注冊(cè)商標(biāo)“撤三”標(biāo)準(zhǔn)：從“不確定”中尋求“相對(duì)確定”

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規(guī)范連續(xù)使用注冊(cè)商標(biāo)是商標(biāo)注冊(cè)人負(fù)有的法定義務(wù)，注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用任何人均可以主張撤銷(xiāo)，此即為“撤三”制度。撤三制度在整個(gè)商標(biāo)法體系中具有舉足輕重的地位，其不僅有利于“倒逼注冊(cè)人真實(shí)使用商標(biāo)”，“督促商標(biāo)符號(hào)資源重返公有”，而且還“影響商標(biāo)侵權(quán)和刑事責(zé)任的認(rèn)定”，對(duì)其進(jìn)行研究不僅具有較高理論價(jià)值還具有較強(qiáng)實(shí)踐意義。

一、撤三規(guī)定的歷史考察

“撤三”的規(guī)定最早體現(xiàn)在1982年商標(biāo)法第三十條“注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷(xiāo)其注冊(cè)商標(biāo)”之規(guī)定。2002年商標(biāo)法實(shí)施條例在第三十九條第二款又規(guī)定“有商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)行為的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)，并說(shuō)明有關(guān)情況”，該款實(shí)際上對(duì)商標(biāo)法第三十條規(guī)定的“責(zé)令限期改正”進(jìn)行了修正。2013年修正的商標(biāo)法在第四十八條、第四十九條第二款、第六十四條第一款、第五十五條第二款對(duì)撤三規(guī)定進(jìn)行五個(gè)方面的修改：一是明確何為“商標(biāo)的使用”，二是刪除“責(zé)令限期改正”的法律后果，第三是將“沒(méi)有正當(dāng)理由”寫(xiě)入法條，四是建立“未使用不賠償”制度，五是明確“撤銷(xiāo)裁決的溯及時(shí)間”，基于商標(biāo)法的修訂，商標(biāo)法實(shí)施條例、商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)、商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)、商標(biāo)評(píng)審規(guī)則等都進(jìn)行了調(diào)整。新商標(biāo)法施行后，撤三案件及相應(yīng)復(fù)審案件的審限要求提高，撤三案件總量大幅上升，但因撤三處理往往涉及商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（之前北京市第一中級(jí)人民法院）、北京市高級(jí)人民法院、最高人民法院等眾多機(jī)構(gòu)諸多程序，各部門(mén)之間并未因?yàn)樾?a href='http://jupyterflow.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)法的施行而就撤三標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，僅商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)曾披露2015年撤三案件敗訴比從2014年的2%上升至6%，且研究發(fā)現(xiàn)近6年的撤三標(biāo)準(zhǔn)中的正當(dāng)理由抗辯適用較低、效果欠佳。因此，研習(xí)相關(guān)案例，熟悉流程，探索相對(duì)確定的撤三標(biāo)準(zhǔn)，增加商標(biāo)確權(quán)行為可預(yù)期性，具有理論和實(shí)踐雙重意義，本文就是以小霸王商標(biāo)案為例進(jìn)行的一個(gè)嘗試。

二、樣本案例的簡(jiǎn)要分析

1、案情介紹

2003年3月11日戴春友向商標(biāo)局申請(qǐng)第3482505號(hào)“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)，2004年9月14日予以核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為燙發(fā)用鐵夾、燙發(fā)鉗、卷發(fā)用手工具（非電）、個(gè)人理發(fā)推子（電動(dòng)和非電動(dòng)）等。小霸王公司以該商標(biāo)連續(xù)三年停止使用為由向商標(biāo)局提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)，商標(biāo)局以戴春友在規(guī)定期限內(nèi)未向其提交使用“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)的證據(jù)材料作出撤銷(xiāo)申請(qǐng)的決定。戴春友不服申請(qǐng)復(fù)審，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為戴春友提交的證據(jù)可以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在2007年6月7日至2010年6月6日期間進(jìn)行了公開(kāi)、真實(shí)的商業(yè)使用。小霸王公司不服提起訴訟，一審法院認(rèn)為戴春友在商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審階段提交的證據(jù)無(wú)法證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在涉案三年期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為，遂撤銷(xiāo)復(fù)審決定。戴春友不服一審判決提起上訴，二審法院認(rèn)為戴春友沒(méi)有證據(jù)證明印刷的包裝已經(jīng)在涉案期間內(nèi)投入到市場(chǎng)中，并經(jīng)消費(fèi)者確切地接觸到此商標(biāo)的使用，其補(bǔ)充提交的證據(jù)亦不能證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在涉案三年期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為，遂駁回上訴維持原判。戴春友不服二審判決申請(qǐng)?jiān)賹? 最高人民法院認(rèn)為一審、二審法院對(duì)商標(biāo)使用的證據(jù)形式要求過(guò)高，不符合商標(biāo)法設(shè)置“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)予以撤銷(xiāo)”制度的本意，遂撤銷(xiāo)一二審判決，維持復(fù)審決定。

2、程序問(wèn)題評(píng)析

（1）關(guān)于舉證期限效果：雖然商標(biāo)不存在連續(xù)三年停止使用情形的舉證責(zé)任由商標(biāo)注冊(cè)人承擔(dān)，但是不同程序中的違反舉證期限的行為效果并不相同。在商標(biāo)局負(fù)責(zé)的撤銷(xiāo)申請(qǐng)階段，商標(biāo)注冊(cè)人自收到通知之日起2個(gè)月未提交商標(biāo)使用證據(jù)或不使用的正當(dāng)理由，商標(biāo)局將會(huì)撤銷(xiāo)該商標(biāo)的注冊(cè)。本案中，商標(biāo)局所做撤銷(xiāo)行為就是此種情形。在商評(píng)委負(fù)責(zé)的撤銷(xiāo)復(fù)審階段，當(dāng)事人提出評(píng)審申請(qǐng)或答辯后補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的期限（有聲明的）是自提交申請(qǐng)書(shū)或者答辯書(shū)之日起三個(gè)月內(nèi)一次性提交（未聲明視為放棄）。但期滿后生成或當(dāng)事人有其他正當(dāng)理由未能在期滿前提交的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后仍可采信。

（2）關(guān)于文書(shū)送達(dá)方式：目前，商評(píng)委可通過(guò)郵寄、直接遞交、數(shù)據(jù)電文或其他方式送達(dá)；但以數(shù)據(jù)電文方式需經(jīng)當(dāng)事人同意。委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的，文件送達(dá)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)視為送達(dá)本人。送達(dá)日期德?tīng)柎_認(rèn)，郵寄的以收到的郵戳日為準(zhǔn)；郵戳日不清晰或者沒(méi)有郵戳的，自文件發(fā)出之日起滿十五日，視為送達(dá)當(dāng)事人，但能夠證明實(shí)際收到日的除外；直接遞交的，以遞交日為準(zhǔn)。以數(shù)據(jù)電文方式送達(dá)的，自文件發(fā)出之日滿十五日視為送達(dá)；文件通過(guò)上述方式無(wú)法送達(dá)的，可以通過(guò)公告方式送達(dá)，自公告發(fā)布之日起滿三十日，該文件視為已經(jīng)送達(dá)。郵寄送達(dá)被退回后通過(guò)公告送達(dá)的，后續(xù)文件均采取公告送達(dá)方式，但在公告送達(dá)后明確告知通信地址的除外。本案中一審法院認(rèn)為小霸王公司沒(méi)有正當(dāng)理由拒收商評(píng)委向其郵寄送達(dá)的相關(guān)文件，可以視為已經(jīng)送達(dá)。

（3）關(guān)于證據(jù)認(rèn)定方法：認(rèn)定證據(jù)方法的不同，撤三的結(jié)果可能也不一樣。本案中，一審法院和二審法院均采用了單個(gè)認(rèn)定的方法，即“分別對(duì)不同的證據(jù)按照證據(jù)的三性經(jīng)質(zhì)證后進(jìn)行分散式的評(píng)價(jià)”，認(rèn)為每一類(lèi)證據(jù)都無(wú)法證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在涉案三年期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為。而商評(píng)委和最高人民法院卻采用的是綜合認(rèn)定的方法，即“統(tǒng)合不同的證據(jù)進(jìn)行綜合的整體性蓋然評(píng)價(jià)”，認(rèn)為戴春友提交的證據(jù)可以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在2007年6月7日至2010年6月6日期間進(jìn)行了公開(kāi)、真實(shí)的商業(yè)使用。當(dāng)然，一些法官已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到了這類(lèi)撤三案件中證據(jù)審查規(guī)則，應(yīng)當(dāng)建立整體審查原則，避免進(jìn)行機(jī)械審查；即使某一項(xiàng)具體證據(jù)存在瑕疵，如果所有證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了有效的使用。

（4）關(guān)于證據(jù)要求高度：證據(jù)要求的高度不同，撤三的結(jié)果也不一樣。因此有必要考察不同機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)要求的高度。本案中一審法院從高要求，認(rèn)為戴春友僅提供了委托印刷合同、印刷盒的送貨單及收據(jù),雖然此合同的簽訂及送貨收據(jù)顯示的日期為涉案期限內(nèi)，但是并沒(méi)有其他足夠的證據(jù)可以作證這些印刷的包裝已經(jīng)在涉案期間內(nèi)投入到市場(chǎng)中，無(wú)法起到使消費(fèi)者識(shí)別來(lái)源的作用，不屬于“商標(biāo)意義上的使用行為”；二審法院也是從嚴(yán)處理，認(rèn)為戴春友在訴訟期間補(bǔ)充提交的證據(jù)亦不能證明“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)在涉案三年期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為。但最高人民法院進(jìn)行了適度把握，綜合考慮戴春友在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審期間及二審期間提交的證據(jù)，認(rèn)為上述證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，足以證明戴春友在2007年6月7日至2010年6月6日三年期間實(shí)際使用了“小霸王XIAOBAWANG”商標(biāo)，一審、二審法院對(duì)商標(biāo)使用的證據(jù)形式要求過(guò)高。

（5）關(guān)于二審補(bǔ)交證據(jù)：在二審程序，除新證據(jù)情形外，一般不允許再行提交證據(jù)，但在具體適用時(shí)不宜簡(jiǎn)單和機(jī)械。如本案最高人民法院所做評(píng)析，由于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)可戴春友申請(qǐng)復(fù)審期間提交證據(jù)的證明力，而一審法院予以否認(rèn)，戴春友在二審期間補(bǔ)充提交證據(jù)具有合理性，二審法院全部未予考慮和支持，于法無(wú)據(jù)，有欠妥當(dāng)。實(shí)踐中，對(duì)于當(dāng)事人在撤三訴訟程序中所提交的證據(jù)，法院原則上都會(huì)進(jìn)行考慮，特別是對(duì)案件實(shí)體結(jié)果有根本性影響的證據(jù)。此點(diǎn)足以引起實(shí)務(wù)工作者重視，在后續(xù)程序中應(yīng)根據(jù)案件的不同發(fā)展，適時(shí)引入新的證據(jù)材料來(lái)支撐自己的觀點(diǎn)。

三、撤三標(biāo)準(zhǔn)的考察

1、合法使用：從“不限于商標(biāo)法規(guī)”到“限于商標(biāo)法律規(guī)定”

商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，用以證明系爭(zhēng)商標(biāo)不存在連續(xù)三年停止使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)能夠證明系爭(zhēng)商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)、合法地使用。最高人民法院雖然認(rèn)可撤三制度中的“使用”應(yīng)該是在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公開(kāi)、真實(shí)、合法的使用，但是對(duì)于判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)究竟是什么也經(jīng)歷了“不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)”到“限于商標(biāo)法律規(guī)定”的變化過(guò)程。最高人民法院最早在云南滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司與汕頭市康王精細(xì)化工實(shí)業(yè)有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮荆?007）行監(jiān)字第184－1號(hào)】駁回再審申請(qǐng)通知中指出判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)。經(jīng)營(yíng)者在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用商標(biāo)的行為，不能認(rèn)定為商標(biāo)法規(guī)定的使用行為；商標(biāo)法第四十四條規(guī)定的責(zé)令限期改正的處理辦法，不適用于第（四）項(xiàng)規(guī)定的連續(xù)3年停止使用行為，他人向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)后，如果注冊(cè)人沒(méi)有使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無(wú)效，并且沒(méi)有不使用的正當(dāng)理由的，應(yīng)該撤銷(xiāo)其注冊(cè)商標(biāo)。后來(lái)又在李道之“卡斯特”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第55號(hào)】中明確只要在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)使用的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷(xiāo)售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題。在上述司法案例變遷過(guò)程中，學(xué)者也統(tǒng)一了認(rèn)識(shí)，如李揚(yáng)教授認(rèn)為違反行政法的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)視為該制度中的"商標(biāo)使用"，田曉玲副教授也認(rèn)為生產(chǎn)的商品違反行政法規(guī)如未取得生產(chǎn)許可證或衛(wèi)生許可證,不影響商標(biāo)使用的效力。商標(biāo)審查部門(mén)也有了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，如徐琳認(rèn)為“只要注冊(cè)商標(biāo)所有人具有真實(shí)的使用意圖并使該商標(biāo)在市場(chǎng)上發(fā)揮了區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源功能，其行為即使存在違反其他法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的瑕疵，亦不構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十四條第(四)項(xiàng)規(guī)定的情形，不得撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)”。指導(dǎo)案例的公布、學(xué)者的研究以及審查部門(mén)實(shí)踐都有助于深化了合法使用的界定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，但實(shí)踐中，案件案情復(fù)雜多樣，經(jīng)辦人員能力參差不齊，個(gè)案中的認(rèn)定仍需要統(tǒng)一的思想，“把合法的界定作為一種事實(shí)的確認(rèn)，而非使用事實(shí)以外的其他因素”是否正確也值得進(jìn)一步考證。

2、真實(shí)使用：從使用形式到使用意圖

商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)中分別列舉了“商標(biāo)使用”在指定商品和指定服務(wù)上的具體表現(xiàn)形式，如使用在商品銷(xiāo)售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)等上，并提出了證明材料的要求標(biāo)準(zhǔn)，如能夠顯示系爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)、能夠顯示使用日期等。有學(xué)者從否定角度歸納了不構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年不使用撤銷(xiāo)制度中的"商標(biāo)使用"的情形，如單純?cè)谏唐钒b上的使用；在零部件上的使用等，上述規(guī)定和研究成果在一定程度上規(guī)范和指導(dǎo)了商標(biāo)使用的認(rèn)定。但也有學(xué)者有不同意見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)反思過(guò)去注重商標(biāo)使用形式的弊端,樹(shù)立使用意圖的核心地位，區(qū)分有效使用意圖與不停止使用意圖，考量使用程度、衡定證明標(biāo)準(zhǔn)等因素。實(shí)務(wù)中，究竟如何拿捏，確實(shí)不好掌握。如本案中一審法院就認(rèn)為，消費(fèi)者無(wú)法接觸到的商標(biāo)的使用行為(如商標(biāo)交易文書(shū)中使用商標(biāo)的行為、商標(biāo)標(biāo)識(shí)的加工行為等)，因無(wú)法起到使消費(fèi)者識(shí)別來(lái)源的作用，不屬于《商標(biāo)法》第四十四條第(四)項(xiàng)中所規(guī)定“商標(biāo)意義上的使用行為”。而二審法院對(duì)于戴某補(bǔ)充提交的百度搜索的關(guān)于“小霸王”美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道等證據(jù)，認(rèn)為該報(bào)道的內(nèi)容不能全面直接地反映復(fù)審商標(biāo)的使用情況，因此在沒(méi)有其他證據(jù)佐證的情況下，不能證明戴某對(duì)復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了真實(shí)、合法、有效的使用。但最高人民法院則認(rèn)為，綜合考慮戴春友在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審期間及二審期間提交的證據(jù)，可以形成證據(jù)鏈，足以證實(shí)際使用了“小霸王”商標(biāo)。其實(shí)，在撤三案件中，僅有使用形式和使用行為也可能因達(dá)不到一定規(guī)模和數(shù)量而被認(rèn)定為“象征性使用”，使用意圖對(duì)于認(rèn)定“商標(biāo)使用”意義重大，但商標(biāo)使用的真實(shí)意圖需要通過(guò)外在的使用形式來(lái)判斷，其不僅要考慮使用數(shù)量、范圍和頻率，還要考慮行業(yè)習(xí)慣，以及商標(biāo)作用、商品性質(zhì)、市場(chǎng)屬性等，而非主觀臆斷。當(dāng)然，“商標(biāo)使用的真實(shí)意圖”強(qiáng)調(diào)的是主觀意圖，而非客觀效果，即只要權(quán)利人主觀上誠(chéng)實(shí)地將商標(biāo)作為區(qū)分商品來(lái)源來(lái)使用即可，其不苛求客觀上已具有區(qū)分效果。另外，商標(biāo)使用合法與否并不影響對(duì)使用意圖的認(rèn)定。2015年商標(biāo)評(píng)審訴訟中，法院撤銷(xiāo)評(píng)審決定，改“商標(biāo)使用”認(rèn)定為“象征性使用”較多。且最高人民法院（2015）知行字第181號(hào)案中，也明確在注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的復(fù)審案件中，判斷復(fù)審商標(biāo)是否進(jìn)行了實(shí)際使用，需要考察商標(biāo)注冊(cè)人是否具有真實(shí)的使用意圖和使用行為，僅為維持復(fù)審商標(biāo)存在而進(jìn)行的象征性使用，不構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用行為。

3、自主使用：不違背商標(biāo)權(quán)人意志的認(rèn)定

商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，能夠顯示出系爭(zhēng)商標(biāo)的使用人，既包括商標(biāo)注冊(cè)人自己,也包括商標(biāo)注冊(cè)人許可的他人；如許可他人使用的，應(yīng)當(dāng)能夠證明許可使用關(guān)系的存在。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)也規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為?？梢?jiàn)，無(wú)論是商標(biāo)注冊(cè)人自行使用，還是許可他人使用，只有在不違反商標(biāo)權(quán)人意志的前提下的使用行為方能阻斷注冊(cè)商標(biāo)被撤銷(xiāo)的命運(yùn)。但究竟如何認(rèn)定不違背商標(biāo)權(quán)人的意志，確實(shí)不好拿捏。最早涉及不違背權(quán)利者意志的案例是“索愛(ài)”商標(biāo)爭(zhēng)議行政案【（2010）知行字第48號(hào)】，最高人民法院在該案中提到了主張權(quán)利者使用爭(zhēng)議標(biāo)志的意圖、行為和效果對(duì)其受法律保護(hù)的影響，即爭(zhēng)議商標(biāo)“索愛(ài)”，無(wú)論是作為未注冊(cè)商標(biāo)的簡(jiǎn)稱(chēng)，還是作為企業(yè)名稱(chēng)或知名商品特有名稱(chēng)的簡(jiǎn)稱(chēng)，其受法律保護(hù)的前提是，對(duì)該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來(lái)源；在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，索尼愛(ài)立信公司并無(wú)將爭(zhēng)議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)的意圖和行為，相關(guān)媒體對(duì)其手機(jī)產(chǎn)品的相關(guān)報(bào)道不能為該公司創(chuàng)設(shè)受法律保護(hù)的民事權(quán)益。該案件影響深遠(yuǎn)，在本案中似有表現(xiàn)，如本案二審承辦法官即認(rèn)為“戴某向法院補(bǔ)充提交的百度搜索的關(guān)于小霸王美發(fā)產(chǎn)品的報(bào)道（小霸王、康夫、美發(fā)寶等美容美發(fā)器具抽檢不合格）等證據(jù)是典型的非商標(biāo)權(quán)人的使用行為，不是基于注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用人的意愿進(jìn)行的使用。最新的喬丹商標(biāo)案，最高人民法院所做判決也體現(xiàn)了對(duì)“是否違反權(quán)利人意愿或意志”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“我國(guó)相關(guān)公眾、新聞媒體普遍以中文喬丹指代再審申請(qǐng)人，而再審申請(qǐng)人、耐克公司則主要使用邁克爾喬丹。但不論是邁克爾喬丹還是中文喬丹，在相關(guān)公眾中均具有較高的知名度，均被相關(guān)公眾普遍用于指代再審申請(qǐng)人，且再審申請(qǐng)人并未提出異議或者反對(duì)。故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、喬丹公司關(guān)于再審申請(qǐng)人、耐克公司未主動(dòng)使用中文喬丹，再審申請(qǐng)人對(duì)中文喬丹不享有姓名權(quán)的主張，本院不予支持”。在羅琦品牌公司與商評(píng)委案件中［（2015）京知行初字第3146號(hào)］，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，在涉案的2009年7月16日至2012年7月15日期間，訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利主體仍為福州江龍公司，羅琦公司作為銷(xiāo)售主體產(chǎn)生的發(fā)票，并不能視為福州江龍公司對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的商業(yè)使用。“未經(jīng)許可授權(quán),其他主體對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用并不能視為對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用，即使事后經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)摗渌黧w’成為訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利人。否則,撤三制度將會(huì)輕易地被規(guī)避，無(wú)疑會(huì)加劇商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程中‘圈地運(yùn)動(dòng)’,沖擊商標(biāo)注冊(cè)制度,還有可能損害其他在先申請(qǐng)人的利益?！贝税杆坪跻馕吨潞蟮氖跈?quán)許可極可能不會(huì)被認(rèn)定為撤三制度中的“商標(biāo)使用”，進(jìn)而難以阻卻商標(biāo)被撤銷(xiāo)的命運(yùn)。當(dāng)然，該結(jié)論是否成立或者是否妥當(dāng)，有待今后類(lèi)似裁判文書(shū)的進(jìn)一步觀察。筆者認(rèn)為，在撤三案件中，注冊(cè)人未能控制的使用不具備阻卻撤銷(xiāo)注冊(cè)之效力，但在其能夠控制范圍的使用是否會(huì)受到社會(huì)公眾的負(fù)面評(píng)價(jià)則不影響權(quán)利人使用行為的成立，不應(yīng)以生活中“不滿意”而推定法律上“違背商標(biāo)權(quán)人意志”。

4、規(guī)范使用：核定商品與核定標(biāo)識(shí)的擴(kuò)張

考慮市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的靈活性、便利性，實(shí)際使用的標(biāo)識(shí)、商品與核定使用的標(biāo)識(shí)、商品之間并不能都做到完全一致。由此，在撤三實(shí)踐中需要注意把握：（1）核定商品到關(guān)聯(lián)商品：雖然注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用制度中的“使用”行為，應(yīng)以核定使用的商品為限，但商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類(lèi)似的商品上的注冊(cè)可予以維持，另外還要區(qū)分關(guān)聯(lián)程度對(duì)非核定商品上使用商標(biāo)的行為作出具體認(rèn)定。（2）核定標(biāo)識(shí)到無(wú)實(shí)質(zhì)改變：實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。在撤三程序中，可參考關(guān)于“自行改變注冊(cè)商標(biāo)”中“自行改變”和“新的商標(biāo)”的界限，劃定注冊(cè)商標(biāo)改變顯著特征的范圍。

5、公開(kāi)使用：從與商業(yè)使用同義到兼顧非商業(yè)使用

公開(kāi)使用是指“以相關(guān)公眾為參考對(duì)象,以其對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知為前提,并為建立商標(biāo)商譽(yù)和促進(jìn)商標(biāo)社會(huì)的生產(chǎn)力作出貢獻(xiàn)”。公開(kāi)使用如同一抔沃土“澆灌著商標(biāo)奇葩的盛開(kāi),并孕育著其生命的未來(lái)”。商標(biāo)使用的公開(kāi)性雖無(wú)現(xiàn)行法明確規(guī)定，但一般認(rèn)為是商標(biāo)立法應(yīng)有之義。在實(shí)務(wù)中公開(kāi)使用在很大程度上與在流通領(lǐng)域的商業(yè)使用同義。一般認(rèn)為，在非外公開(kāi)資料上使用、或者僅發(fā)函主張權(quán)利以及聲明享有權(quán)利不構(gòu)成商標(biāo)使用。有學(xué)者也指出，商標(biāo)使用須以商業(yè)行銷(xiāo)為目的，這樣可以在實(shí)務(wù)操作中, 將無(wú)促銷(xiāo)目的的商標(biāo)的廣告行為、實(shí)際使用商標(biāo)的商品僅為贈(zèng)品的所謂使用行為、僅僅為維持商標(biāo)權(quán)的象征性使用行為排除在商標(biāo)使用之外。該種觀點(diǎn)并不符合我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)際，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程，互聯(lián)網(wǎng)使得競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，折扣、免費(fèi)都將是爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)的重要手段，商標(biāo)作為競(jìng)爭(zhēng)工具和提升信譽(yù)的手段，其商標(biāo)使用對(duì)象的商品不應(yīng)以對(duì)價(jià)性和相互交換性為前提。況且，現(xiàn)實(shí)中大量的非營(yíng)利組織使用注冊(cè)商標(biāo)并非是為在商業(yè)活動(dòng)中使用,也并非為了商業(yè)目的,由此將公開(kāi)使用等同于商業(yè)使用并不妥當(dāng)，“公開(kāi)使用”與“商業(yè)使用”之間存有差距，不宜相互替代。

四、可能之結(jié)論

1、立法目的：激活商標(biāo)

隨著傳播技術(shù)日新月異的迅猛發(fā)展和商業(yè)模式推陳出新速度的加快,一個(gè)商標(biāo)在市場(chǎng)上可以很快為相關(guān)公眾所熟知,也可能很快被消費(fèi)者遺忘，撤三制度的立法目的在于促使商標(biāo)注冊(cè)人將其商標(biāo)進(jìn)行公開(kāi)、真實(shí)、合法地使用，發(fā)揮其商標(biāo)的識(shí)別功能，避免商標(biāo)資源的閑置浪費(fèi)，而非懲罰注冊(cè)人，由此決定了撤三中的商標(biāo)使用應(yīng)是相對(duì)寬松的。

2、適用原則：相對(duì)寬松

撤三制度的立法目的決定了相對(duì)寬松的適用原則，“注冊(cè)商標(biāo)畢竟是經(jīng)商標(biāo)行政管理部門(mén)依法核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，我們對(duì)于商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)使用行為不能過(guò)于苛刻，只要進(jìn)行了連續(xù)性公開(kāi)、真實(shí)、合法的連續(xù)性使用，就不能輕易撤銷(xiāo)一個(gè)合法獲得注冊(cè)的商標(biāo)”，但過(guò)于寬松則容易造成注冊(cè)人懈怠使用和惡意規(guī)避。

3、窮盡程序：或別有洞天

在商標(biāo)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不能達(dá)成共識(shí)來(lái)具體操作撤三制度時(shí)，對(duì)于當(dāng)事人或者專(zhuān)業(yè)服務(wù)人員，也許只有窮盡商標(biāo)評(píng)審、訴訟確權(quán)、再審程序等，方可能有確定之結(jié)果。

總之，在具體適用撤三標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，除了對(duì)使用形式和使用意圖的關(guān)注以及使用行為使用目的的考察外，我們可選的路徑可能就是窮盡程序，即實(shí)務(wù)人員如果不能把握撤三標(biāo)準(zhǔn)，那就努力把握程序，將法律救濟(jì)進(jìn)行到底，如此進(jìn)行堅(jiān)持也許會(huì)別有洞天。

來(lái)源：文豐律師

作者：高景賀

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

注冊(cè)商標(biāo)“撤三”標(biāo)準(zhǔn)：從“不確定”中尋求“相對(duì)確定”

本文來(lái)自文豐律師并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場(chǎng)，如若轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明出處：“http://jupyterflow.com/”