財政部制定的《公司會計準則第6號--無形資產(chǎn)》的規(guī)定,無形資產(chǎn)的成本不能夠可靠計量的,不能確認為無形資產(chǎn)。因此,公司自行研發(fā)取得的無形資產(chǎn),如果未能符合會計準則關于成本計量要求的,不能計作無形資產(chǎn)。


因此,主辦券商和律師眼中的知識產(chǎn)權(quán)和會計師眼中的無形資產(chǎn)并不等同。律師在盡調(diào)中需要從權(quán)利的角度關注公司自行研發(fā)的無形資產(chǎn),關注其與公司主營業(yè)務的關系,而不問其賬面價值如何。


鑒于上述分析,本文中我們使用的知識產(chǎn)權(quán)概念,其包括公司入賬的知識產(chǎn)權(quán),也包括公司按照會計準則關于成本計量的要求,不能計作無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)。


鑒于《公司法》和財政部的上述規(guī)定,律師核查公司知識產(chǎn)權(quán)的工作,與注冊會計師核查公司知識產(chǎn)權(quán)的工作,并不相互代替,但可以互補。主辦券商和律師對公司進行核查時,不能僅要看公司賬面的知識產(chǎn)權(quán),還要看公司賬面上沒有、但公司實際擁有并正在使用的知識產(chǎn)權(quán)。


二、知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)和使用權(quán)


公司擁有知識產(chǎn)權(quán)可以是擁有所有權(quán),也可以是使用權(quán),所有權(quán)和使用權(quán)又分別分為獨占的和共有的。


(一)所有權(quán)


證明公司擁有知識產(chǎn)權(quán)的證據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)證書和有關登記手續(xù)。主辦券商和律師應當核查新三板公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬是否清晰、是否存在權(quán)屬爭議或權(quán)屬不明的情形,知識產(chǎn)權(quán)是否存在權(quán)屬瑕疵,包括權(quán)屬證書是否仍在有效期間等問題;如果存在權(quán)屬瑕疵,應進一步核查公司相對應的解決措施及其有效性。


凡是需要辦理登記手續(xù)的知識產(chǎn)權(quán),包括知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)登記和使用權(quán)登記,均應登記在公司名下;無需辦理登記手續(xù)的專有技術,公司應當提供有關所有權(quán)的證明資料。


(二)所有權(quán)共有


知識產(chǎn)權(quán)是可以共有的,包括所有權(quán)的共有和使用權(quán)的共有。當新三板公司與他人共同擁有知識產(chǎn)權(quán)時,主辦券商和律師對共有的知識產(chǎn)權(quán)除進行所有權(quán)審查之外,還應進行如下核查:


1、公司取得共有的方式是否合法、有效;

2、各方共有人之間是否就共有的知識產(chǎn)權(quán)存在協(xié)議及協(xié)議的主要內(nèi)容,協(xié)議應包括共有人對該知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、使用、處分和收益分配的約定;

3、共有是否存在糾紛和潛在糾紛;

4、共有是否對公司持續(xù)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響等。


(三)獨占使用許可


如果公司核心技術的來源是以專利使用權(quán)獨占許可方式取得的,除需要審查該專利的所有權(quán)之外,還應核查專利使用權(quán)獨占許可協(xié)議,并核查以下情況:


1、以該核心技術提供的服務或產(chǎn)品在公司業(yè)務收入中所占的比重;

2、專利使用權(quán)獨占許可的期限和地域以及其他限制;

3、公司在技術上是否存在對他方的依賴,是否影響公司資產(chǎn)、業(yè)務的獨立性;

4、在專利使用權(quán)獨占許可到期后是否可以續(xù)簽協(xié)議;

5、在專利使用權(quán)獨占許可到期前或到期后,公司是否可以用其他技術、服務和產(chǎn)品予以替代。


三、知識產(chǎn)權(quán)的價值


在以下情況下,主辦券商和律師需要關注知識產(chǎn)權(quán)價值:


(一)知識產(chǎn)權(quán)出資


股東以知識產(chǎn)權(quán)向公司出資的,應按照《公司法》第二十七條的規(guī)定,對作為出資的無形財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估,以資產(chǎn)評估的價值來確定股東的出資金額。這一規(guī)定適用于有限責任公司和股份有限公司。


以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東,如果將知識產(chǎn)權(quán)以低于評估價值的金額向公司出資,是允許的,但不得以高于評估價值的金額向公司出資。如果股東以近期購買的知識產(chǎn)權(quán)出資,而且可以提供為購買知識產(chǎn)權(quán)簽訂的合同和支付憑證,這種情況是否還要進行資產(chǎn)評估呢?根據(jù)《公司法》第二十七條的規(guī)定,仍然需要進行資產(chǎn)評估。也就是說,在以知識產(chǎn)權(quán)出資時,知識產(chǎn)權(quán)的價值只能以評估方式確定。


(二)自創(chuàng)的知識產(chǎn)權(quán)


公司自行研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán),只有滿足《公司會計準則第6號--無形資產(chǎn)》的有關規(guī)定,才會形成公司賬面的無形資產(chǎn)及其價值;否則,從會計記賬的角度來看,其不具有價值,因此,其不會體現(xiàn)在公司資產(chǎn)和股東權(quán)益中。


(三)其他方式獲得的知識產(chǎn)權(quán)


公司除以股東出資和自創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)的方式獲得知識產(chǎn)權(quán)之外,還可以其他方式(如購買、受贈)取得知識產(chǎn)權(quán)。一般情況下,公司購買知識產(chǎn)權(quán)不必須進行評估,但公司應當提供雙方簽署的購買知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議,以及支付價款的憑證。受贈的知識產(chǎn)權(quán),如果經(jīng)過了資產(chǎn)評估,就會有賬面價值;如果未經(jīng)資產(chǎn)評估,則無賬面價值。


四、知識產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務的關系


公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)(包括股東出資的知識產(chǎn)權(quán)和公司以其他方式取得知識產(chǎn)權(quán)),均應與公司的主營業(yè)務密切相關。主辦券商和律師應核查知識產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務的聯(lián)系、知識產(chǎn)權(quán)實際使用情況和為公司創(chuàng)造收入的情況;應核查作為出資的知識產(chǎn)權(quán)的先進性、與公司產(chǎn)品的相關性、與該知識產(chǎn)權(quán)相關的產(chǎn)品和服務的市場前景,以及該知識產(chǎn)權(quán)如何為公司帶來經(jīng)濟利益流入等問題。


如果知識產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務無關,或公司生產(chǎn)經(jīng)營中并不使用該知識產(chǎn)權(quán),而且該知識產(chǎn)權(quán)有賬面價值,可考慮將該知識產(chǎn)權(quán)從公司資產(chǎn)中剝離。


五、知識產(chǎn)權(quán)出資


核查知識產(chǎn)權(quán)出資,除應關注本文的二、三、四條的要求之外,還應關注以下問題:


(一)合法的出資程序


合法、合規(guī)的知識產(chǎn)權(quán)出資程序是公司合法擁有該知識產(chǎn)權(quán)的前提。股東以知識產(chǎn)權(quán)出資應當遵守以下程序:


1、資產(chǎn)評估


知識產(chǎn)權(quán)的評估,可以由以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東委托資產(chǎn)評估機構(gòu)進行資產(chǎn)評估,也可以由公司委托。為了順利通過股轉(zhuǎn)公司的審核,新三板公司的知識產(chǎn)權(quán)出資,必須由具有資產(chǎn)評估資格的評估機構(gòu)依法進行評估。


如果公司有國有股東,在該國有股東成為公司股東之后的所有知識產(chǎn)權(quán)出資,需要該國有股東走國資管理的審批程序。


2、股東協(xié)議或股東會決議


股東以知識產(chǎn)權(quán)出資,應當經(jīng)其他股東同意,應以股東協(xié)議或股東會決議做出。關于知識產(chǎn)權(quán)出資的、規(guī)范的股東會決議應當包括以下內(nèi)容:


(1)會議召開時間;

(2)出席會議的股東和股東代表持有的股權(quán)比例;

(3)會議決議事項;

(4)用于出資的知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范全稱,有外文名稱的,應當注明;

(5)知識產(chǎn)權(quán)包含多項內(nèi)容的應當列具清單;

(6)說明知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移交割的手續(xù);

(7)說明知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前的使用權(quán);

(8)股東會作出決議的時間;

(9)股東簽名或蓋章。


如果在股東會作出決議之前,全體股東與以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東之間已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)出資簽訂了合同,或者以知識產(chǎn)權(quán)出資的投資者已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)出資與公司簽訂了合同,前述股東會決議中的(5)、(6)、(7)項內(nèi)容可以省掉,但要載明股東會批準有關知識產(chǎn)權(quán)出資的合同。


3、產(chǎn)權(quán)過戶


向公司出資的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)應當盡快轉(zhuǎn)移至公司名下。需要通過有關知識產(chǎn)權(quán)登記部門辦理登記的,應當辦理變更登記手續(xù),無需辦理變更登記手續(xù)的專有技術等,應當確定產(chǎn)權(quán)交割方式。


(二)知識產(chǎn)權(quán)出資的其他問題


知識產(chǎn)權(quán)出資,除應當符合法定程序之外,主辦券商和律師至少還應核查以下事項:   


1、股東以知識產(chǎn)權(quán)出資的,是否符合出資時有關知識產(chǎn)權(quán)出資比例的法律規(guī)定。

2、知識產(chǎn)權(quán)出資是否存在出資未經(jīng)合法評估,或出資的知識產(chǎn)權(quán)目前公司已經(jīng)不使用等情況。


對于上述問題,目前有兩種解決辦法:一是公司做減資處理;二是股東以現(xiàn)金置換原來出資的知識產(chǎn)權(quán)。無論采取哪一種方式,律師均應給予公司必要的指導,主辦券商和律師均應注意其程序的合法性。


六、來自境外的知識產(chǎn)權(quán)


對于來自境外的知識產(chǎn)權(quán)應做以下核查:

    

(一)其合法性、有效性和所有權(quán);

(二)其所有權(quán)或使用權(quán)是否受到限制,如有限制,對公司的影響如何;

(三)公司是否需要對使用該知識產(chǎn)權(quán)向知識產(chǎn)權(quán)的提供者支付使用費用;

(四)公司使用該知識產(chǎn)權(quán)是否必須以使用他人掌握的與該知識產(chǎn)權(quán)有技術上下游關系的知識產(chǎn)權(quán)為前提;

(五)該知識產(chǎn)權(quán)是否受中國法律保護。


七、產(chǎn)權(quán)登記


對于正在辦理注冊手續(xù)或過戶手續(xù)的知識產(chǎn)權(quán),主辦券商和律師應核查正在辦理知識產(chǎn)權(quán)注冊手續(xù)或過戶手續(xù)的最新進展、注冊或過戶是否存在法律障礙,若無法通過注冊或過戶,對公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否造成影響進。如果未能辦理知識產(chǎn)權(quán)的注冊或產(chǎn)權(quán)過戶,以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東和公司有何應對措施。


如果涉及專利和商標,律師可以在法律意見書中用以下方式表述: 


根 據(jù) 公 司 確 認 及 本 所 登 陸 國 家 知 識 產(chǎn) 權(quán) 局 官 方 網(wǎng) 站( http://www.pss-system.gov.cn ) 及國家工商總局商標局網(wǎng)站(http://sbcx.saic.gov.cn)查詢,公司目前正在申請中的商標及專利的最新進展如何如何,并以列表方式說明為最佳(正在辦理過戶的其他知識產(chǎn)權(quán),也可以采取此種表述方式)。


八、糾紛與訴訟


(一)職務發(fā)明或職務作品


職務發(fā)明或職務作品,可能會導致知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或使用權(quán)的糾紛。對職務發(fā)明或職務作品,主辦券商和律師應核查以下事項:


1、股東出資的知識產(chǎn)權(quán)是否屬于職務發(fā)明或職務作品、是否存在權(quán)屬方面的爭議或潛在爭議。


例如,某公司以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東在公司任職并為核心技術人員。股轉(zhuǎn)公司要求公司,應詳細論證說明并披露前述股東的工作內(nèi)容是否與該出資的知識產(chǎn)權(quán)有關;要求主辦券商和律師應核查該知識產(chǎn)權(quán)是否為職務發(fā)明,是否存在因出資人職務發(fā)明、權(quán)屬糾紛等導致的潛在爭議,如果發(fā)生權(quán)屬糾紛是否對公司持續(xù)經(jīng)營構(gòu)成重大不利影響。


2、公司擁有知識產(chǎn)權(quán)是否屬于其他單位的職務成果,是否侵害其他單位的商業(yè)秘密。


對此,主辦券商和律師應通過核查專利發(fā)明人職業(yè)經(jīng)歷和技術專長,來核查有關知識產(chǎn)權(quán)是否屬于其他公司職務成果的情況,是否存在任何糾紛或潛在糾紛。核查過程中,除通過有關網(wǎng)站查詢該知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬及是否存在糾紛之外,還可以要求該知識產(chǎn)權(quán)所有人原來工作的單位出具證明,證明該知識產(chǎn)權(quán)與原來工作公司無關,或者由該知識產(chǎn)權(quán)的所有人出具書面承諾。


(二)知識產(chǎn)權(quán)涉訴


1、主辦券商和律師可以通過訪談公司管理人員和檢索全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)(http://zhixing.court.gov.cn/search/)、全國法院失信被執(zhí)行人名單信息查詢系統(tǒng)(http://shixin.court.gov.cn/)、中國裁判文書網(wǎng)(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)等網(wǎng)站,來核查公司的知識產(chǎn)權(quán)是否涉訴。


2、存在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的訴訟或仲裁的,主辦券商和律師應當量化分析訴訟或仲裁對公司持續(xù)經(jīng)營能力的影響。




來源:(微信)梧桐證券

作者:張晨陽 北京澤天律師事務所

編輯:IPRdaily 王夢婷



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