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IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體
426.cn，60萬知識產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁
編者按：知識產(chǎn)權(quán)在法律上是為了保護(hù)作者權(quán)益從而實現(xiàn)市場公平競爭，然而現(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)更多是以一種壟斷性財產(chǎn)的形式而存在，具有排他性。在互聯(lián)網(wǎng)時代，簡單地復(fù)制張貼作品，成為了生活的日常，這無疑對知識產(chǎn)權(quán)來說是一場沖擊，就此馮象先生對知識產(chǎn)權(quán)的去向提出了如下觀點。
知識產(chǎn)權(quán)正逐漸消亡，或者至少說是，那種通過強大的國家機(jī)器宣傳的知識產(chǎn)權(quán)的形態(tài)正在消亡。這種知識產(chǎn)權(quán)是一張由法律定義下的所有權(quán)和道德權(quán)力交織而成的密網(wǎng)，根據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）等國際性組織的成員簽署生效的一系列條約和國際慣例，在所有“文明國家”被賦予官方的尊重和保護(hù)。
知識產(chǎn)權(quán)走向消亡
今天，幾乎沒有人能在不違反知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法條的情況下，正常地進(jìn)行商業(yè)活動或享受休閑時光，如運行計算機(jī)程序，選購品牌手提包，或在互聯(lián)網(wǎng)上與朋友分享音樂。這一事實不僅僅發(fā)生在中國和其它新興經(jīng)濟(jì)體，也越來越普遍地發(fā)生在美國和其它發(fā)達(dá)國家。因此，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，從本質(zhì)上而言，與這個世界上其它任何地方并無區(qū)別。
當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)上充斥著各種軟件的免費下載地址時，誰還會去以高昂的價格購買有法律鑒定許可銷售的“正”軟件？開放、自由地獲取的盜版軟件已經(jīng)成為“我們?nèi)粘５谋匦杵贰?。正版的產(chǎn)品和服務(wù)只能成為守法的上層階級的奢侈品和富人的社會地位的象征。但即使在上層社會，態(tài)度也在轉(zhuǎn)變。西方游客和中國的白領(lǐng)也紛紛涌入北京的秀水街，挑選自己喜歡的國際品牌的仿制品。那里既是時尚的天堂，也是對知識產(chǎn)權(quán)的褻瀆派對。
知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)在相關(guān)行業(yè)中得到證實。根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的數(shù)據(jù)，僅2009年，美國版權(quán)和軟件行業(yè)因為來自中國的對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，遭受了總價值480億美元的損失。受此影響，隨后在美國造成210萬個工作機(jī)會的流失，并產(chǎn)生了總計5億美元的美國公司應(yīng)對上述侵權(quán)的額外支出。美國貿(mào)易團(tuán)體針對中國的類似指控，已經(jīng)成為近20年來政客和大眾媒體的老生常談。
研究人員傾向于拋開這關(guān)乎貿(mào)易談判和市場進(jìn)入競爭的策略主張，而是將其視為受國內(nèi)選舉政治驅(qū)使的結(jié)果，它并不能表明任何有意義的趨勢。畢竟，這種主張是基于一個荒誕的假設(shè)，即中國的用戶和消費者（還有其它發(fā)展中國家）能夠并愿意為軟件、電影、音樂、電子游戲和其它受版權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品付出和美國市場同樣的價錢。即使如此，我認(rèn)為我們應(yīng)該允許假定原告無罪，因為中國和東西方的許多國家一樣，確實普遍存在對知識產(chǎn)權(quán)侵害的事實。我所要強調(diào)的是：這些沒有被確證的數(shù)據(jù)，如果是真的，則恰恰表明中國和其它國家加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的努力被證明是徒勞。
如果不是知識產(chǎn)權(quán)，美國或者其它世界大國，還會忍受如此具有破壞性的對其主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)和勞動力市場的威脅嗎？不，顯然不會。沒有耐心的談判，也沒有重復(fù)的警告和“超級301條款”制裁的威脅，隱形轟炸機(jī)和巡航導(dǎo)彈就已經(jīng)出動了，侵權(quán)罪犯和假冒廠商甚至將被視為國際恐怖分子。然而，美國并沒有有效的手段誘使或逼迫中國和其它在這方面“聲名狼藉的國家”屈服，而且自20世紀(jì)90年代起就一直如此，可見當(dāng)前的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制基本上毫無強制力。相關(guān)的行業(yè)、政客們和美國國際貿(mào)易委員會都清楚地認(rèn)識到這一事實：在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)這一領(lǐng)域，與中國打徹底的貿(mào)易戰(zhàn)不是一個好選擇，因為這樣只會雙輸。
其實中國很多的侵權(quán)者和造假者是美國、歐洲和日本外包業(yè)務(wù)的制造商和服務(wù)提供商，或者直接是境外公司的供應(yīng)商和子公司。這些公司利用中國較低的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本，或者我稱之為“低法治”，在跨國公司紛紛外包業(yè)務(wù)的年代理性地選擇遷至中國境內(nèi)。通過業(yè)務(wù)外包，技術(shù)、管理和營銷上的知識縮小鴻溝，因此低廉優(yōu)質(zhì)的仿制品和通用產(chǎn)品獲得了生產(chǎn)和市場上的成功。進(jìn)而吸引了國際資本，即所謂的風(fēng)險投資，隨之而來的還有一流法律專家的服務(wù)。正如馬太福音中所說：“有尸體的地方就有禿鷹”
讓罪惡復(fù)生的體系 將不合法的合法化
一些評論員所持有的流行觀點是，當(dāng)最終中國轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€擁有更多先進(jìn)技術(shù)的成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，中國的企業(yè)家和經(jīng)營者將會要求更加嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，此時法律的執(zhí)行將更有效。然而，這一樂觀的期望并無有效依據(jù)。今天，中國比20年前更像一個市場經(jīng)濟(jì)國家，到處充滿創(chuàng)業(yè)精神、技術(shù)革新和私營企業(yè)。同時盜版和假冒也史無前例地猖獗。沒有任何跡象表明這些盜版活動會隨著時間推移而減弱。事實上，如下文所發(fā)現(xiàn)的，市場似乎已經(jīng)適應(yīng)了這種對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。公司運營者和CEO，作家和出版商，創(chuàng)新者和經(jīng)營者等等，必須準(zhǔn)備好迎接更少的知識保護(hù)壁壘和行業(yè)壟斷。
知識產(chǎn)權(quán)來源于現(xiàn)代西方資本主義國家，之后才隨著殖民侵略、不平等條約和世界“自由貿(mào)易”，傳播移植到世界其它地方。在缺乏詳細(xì)的資料參考的前提下，關(guān)于在后殖民時代，在諸如中國這樣一個瞬息萬變的國度，傳統(tǒng)理念和做法如何會對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生不利影響，這一點很難下定論。
堅持對文化價值的探討無助于解釋知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀。相反，這很容易演變成一種文化特殊主義，中國或者其它所謂的傳統(tǒng)國家都能據(jù)此不遵守知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。因為，我們不能奢望傳統(tǒng)文化的演變趕上國際知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展。倘若所有的文化在法律面前平等，則沒有正當(dāng)理由要求社會改變它的文化以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，那么法律在實踐中將無法保持其完整性。
中國構(gòu)建以法律為基礎(chǔ)的系統(tǒng)的最大障礙本質(zhì)上來自于體制和系統(tǒng)本身：立法體制的混亂；薄弱的司法制度；缺乏訓(xùn)練的法官和律師；法律良知缺失；薄弱的行政法規(guī)；缺乏一個強有力的公民社會；家長式作風(fēng)的傳統(tǒng)和對政府權(quán)威順從的文化所帶來的深遠(yuǎn)影響；腐敗叢生；巨大的地區(qū)差異；從中央計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的非完全過渡的影響，加劇了中國和地方政府的緊張局勢，導(dǎo)致權(quán)力的分散。
由此看來，中國知識產(chǎn)權(quán)所面臨的問題僅僅是更大的系統(tǒng)性問題的一部分。以西方標(biāo)準(zhǔn)衡量，這是國家在追求“以法治國”過程中的無力。唯有這些標(biāo)準(zhǔn)都達(dá)到，根據(jù)上述論斷，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)才能獲得成功。然而，這些不同的質(zhì)疑點，卻是自相矛盾的?！熬S護(hù)政府權(quán)威的文化”被視為“以法治國”的障礙，但同時“權(quán)力分散”卻也同樣糟糕。立法被說成是“混亂無序的”，司法和行政法規(guī)同樣是薄弱的，但同時“家長式作風(fēng)傳統(tǒng)的影響”又十分強大。此外，為什么因為“法治系統(tǒng)"的緣故"巨大的地區(qū)差異"必須消除，說不清楚，這意思就好像西方國家已經(jīng)實現(xiàn)了地區(qū)的單一性和統(tǒng)一性一樣。而且根據(jù)歷史追溯，一些所謂的"失敗"是法治進(jìn)程必然的結(jié)果和副產(chǎn)品我這里指官員腐敗，勞動力市場動蕩，金融丑聞，賣淫和色情文學(xué)等等，再比如知識產(chǎn)權(quán)的侵犯和仿制品的盛行。這些"阻礙"即使在"法治系統(tǒng)"中也不會消失，中國的許多鄰國已經(jīng)用實踐說明了這一點，但是在西方"法治"體制下，這些現(xiàn)在都已經(jīng)合法化并受到保護(hù)。
因此，我認(rèn)為更恰當(dāng)?shù)牡赖屡袛?，來自于圣保羅："我曾在沒有法律的情況下得以生存，但真正當(dāng)法令到來，罪惡再生，我卻死了"（《羅馬書》第7章第9、10）。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法令正是來自于一個讓罪惡復(fù)生的制度體系。
"別問喪鐘為誰而鳴，正是為你而鳴"
根據(jù)官方的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)是為了幫助促進(jìn)藝術(shù)和科學(xué)事業(yè)（版權(quán)、專利等），并且從表面上實現(xiàn)市場公平競爭（如保護(hù)商標(biāo)，商業(yè)秘密等）。然而，在現(xiàn)實世界中，知識產(chǎn)權(quán)主要作為"一種財產(chǎn)形式，允許私人攫取重要的抽象客體"。因此，它與現(xiàn)代資本主義制度緊密聯(lián)系，并服務(wù)于充滿直接競爭的社會和經(jīng)濟(jì)體系。
因此這里才有在中國建立現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的原因，這也是上世紀(jì)80年代起推行的"改革開放"政策中的一項核心舉措。1983年3月，中央實施統(tǒng)一的商標(biāo)注冊辦法，以替代過去按區(qū)域和部門劃分的商品和服務(wù)的品牌注冊辦法，由此新的市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)才能正常運轉(zhuǎn)。1985年4月，三方專利系統(tǒng)（發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計）的正式實施，為消解社會主義體制下的工作單位和組織文化提供助力，即轉(zhuǎn)向簡單的勞動和雇傭關(guān)系，據(jù)此，研究和發(fā)明工作可被歸類為一種"雇傭工作"。最后到1990年6月，版權(quán)和著作權(quán)重新寫進(jìn)法律，則成為重寫中國現(xiàn)代史、告別革命的一種方式。因為，盡管法律不溯及既往，但按照規(guī)定，版權(quán)存在于在新的知識產(chǎn)權(quán)制度誕生前所有合格的作品中，對于這些老作品的權(quán)利要求必須遵循新法律的精神和規(guī)定。由于這些之前的作品反映的是社會主義革命的理想和道德，版權(quán)追溯的行為在許多我們熟知的案例中實際上是迫使人們?nèi)ブ匦孪胂髿v史，同時在理念、表述和工作關(guān)系中接受私有財產(chǎn)。
綜合中國所有法律，知識產(chǎn)權(quán)部分至少在條文上來看，是迄今為止與國際條約最類似的，與西方標(biāo)準(zhǔn)最為接近，最少出現(xiàn)"中國特色"，這一點并非偶然。當(dāng)前中國在形式和程序上的這種法律模仿，主要是受中美貿(mào)易談判以及當(dāng)初中國加入世界貿(mào)易組織的努力的影響。但實質(zhì)上，作為對中國市場經(jīng)濟(jì)以及相生的社會關(guān)系的保障，在上世紀(jì)80年代和90年代早期建立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法引領(lǐng)了中國的法律和經(jīng)濟(jì)改革。值得注意的是，這一切發(fā)生在中國政府制定有關(guān)合同、侵權(quán)、財產(chǎn)和個人的法律之前中國民法典至今仍在起草階段。
不幸的是，或者從全球競爭角度出發(fā)則值得慶幸的是，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立過程伴隨著互聯(lián)網(wǎng)以及被稱為業(yè)務(wù)外包的工業(yè)運動的興起。同時，我認(rèn)為，這一系列深刻的社會變革直接導(dǎo)致中國乃至其它國家知識產(chǎn)權(quán)的式微。
不同于上面所述自由主義視角對中國模式的質(zhì)疑，互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務(wù)外包是一股影響了許多國家的全球性力量，重塑了包括發(fā)達(dá)和發(fā)展中國家的現(xiàn)實社會。為了更好地理解當(dāng)前國際知識產(chǎn)權(quán)制度面臨的挑戰(zhàn)，同時直觀感受全球資本主義競爭的現(xiàn)實，我認(rèn)為必須拋開"中國模式"的論斷和"法治"的神話。
依據(jù)行業(yè)研究者的觀點，互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務(wù)外包屬于一種范式突破，又被稱為"破壞性創(chuàng)新"。破壞性創(chuàng)新已經(jīng)發(fā)生在許多行業(yè)，從會計，計算機(jī)和通訊，到音樂、娛樂。
破壞性創(chuàng)新通常指以占領(lǐng)市場為目標(biāo)，向沒有替代選擇的人們（即當(dāng)前的非消費者）提供精簡后的產(chǎn)品和服務(wù)。如果以舊的性能標(biāo)準(zhǔn)看，這類商品具有創(chuàng)新性。但是隨著破壞性創(chuàng)新可預(yù)計地年復(fù)一年的改進(jìn)，整個世界將最終得以改變。主流消費者將轉(zhuǎn)向新的產(chǎn)品和服務(wù)，因為他們青睞更簡單、方便易得、成本低廉的選擇。隨著時間的推移，持續(xù)的破壞創(chuàng)新的浪潮將徹底改造整個市場。
現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也毫不例外。他們同樣受破壞性創(chuàng)新的影響；甚至來說，在這個數(shù)字時代，他們尤其容易受到?jīng)_擊。因為如果知識產(chǎn)權(quán)是法律規(guī)定的無形財產(chǎn)，登記注冊的合法形式或者國家批準(zhǔn)的壟斷，則它只能生存在復(fù)制和仿冒昂貴且不易得的競爭社會中。否則，受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的商品和服務(wù)在典型的資本主義市場經(jīng)濟(jì)中將被免費復(fù)制、假冒。
在照相、復(fù)印機(jī)出現(xiàn)前的"美好往昔"，據(jù)我回憶，復(fù)制一本書是一件很費事的工作。但是以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字技術(shù)，改變了一切。今天未授權(quán)即使用、非法復(fù)制，比如在網(wǎng)絡(luò)上下載電影或瀏覽書籍，僅僅是按動手機(jī)、敲打電腦即可完成的工作。侵犯知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為每天的必需品，正如前文所述，花費最小的成本，是日常生活的本能生活方式，甚至被所有有良知的人所接受。
同樣地，仿制和假冒充斥著整個市場；成本低廉，但質(zhì)量有時甚至優(yōu)良。沒有任何一家品牌和著名商標(biāo)能在知識產(chǎn)權(quán)侵犯這一事實上幸免，同樣，沒有任何盈利的專利，實用新型和外觀設(shè)計能免于被模仿。理由很簡單：西方知識產(chǎn)權(quán)輸出國家和像金磚國家，這樣的新興經(jīng)濟(jì)體之間的技術(shù)水平鴻溝逐漸被填平，同時美國、歐洲和日本大量的人才自上世紀(jì)90年代后期起開始被引進(jìn)新興經(jīng)濟(jì)體國家包括富有經(jīng)驗的商業(yè)高管、華爾街分析師、財務(wù)人員、電腦工程師、機(jī)械設(shè)計師、藥物學(xué)家、一流的行業(yè)研究人員等等。
隨著業(yè)務(wù)外包活動的加劇，更多的受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的商品和服務(wù)也被引入中國、印度、巴西等國。因這些新興國家通常法治基礎(chǔ)較薄弱，達(dá)不到西方國家對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求標(biāo)準(zhǔn)，商品和人才的大規(guī)模向外轉(zhuǎn)移意味著，在新世紀(jì)的全球競爭將與嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)無關(guān)，或者總體而言也與更高形式的"法治"無關(guān)。我想，中國正是這樣一個例子。
伴隨著薄弱的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系和較低層次的法治基礎(chǔ)，中國經(jīng)濟(jì)自上世紀(jì)80年代經(jīng)歷了飛速增長。中國公司和企業(yè)的競爭優(yōu)勢與一個事實有關(guān)，即較友好的環(huán)境，包括較少受管制的市場，也就是說，法律約束較為松散，尤其是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律。這一點有助于更加方便、更大程度的模仿和革新包括仿制和假冒。隨著金磚國家開拓更大的市場，達(dá)到更大的生產(chǎn)規(guī)模，我們可以合理推斷法制保障要求更嚴(yán)格的國家不得不至少放寬知識產(chǎn)權(quán)的管制，以保證在同樣的效率、成本和質(zhì)量水平上共同競爭。
因此，這一天到了，借用哲學(xué)詩人約翰·多恩(1572－1631)的一句不朽之言，"別問喪鐘為誰而鳴，正是為你而鳴"此處對知識產(chǎn)權(quán)同樣適用。
"對待那些并非嚴(yán)格遵守律法的人，自己也適當(dāng)拋開律法"
如果說，較為嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在新世紀(jì)將阻礙全球競爭，同時知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度由于諸如互聯(lián)網(wǎng)和業(yè)務(wù)外包的破壞性創(chuàng)新也逐漸過時，那么自然而然地，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實施相對寬松的國家中的競爭者，顯然將比嚴(yán)格約束環(huán)境中的競爭者更具有優(yōu)勢。
在過去30年有多少組織利用自己的專業(yè)知識致力于幫助改善中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境；同時又有多少"中國模式"的捍衛(wèi)者盡力轉(zhuǎn)移和消化對其的批評。既然知識產(chǎn)權(quán)不再是新資本主義的實用把手，發(fā)生在中國的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀的事實并非指向所謂的"中國模式"，而也許正是全球資本主義的未來之路。
圣保羅對新興基督教義的巨大貢獻(xiàn)便是一種高度破壞性創(chuàng)新，即靈活看待耶穌一心貫徹的舊約中的摩西五經(jīng)。為了上帝的福音能更便利地同時傳達(dá)到遵守摩西五經(jīng)的猶太教徒和異教徒，"異教徒的使徒"愿意做出妥協(xié)。然而，這種妥協(xié)精神是為了一個新的救贖信仰"一切為了一切"。因此出現(xiàn)了一個新的律法體系，正如圣保羅在一封給他所創(chuàng)立的異教徒圣會的信中所描述的，這是一個非嚴(yán)格的律法。
"雖然我不從屬于任何人，但我卻以所有人的仆人身份事之，這樣我也能爭取到更多。以猶太教徒的身份對待猶太教徒，則我可能爭取到猶太教徒；對待那些遵守律法的人時，自己也不忘守法，則我可能爭取到那些守法的人；對待那些并非嚴(yán)格遵守律法的人，自己也適當(dāng)拋開律法，（不遵守上帝的律法，但遵守基督的律法），則我可能爭取到那些不嚴(yán)格遵守律法的人。對待那些不那么堅定的信徒時，不用那么苛刻，則我也可能爭取到他們：我對所有人服務(wù)，必定能爭取到一些人。為了傳遞福音，我以同樣的身份與你分享。"
法國哲學(xué)家阿蘭巴迪烏引用上述文字作為圣保羅采用"群眾路線"動員策略的生動案例，這一策略也催生了基督教的普世觀。我認(rèn)為國際知識產(chǎn)權(quán)制度若要在全球競爭中全身而退，同樣可以借鑒這一"群眾路線"。
總之，有兩個觀察結(jié)果相繼而出。首先，我們在對待國際知識產(chǎn)權(quán)問題時，存在一種"自由主義"視角的偏見。不同于過去老生常談的批評和熱切的期待，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律的執(zhí)行不力，其原因并不是企業(yè)"法治"執(zhí)行不利或失誤，也并非法律體系不成熟的體現(xiàn)。事實上，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的"低法治"代表了強大而充滿活力的競爭性市場經(jīng)濟(jì)，在互聯(lián)網(wǎng)時代所反映出的法律體系成熟度與全球資本主義新趨勢的高度相關(guān)性。其次，成功的經(jīng)濟(jì)體拒絕當(dāng)前嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的事實，清楚地向我們表明我們現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)制度正在消亡。取而代之，將需要一種與知識產(chǎn)權(quán)的"低法治"狀態(tài)相符的法律制度支持。就像圣保羅在復(fù)興基督教時的教義創(chuàng)新，新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系將體現(xiàn)對法治理念的重新修正。這一修正應(yīng)當(dāng)基于一個全新的普世價值，一種"一切為了一切"的目標(biāo)使命。然而，當(dāng)前對法治信條的自由主義偏見缺乏這種普世觀。
我們的知識產(chǎn)權(quán)制度正在通向自己的大馬士革。未來之路是清晰的，當(dāng)全球知識產(chǎn)權(quán)不是以舊有律法形式而是新的信仰方式被傳播，到那時全球知識產(chǎn)權(quán)將得以在大范圍擴(kuò)散。
來源：中國企業(yè)家
作者：馮象
編輯：IPRdaily王夢婷
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決賽地點：北京昆泰嘉華大酒店會議廳
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