網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護策略

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網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護策略

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來源：IPRdaily
作者：李洪江北京市集佳律師事務(wù)所合伙人

顧潤豐北京市集佳律師事務(wù)所高級顧問

投稿原標題：網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護策略

網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)在萌芽期向持續(xù)繁榮期過渡，據(jù)測算，2015年我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場實際銷售額首次超過1000億元人民幣，達到1407億元，同比增長22.9%，占當(dāng)年GDP比重至0.2%；

今年海淀法院發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告》，隨之網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀以及總體趨勢浮出水面，2015年全年網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件海淀法院審結(jié)134件，同比增長173.5%。然而網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商及運營商等市場主體卻對著作權(quán)、商標權(quán)及反不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)力度以及廣度不甚樂觀，紛紛探討網(wǎng)絡(luò)游戲的專利保護的可行性及實際操作性。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀

2016年6月23日，在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心主辦的“首屆中國互聯(lián)網(wǎng)糾紛解決機制高峰論壇”上，海淀法院中關(guān)村法庭發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告》。

網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀開始浮出水面，報告記載[1]：按照案由的不同，涉游戲類侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事案件可分為著作權(quán)案件、商標權(quán)案件、不正當(dāng)競爭案件三種主要類型。其中，侵犯著作權(quán)案件占到全部涉游戲知識產(chǎn)權(quán)案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期間，海淀法院共審結(jié)涉游戲侵犯著作權(quán)案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增長173.5%。

然而網(wǎng)絡(luò)游戲運營商、開發(fā)商等市場主體反饋表明，由于網(wǎng)絡(luò)游戲有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護客體，在維權(quán)方式、取證難易度、侵權(quán)定性、賠償額度等方面存在諸多不盡人意之處。

1、網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護

網(wǎng)絡(luò)游戲是否能夠成為著作權(quán)法保護的客體以及如何進行著作權(quán)維權(quán)，在中國司法領(lǐng)域以及基本沒有太大爭議。

第一個階段是網(wǎng)絡(luò)游戲作為計算機軟件，其源代碼受到著作權(quán)法保護；在2012年之前，大部分網(wǎng)絡(luò)游戲的山寨形式均是以抄襲、復(fù)制正版軟件的源代碼，形成諸如商業(yè)秘密糾紛、私服、外掛糾紛等典型的維權(quán)案件；然而對于權(quán)利人而言，一般無法獲得被控侵權(quán)人的源代碼，僅僅是客戶端目標程序，所以維權(quán)難度較大；隨著軟件工程師水平的提高，直接復(fù)制源代碼的時代已經(jīng)過去，目前通過計算機語言的轉(zhuǎn)換完全可以在短時間內(nèi)進行山寨；

第二個階段是客體適格性，即《著作權(quán)法》第三條并沒有以列舉的方式將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種著作權(quán)保護的客體加以規(guī)定；另外，該條款之（九）雖然規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品也可以稱之為著作權(quán)法意義上的作品，但是由于法律天然的滯后性，網(wǎng)絡(luò)游戲作為新興的市場業(yè)態(tài)并沒有出現(xiàn)在現(xiàn)行法律法規(guī)中。目前通行的做法是依據(jù)作品所具有的“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”進行界定，并且目前普遍認為網(wǎng)絡(luò)游戲可以作為著作權(quán)法保護的客體——作品；此階段具有代表性的做法是由當(dāng)事人雙方或者合議庭將游戲打通關(guān)然后進行比對，耗時耗力，收效甚微；

第三個階段是網(wǎng)絡(luò)游戲作為整體進行保護，此種觀點認為網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)當(dāng)作為一個作品整體上進行“實質(zhì)性相似”+“接觸”的侵權(quán)判定，此種觀點在美國等網(wǎng)絡(luò)游戲先行國家也有類似經(jīng)歷，參考電影作品的侵權(quán)比對模式；

第四個階段是網(wǎng)絡(luò)游戲的各個元素拆分開來，凡是符合獨創(chuàng)性+可復(fù)制性特點的元素均可以單獨作為作品進行保護階段，如游戲界斷面、地圖場景、技能及動畫特效、角色裝備、游戲音樂、游戲道具、任務(wù)進程、人物形象、游戲怪物等；目前已經(jīng)有大量的游戲運營商將網(wǎng)絡(luò)游戲中的各個元素拆分開來進行著作權(quán)登記；目前網(wǎng)絡(luò)游戲元素的著作權(quán)侵權(quán)比對方式主要從元素內(nèi)容、圖形布局、色彩、形狀及構(gòu)造五個方面綜合判斷、整體考量，進而判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似或者相似程度；

第五個階段是隨著網(wǎng)絡(luò)游戲與金融投資的結(jié)合，開始出現(xiàn)過分保護端倪。特別是在被控侵權(quán)人即將進行IPO上市籌備階段，權(quán)利人以此為機會，向涉嫌侵權(quán)人提起知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)，進而獲得巨額經(jīng)濟利益。

由于著作權(quán)法本身具有思想與表達的二元結(jié)構(gòu)，我國著作權(quán)法又將著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)分離，限制了網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人的維權(quán)門檻，這也是著作權(quán)糾紛案件普遍撤訴率較高、賠償數(shù)額相對較低的原因之一。

2、網(wǎng)絡(luò)游戲的注冊商標專用權(quán)保護

網(wǎng)絡(luò)游戲的蓬勃發(fā)展，特別是吸錢效應(yīng)，諸多山寨廠商罔顧法律責(zé)任，直接以搭便車的形式采取傍名牌等現(xiàn)象比比皆是。

然而注冊商標專用權(quán)案件的突出特點是山寨游戲商在侵權(quán)過程中的主觀惡意，其實對于公平的市場競爭行為而言，搭便車現(xiàn)象從本質(zhì)上需要禁止，這也無可厚非。

相信該類型案件會越來越少，只要網(wǎng)絡(luò)游戲市場主體多加留意，避免類似事件的發(fā)生還是可以提前做到的。

3、網(wǎng)絡(luò)游戲的不正當(dāng)競爭案件保護

《反不正當(dāng)競爭法》作為知識產(chǎn)權(quán)部門法的兜底，承擔(dān)了除有名知識產(chǎn)權(quán)客體之外的維權(quán)功能，特別是在國內(nèi)鼓勵雙創(chuàng)的大背景下，新的事物、新的模式、新的游戲規(guī)則不斷出現(xiàn)，在法律存在明顯滯后性的弊端下，尋求反不正當(dāng)競爭法的保護無可厚非。反不正當(dāng)競爭法的保護是有前提的，即在其他法律沒有明確規(guī)定的情況下，才能尋求其保護。

《反不正當(dāng)競爭法》最著名的條款當(dāng)屬第二條，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”

由于市場主體在投入不菲的財力、物力、人力之后，基于公平競爭的市場認知，應(yīng)當(dāng)獲得應(yīng)有的回報，然而后來者罔顧既有的市場環(huán)境，以抄襲、剽竊等手段直接復(fù)制他人的勞動成果，明顯有失公允。

除此之外，網(wǎng)絡(luò)游戲市場主體在市場競爭中有可能面臨域名、開發(fā)合同糾紛等知識產(chǎn)權(quán)類型的案件，在此不做一一論述。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護的可行性

雖然海淀法院作為基層人民法院沒有專利案件管轄權(quán)是其缺少專利糾紛案件的原因之一，從另一層面而言，網(wǎng)絡(luò)游戲的專利糾紛案件確實少之又少。深層原因在于專利制度本身具有時間長的特點，有可能在專利權(quán)證書頒發(fā)時，網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)過時，所以網(wǎng)絡(luò)游戲市場主體主動尋求專利保護的積極性不高。

然而網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商及運營商等市場主體卻對著作權(quán)、商標權(quán)及反不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)力度以及廣度不甚樂觀，紛紛探討網(wǎng)絡(luò)游戲的專利保護的可行性及實際操作性。隨著中國國家知識產(chǎn)權(quán)局審查能力的不斷提高，快速審查處理維權(quán)中心的建立，專利審查指南對于“通電后顯示的圖案”放開，其實網(wǎng)絡(luò)游戲市場主體尋求專利保護的可行性之門已經(jīng)打開。

1、專利法之下涉及計算機程序的發(fā)明專利保護

專利法明確將智力活動的規(guī)則和方法排除在保護客體之外，因此僅僅涉及一種算法或者計算機程序本身、網(wǎng)絡(luò)游戲的規(guī)則和方法，一般不會得到國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利授權(quán)。

但是在網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)過程中涉及到解決技術(shù)問題的計算機程序是完全可以獲得發(fā)明專利保護的，比如一種能夠提高網(wǎng)絡(luò)游戲界面清晰度的方法或者裝置，一種能夠去除圖像噪聲的方法或者裝置，一種能夠增加網(wǎng)絡(luò)游戲音效的模擬方法或者裝置等等。

專利審查指南明確規(guī)定：涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，即實現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權(quán)利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，而不能只概括地描述該計算機程序所具有的功能和該功能所能夠達到的效果。如果寫成方法權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照方法流程的步驟詳細描述該計算機程序所執(zhí)行的各項功能以及如何完成這些功能；如果寫成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。

2、專利法之下的涉及GUI的外觀設(shè)計專利保護

在客戶端游戲領(lǐng)域，涉及游戲手柄、游戲幣、網(wǎng)絡(luò)游戲播放器等網(wǎng)絡(luò)游戲輔助設(shè)備當(dāng)然可以申請獲得外觀設(shè)計專利。在此不做過多介紹。

2014年3月12日，國家知識產(chǎn)權(quán)局通過修改《專利審查指南》，將第一部分第三章第7.2節(jié)第三段最后一句刪除，即“產(chǎn)品的圖案應(yīng)當(dāng)是固定的、可見的，而不應(yīng)是時有時無的或者需要在特定的條件下才能看見的?！敝链耍瑘D形用戶界面可以獲得外觀設(shè)計專利申請的授權(quán)及相應(yīng)的保護。由于外觀設(shè)計專利申請的時效性、維權(quán)快速，受到廣大網(wǎng)絡(luò)游戲市場主體的青睞。

雖然本次修改將《專利審查指南》第一部分第三章第7.4節(jié)“不授予外觀設(shè)計的情形”第一段第（11）項修改為：游戲界面以及與人機交互無關(guān)或者與實現(xiàn)產(chǎn)品功能無關(guān)的產(chǎn)品顯示裝置所顯示的圖案，例如，電子屏幕壁紙、開關(guān)機畫面、網(wǎng)站網(wǎng)頁的圖文排版。

筆者認為：此處“游戲界面”的內(nèi)涵和外延并沒有清晰的界定，網(wǎng)絡(luò)游戲是否能夠申請GUI外觀設(shè)計專利保護需要考慮如下幾個方面：

第一，《專利法》第二條明確規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

第二，審查指南意義上的圖形用戶界面GUI要求需要同時滿足兩個條件：一是人機交互，即人與機器之間，通過一定的交互方式（點擊、觸摸、滑動等），完成信息（指令、反饋等）傳遞的過程；二是實現(xiàn)產(chǎn)品的功能，即使產(chǎn)品能發(fā)揮有利作用，包括實現(xiàn)產(chǎn)品自身功能和借助應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)的功能，但不包括鏈接網(wǎng)站網(wǎng)頁。

第三，“游戲界面”中能夠?qū)崿F(xiàn)人機交互和產(chǎn)品功能的界面，按照上述規(guī)定應(yīng)該屬于外觀設(shè)計專利保護的客體。

當(dāng)然，對于網(wǎng)絡(luò)游戲的ICON圖標本身就已經(jīng)滿足GUI的兩個條件，是可以進行外觀設(shè)計專利申請保護的。
　

此外，專利審查指南還對GUI外觀設(shè)計專利申請做出了明確的要求：就包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計而言，應(yīng)當(dāng)提交整體產(chǎn)品外觀設(shè)計視圖。圖形用戶界面為動態(tài)圖案的，申請人應(yīng)當(dāng)至少提交一個狀態(tài)的上述整體產(chǎn)品外觀設(shè)計視圖，對其余狀態(tài)可僅提交關(guān)鍵幀的視圖，所提交的視圖應(yīng)當(dāng)能唯一確定動態(tài)圖案中動畫的變化趨勢。對于包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計專利申請，必要時說明圖形用戶界面的用途、圖形用戶界面在產(chǎn)品中的區(qū)域、人機交互方式以及變化狀態(tài)等。

注釋：

[1]海淀法院：《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告》

來源：IPRdaily

作者：李洪江北京市集佳律師事務(wù)所合伙人

顧潤豐北京市集佳律師事務(wù)所高級顧問

編輯：IPRdaily 彭瑩