商標維權的理論與實踐 ——以養(yǎng)元公司“六個核桃”維權案為例

  摘要：商標作為知識產(chǎn)權體系的三大支柱之一，同時也作為一個品牌的外在直觀標志，越來越受到現(xiàn)代企業(yè)的重視。然而某些企業(yè)出于各種原因的，不愿意發(fā)展自己的商標，而是直接竊取別人的果實，這就出現(xiàn)了大批量的商標侵權案件。養(yǎng)元公司為維護“六個核桃”商標，在全國范圍內(nèi)開展大規(guī)模的維權行動，值得學習。

關鍵詞：商標 商標法 商標侵權 商標維權

前言

“六個核桃”是河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司（以下簡稱“養(yǎng)元公司”）推出的一款植物蛋白飲料，憑借其優(yōu)良的配方、精準的市場定位、獨特的品牌策劃而一炮走紅，從2009年到2013年，短短五年的時間，銷售額就從3億元飆升到110億元，增長了35倍。然而隨著全國市場的打開，不少生產(chǎn)商看到了植物蛋白飲料的可觀前景，但又礙于推出自身產(chǎn)品不可預測的風險，于是爭相選擇了保守的賺錢方式——即選擇與“六個核桃”商標和外觀包裝的同類產(chǎn)品進行生產(chǎn)并銷售。這才有了近幾年新聞不斷爆出的“大個核桃”“大仁核桃”“六大核桃”“七個核桃”“八個核桃”等等諸如此類的仿冒產(chǎn)品。這些仿冒產(chǎn)品味道千奇百怪，但是因為價格低廉，其包裝、商標又與“六個核桃”或相同或相似，因此很多經(jīng)銷商和零售商選擇了購進仿冒產(chǎn)品，一些消費者也貪圖低價購買仿冒產(chǎn)品。這樣一來，養(yǎng)元公司的銷售額和市場份額明顯降低，“六個核桃”的聲譽也受到極大影響。

為了打擊仿冒產(chǎn)品，肅清市場，養(yǎng)元公司從2014年著手維權。筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”搜索欄輸入“河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司”，顯示218條檢索結果，增加關鍵詞“商標”，顯示結果158條（數(shù)據(jù)截至2016年6月10日下午15：48），部分判決賠償額高達百萬。

四川力久律師事務所于2015年開始接受養(yǎng)元公司委托，負責“六個核桃”西南片區(qū)的知識產(chǎn)權維權事宜。本文將結合養(yǎng)元公司“六個核桃”的維權案例對商標維權的理論與實踐進行分析，以期能提供一些借鑒作用。

一、辨識商標侵權行為

（一）商標的作用及商標法的立法目的

商標，簡單來說就是一種商業(yè)標記，從產(chǎn)生一開始就是作為一種區(qū)別于其他產(chǎn)品的特殊標記而用在自己的產(chǎn)品上。商標此項區(qū)別功能的意義在于，使商標標識的產(chǎn)品與其他同類產(chǎn)品在以下方面區(qū)別開：如產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)地、特殊工藝或配方等等，使商標與產(chǎn)品形成特定的關系。商標的主要特點在于顯著性，主要功能在于識別性，對商標進行保護主要目的就是防止消費者將不同生產(chǎn)者的產(chǎn)品混淆，其本質(zhì)就是對商標背后的商譽的保護。

但是僅僅靠商標自身是無法完成自身的使命的。因為既然商品或者服務都是相同或者相似，那么競爭者也可以把商標“變成”相同或者相似，這也就形成了長期存在的侵犯他人商標權的行為。所以立法層面對侵犯商標權的行為進行規(guī)制就成為了必要。

作為保護商標的專門性法律，商標法既具有行政法的特征，又具有民法的特征。從商標法的立法目的可以看到，商標法的直接目的是加強商標的行政管理，間接目的是保證質(zhì)量、維護商標信譽，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益。所以商標法的立法目的簡單概括一下，就是——注重秩序，兼顧個體利益。

（二）侵犯商標權的行為種類

1、同種商品+相同商標

這種侵犯商標權的行為是最直接最原始的類型，直接將他人的商標用在與己相同的商品上。不過隨著我國知識產(chǎn)權的普及和打擊侵犯他人知識產(chǎn)權行為的力度加大，不法者已經(jīng)逐漸放棄這種傳統(tǒng)的侵權方式，轉(zhuǎn)而采取接下來幾種較難直接予以認定的行為。

2、（同種商品+近似商標）或（類似商品+相同/類似商標）+容易導致混淆

  （1）首先，如何認定商品或者服務類似？

認定商品和服務類似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯(lián)性；服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯(lián)性；商品和服務之間是否具有較大的關聯(lián)性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！渡虡俗杂蒙唐泛头諊H分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。《類似商品和服務區(qū)分表》每隔一段時間會有一些變動，權利人、利害關系人和相關從業(yè)者一定要隨時掌握更新動態(tài)，否則一旦原來并不類似修改后成為類似商品或服務了，那么就有侵犯他人商標權的可能。

“六個核桃”商標，核定使用在第32類植物飲料上，侵權商標大多也是用在同一類別的植物飲料上，并且其自身的宣傳也明確了這一點，所以比較容易認定。

（2）其次，如何認定商標相同或類似？

相同：視覺上基本無差別。

類似：文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。

從“六個核桃” 的案件來看，大多仿冒的商標都是構成了音、形、義任一方面的近似，有些同時構成了音、形、義三方面的近似；同時，再加上文字背景的近似，以進一步造成消費者混淆。

（注：左起第三罐為“六個核桃”產(chǎn)品，其他均為仿冒產(chǎn)品）

從文字來看， “六個”二字是主要模仿的對象，比如用“大”代替“六”，其他方式換掉“六”和“個”的方式比比皆是，在讀音、含義、形態(tài)上，構成近似。從整體上看，仿冒商標與引證商標基本一致，從一般消費者角度看，完全構成近似，再加上外包裝、裝潢由極其相似，很容易使消費者認為是同一款產(chǎn)品，或者是同款產(chǎn)品的升級版或改良版。司法解釋規(guī)定要以相關公眾的一般注意力為標準，這里的“相關公眾”，不能是本領域內(nèi)的專家，而且“一般注意力”也不能是仔細觀察，而應該是俗語中“一晃眼兒”的方式，不經(jīng)過仔細甄別就無從判斷。

再加上，仿冒產(chǎn)品不只是在商標的文字和背景上進行模仿，在外觀包裝的顏色、圖案、結構上均進行模仿，就連著名主持人魯豫的頭像也是運用軟件將將其他人的臉部換上去的。這樣只要整體上是相似的，就算商標上有些小差異，當消費者被告知是升級產(chǎn)品或者其他原因時，也就更容易接受了。

（3）再次，混淆的影響和參考因素

混淆原則是近似商標和類似商品共同的判斷原則，因為商標的識別來源功能是其基本功能，而混淆商品的來源使相關公眾形成誤認，實質(zhì)損害了商標的識別性。所以，混淆是商標的基本功能被扭曲的結果，根據(jù)學界理論，這將產(chǎn)生三個方面的效果：

（a）商標持有人角度——贏得的市場份額被混淆者強行瓜分，已有的市場份額可能由于混淆產(chǎn)品的低質(zhì)量、低信譽而逐步減少，導致的結果是商標聲譽逐漸在市場上消失，然而如果動用大量的資源去干預和制止，那么用于生產(chǎn)和保證質(zhì)量方面的這些資源將減少，畢竟資源總量是固定的。

（b）消費者角度——通過混淆手段將消費者“引誘”至與商標沒有特定聯(lián)系的產(chǎn)品上，實質(zhì)上是一種欺騙行為，侵犯了消費者選擇權和知情權?；煜a(chǎn)品的使用實際上還是一種潛在的安全威脅，或者遭受財產(chǎn)、健康乃至生命的損害。

（c）市場經(jīng)濟秩序角度——通過商標混淆獲取利潤或者擠占市場，違反了誠實信用原則，是一種不公平競爭行為，一個國家如果對商標混淆采取姑息縱容的態(tài)度，不僅本國不會產(chǎn)生具有市場競爭力的商標，而且國外商標也不敢貿(mào)然進入，其投資環(huán)境和營商環(huán)境將大受影響。

商標混淆的負面作用雖然如此之大，但絕不意味著對商標混淆的認定就應該放低標準。正因為混淆具有如此多的弊端，世界各國都在加強對混淆行為的規(guī)制，但落實到具體行動上，首先還需要認定什么樣的行為是混淆行為，符合混淆的特點?；煜哪康氖鞘瓜M者產(chǎn)生誤認，從而購買錯誤的商品，結合國外認定商標混淆的案件可以看出，認定商標混淆應考慮以下幾個因素：

商標的強度、商標之間的相似程度、類似商品的判定、商標在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性、“侵權人”的善意程度、消費者的注意程度。由于篇幅的問題同時為避免偏題，在此不對混淆的考慮因素作過多的敘述。

3、銷售侵權商品

作為一種快消品，“六個核桃”需要大量的零售終端，這就給了仿冒產(chǎn)品以可乘之機。侵權生產(chǎn)者制造出仿冒產(chǎn)品后，特地選擇一些偏遠地區(qū)的經(jīng)銷商，將產(chǎn)品銷往規(guī)模較小、較為邊緣化的村鎮(zhèn)。當?shù)鼐用裼捎谖幕潭鹊?、信息閉塞，再加上基本沒有任何知識產(chǎn)權意識，就更傾向于包裝和商標“差不多”而價格卻便宜得多的仿冒產(chǎn)品。

零售終端作為中間人，只要消費者有需求他們就有銷售仿冒產(chǎn)品的勇氣。筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，90%的零售商都明知自己購進的是侵權產(chǎn)品，卻仍然進行銷售，甚至明確向消費者進行介紹：“真正的六個核桃要貴些，這個假的更便宜，但是味道都差不多的?！?/span>

然而，商標法制定之初并沒有明確將銷售侵權商品的行為納入商標侵權:

1988年修訂細則：經(jīng)銷侵犯他人注冊商標專用權商品

1993年修法：銷售明知是假冒注冊商標的商品

1993年修訂細則：經(jīng)銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權商品

2001年修法：銷售侵犯注冊商標專用權的商品

可見，現(xiàn)行商標法取消了此行為中“明知”這一構成要件，亦即無論銷售者是否知道所銷售的商品是侵犯他人注冊商標專用權的商品，自身均構成侵權行為。不過，商標法對銷售不知道是侵權商品，而又能證明該商品是合法取得并說明提供者的，規(guī)定不承擔賠償責任，轉(zhuǎn)而只承擔停止銷售的責任。

4、偽造/擅自制造他人商標，或銷售前述商標

這是仿冒商標的源頭行為，單獨成立這種侵權行為的，一般是專門從事包裝的廠商，他們擁有制造侵權商標的設備，專營各種知名產(chǎn)品的包裝和商標。

根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，當偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節(jié)嚴重，就構成犯罪。這里的“情節(jié)嚴重”指商標標識數(shù)量在二萬件以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上 ，或者違法所得額在三萬元以上的，這三種任意一種數(shù)據(jù)達標就可以判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。如果三種數(shù)據(jù)都沒有達到刑事案件標準的，就只是一般的商標侵權行為，按照《商標法》的規(guī)定處理即可。

當然，仿冒者可以只仿冒商標，也可以同時生產(chǎn)相同或類似的產(chǎn)品，與仿冒商標一起向外推銷，如果侵權者既偽造商標，又生產(chǎn)仿冒產(chǎn)品予以銷售的，就同時成立兩種侵權行為了，性質(zhì)比單獨的一種侵權行為更為嚴重。

5、更換他人商標又投入市場

這就是學界通常說的“反向假冒”行為。但值得注意的是，反向假冒要求投放市場；如果更換他人商品上的標識，并作為樣品展出，未投入市場的，不構成商標侵權行為，但是如果以此進行宣傳，使消費者對商品質(zhì)量產(chǎn)生誤解的，則構成虛假宣傳的不正當競爭行為。

6、故意提供便利條件，幫助侵犯他人商標權

“商標法實施條例”具體規(guī)定為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡商品交易平臺。

這一規(guī)定將商標侵權行為擴大到其上下游環(huán)節(jié)，有些借鑒了刑法中“共犯”的理論，單獨作為一種侵權行為這一立法模式，可見國家對侵犯商標權的打擊力度。

二、商標維權方式（我國對商標權的保護）

商標法第六十條對解決侵犯注冊商標專用權引起的糾紛進行了規(guī)定，當事人可以協(xié)商解決；協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，可以起訴，也可以請工商部門處理。

（一）行政方式

工商部門首先對是否成立侵權行為進行認定，認定成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上了，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商部門責令停止銷售。

對侵犯商標專用權的賠償數(shù)額的爭議，當事人可以請求進行處理的工商部門調(diào)解，也可以依照《民事訴訟法》向人民法院起訴。經(jīng)工商部門調(diào)解，當事人未達成協(xié)議或者調(diào)解書生效后不履行的，當事人可以依照《民事訴訟法》向人民法院起訴。

（二）民事訴訟

向人民法院起訴。民事訴訟能獲得較大的賠償，但是民事訴訟的周期長，而且程序較為嚴格，能夠短期結案的一般都是調(diào)解的方式結案。又因為調(diào)解原則是我國民事訴訟的基本原則之一，所以民事訴訟都會在不止一個階段進行調(diào)解，當事人雙方要利用好調(diào)解環(huán)節(jié)，使自己獲得最大的利益或者將損失降到最小。

關于賠償數(shù)額，恐怕是所有人都最關心的問題?！渡虡朔ā芬?guī)定賠償數(shù)額的確定首先按照實際損失確定，實際損失難以確定時按照侵權獲得的利益確定，獲得的利益難以確定的參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額包括合理開支。

其中，侵權所獲得的利益，可以根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算，該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。因被侵權所受到的損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。合理開支指包括對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。法院還可以將律師費計算在賠償費用內(nèi)。

（三）刑事處罰

關于商標方面的罪名，刑法規(guī)定了假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的假冒注冊商標標識罪。然而刑事處罰畢竟是最嚴厲的處罰，因而刑法只將“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的”，對這一種罪傳統(tǒng)、最直接的侵害他人商標權的相關行為，才處以刑罰。

綜合上述幾種維權方式，筆者認為應當分目的、分情況采取措施：如果權利人只是希望整頓市場趕走仿冒產(chǎn)品的，則可以直接使用行政方式快速進行打擊；如果權利人同時還希望得到一些賠償金的，則最好選擇訴訟的方式，尤其是針對生產(chǎn)規(guī)模較大、盈利較多的侵權者，規(guī)模較小的，則可以協(xié)商解決，或者找尋中立的第三方協(xié)助調(diào)解解決。

三、其他問題

（一）商標與企業(yè)名稱——商標法與反不正當競爭法的結合

生活中我們也會遇到這樣的情況，某商標成為著名商標后，一些企業(yè)為了搭便車，便直接將該著名商標注冊成企業(yè)名稱，故意造成消費者誤認。但是如果沒有將該字號突出使用，使得發(fā)生混淆可能性，就難以認定侵犯了商標權，不過如果該行為構成了不正當競爭的，可以按照《反不正當競爭法》處理。

商標與企業(yè)名稱糾紛一般是以保護在先權利為原則，但是排除惡意注冊和搶注他人在先使用有一定知名度但沒有注冊的情形。為了避免出現(xiàn)糾紛，企業(yè)在注冊名稱時，最大限度地盡到注意義務，避免與他人知名的商標或者企業(yè)名稱“撞車”，不至于埋下隱患。

（二）馳名商標特殊保護

在調(diào)查過程中，筆者在另一種類的產(chǎn)品上也發(fā)現(xiàn)了與六個核桃商標相同的商標。

該商標與養(yǎng)元公司的商標相同，只是用在了不同的商品類別上，根據(jù)我國法律對馳名商標的跨類保護：

（商標法規(guī)定的）給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為，包括：復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。所以這樣的行為也是構成侵害商標權的。

養(yǎng)元公司在申請注冊商標成功后，積極打造自身品牌，擴大該商標的影響力，并成功成為了馳名商標，擴大了對該商標的保護范圍。

四、結語

在知識產(chǎn)權越發(fā)重要的今天，生產(chǎn)者、經(jīng)營者尤其要注意樹立自身的知識產(chǎn)權意識，主動保護自身的權益，但同時也要避免損害他人權益。然而也要注意，不排除部分人濫用自己的權利，意圖獲取不正當利益。所以如何抵制濫用商標權的行為也值得學習。比如，通用名稱、圖形、型號，或者表明質(zhì)量、主要原料、功能等，商標權人就無權禁止他人使用；他人在先注冊的并且已經(jīng)有一定影響的，無權禁止使用，但是可以要求其附加適當區(qū)別標識。

此外，商標已經(jīng)不再是單純的商標了，而是一個品牌的外在表現(xiàn)，如今的企業(yè)想要做大做強，必須建立起完整的商標戰(zhàn)略體系，注重商標、提升品牌，再配合其他方面的戰(zhàn)略，構建起一套成熟而穩(wěn)健的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略體系，進可攻、退可守，實現(xiàn)企業(yè)的不斷發(fā)展。

參考文獻：

1. 沈昕怡：《混淆理論在中國商標法中的“轉(zhuǎn)正”——從立法宗旨談起》，《社科縱橫》2010年6月總第25卷，新理論版

2.《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第一條

3.李園園：《商標侵權認定中的混淆理論》   因為參考文獻比較多，在這里就不一一敘述了。

作者簡介：張苗苗，女，2015年畢業(yè)于四川大學法學院，法學學士，現(xiàn)為四川力久律師事務所律師助理。

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