如何不讓「知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全」淪為「花瓶制度」？

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作者：陳明濤蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)副教授

郭潔蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：如何不讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全淪為“花瓶“制度

2016年6月20日，就“中國(guó)好聲音”商標(biāo)侵權(quán)一案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院首次做出訴前行為保全裁定，轟動(dòng)一時(shí)，并被列為當(dāng)年知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)典型案例。這一事件的另一面卻是，早在2014年11月6日，北京知產(chǎn)法院就成立了。也就是說(shuō)，在一年半多的時(shí)間內(nèi)，知產(chǎn)法院未做出任何訴前行為保全裁定。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，行為保全作為強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)志性制度，要求法院在最終判決作出之后，就給予權(quán)利人以“提前”保護(hù)，制止侵權(quán)行為繼續(xù)進(jìn)行。其實(shí)，行為保全制度早已在各國(guó)運(yùn)用成熟，也早就為我國(guó)所移植引入。2000年初，我國(guó)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法就分別予以規(guī)定。2012年，民訴法將行為保全擴(kuò)展到整個(gè)民事領(lǐng)域。2015年，最高院更是就行為保全制度公開(kāi)征求意見(jiàn)。而借鑒自美國(guó)的行為保全四要素已成為主流認(rèn)識(shí)，即（1）侵權(quán)可能性；（2）難以彌補(bǔ)的損害；（3）雙方利益平衡；（4）社會(huì)公共利益。

然而，近二十年的時(shí)間周期內(nèi)，為什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全會(huì)淪為“花瓶”制度，被束之高閣？比如，法院對(duì)四要件理解不夠充分，現(xiàn)實(shí)存在諸多體制性掣肘因素等，都成為主要原因，這就需要我們對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深入探討。

勝訴可能性不應(yīng)被過(guò)分依賴

由于行為保全發(fā)生最終判決之前，一旦保全“錯(cuò)誤”，將影響各方利益。故此，勝訴可能性就成為行為保全的關(guān)鍵審查要件。換句話來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)法院對(duì)判決結(jié)果“心中有數(shù)”，才會(huì)進(jìn)而做出支持行為保全的裁決。

正是基于此，一直以來(lái)，勝訴可能性甚至成為行為保全能否成立的“唯一”要件。直到Ebay v. MercExchange案的出現(xiàn)，法官才對(duì)這種認(rèn)識(shí)產(chǎn)生改變。在該案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為，訴前行為保全并不完全依賴于訴訟成功的可能性，而是必須具備如前所述的四個(gè)要件。這四個(gè)要件雖然可以有所側(cè)重、互相補(bǔ)充，但缺一不可。[1]

Ebay案的判決無(wú)意中掀起了一場(chǎng)“變革”。支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，將勝訴可能性作為判斷是否準(zhǔn)予行為保全的標(biāo)準(zhǔn)可笑而荒謬，若只有勝訴才會(huì)導(dǎo)致行為保全成功，那么以此標(biāo)準(zhǔn)做指引，保全將變成機(jī)械的執(zhí)行、甚至是躲避公眾的“庭前法庭”，而非真正伸張權(quán)利。[2]反對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，刻板的遵循四要件將為主張人帶來(lái)浩大的證明任務(wù)，這會(huì)加重被侵權(quán)人的證明責(zé)任。[3]

實(shí)際上，行為保全的制度設(shè)計(jì)，初衷在于，若行為人繼續(xù)或停止某種特定行為，將會(huì)對(duì)權(quán)利人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而需要法院裁定及時(shí)制止或敦促行使，而非對(duì)可能勝訴的一方“錦上添花”。因此，必然不能過(guò)分依賴勝訴可能性。進(jìn)一步來(lái)講，在訴訟保全的過(guò)程中，不穩(wěn)定性是它的特性，如過(guò)分依賴勝訴可能性，將導(dǎo)致審判提前進(jìn)行，并且審判偏重于現(xiàn)有不夠全面證據(jù)。其實(shí)，判斷過(guò)程中，應(yīng)減輕權(quán)利人的舉證，加強(qiáng)推論和假定的比重。比如，在英國(guó)的行為保全制度中，只要求雙方有“實(shí)質(zhì)性的爭(zhēng)議”即可。

難以彌補(bǔ)的損害是一種損害可能性

對(duì)如何認(rèn)定“難以彌補(bǔ)的損害”，也容易引起爭(zhēng)議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要通過(guò)判決可以計(jì)算出損失，就不算難以彌補(bǔ)的損害，這是對(duì)“難以彌補(bǔ)的損害”過(guò)于字面的理解。難以彌補(bǔ)的損害通常是指，若侵權(quán)方的行為不進(jìn)行制止或督促，將為被侵權(quán)方帶來(lái)持續(xù)損害，或者是這樣的損害被侵權(quán)方無(wú)法依靠自力救濟(jì)達(dá)成的，或者是無(wú)法用金錢(qián)衡量的損害。

那么，“難以彌補(bǔ)的損害”的成立，究竟是需要實(shí)際的損害結(jié)果還是損害可能性？Ebay案之后，美國(guó)在Herb Reed v. Florida一案中表述了不同禁令中對(duì)于損害要求的區(qū)別：永久禁令要求有損害的可能性（likelihood）和實(shí)際(actual)損害；訴前禁令有損害的可能性(likelihood)即可。[4]這就意味著，法院在判斷是否構(gòu)成行為保全的過(guò)程中，推測(cè)性和假定性的比重加大，并且更突出裁定結(jié)果依個(gè)案不同而不同的特點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，理解“難以彌補(bǔ)的損害”需要回歸立法本意。比如，在實(shí)踐中，涉及行為保全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件大多與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。經(jīng)過(guò)相應(yīng)的推論，如果侵權(quán)行為會(huì)導(dǎo)致商業(yè)信譽(yù)下跌、商業(yè)利潤(rùn)受損以及商業(yè)機(jī)會(huì)削減等，則可以認(rèn)定構(gòu)成難以彌補(bǔ)的損害。

平衡雙方利益和不損害公共利益的考量

行為保全的構(gòu)成要素中，要求請(qǐng)求人提供擔(dān)保，一方面在于確保行為保全錯(cuò)誤的情形下被申請(qǐng)人能夠得到足額的賠償，另一方面也通過(guò)這種方式平衡雙方利益增損。

因此，擔(dān)保數(shù)額的確定，可以采取適當(dāng)靈活的態(tài)度。若申請(qǐng)人雖有一定勝訴可能性，但是相對(duì)于被申請(qǐng)人優(yōu)勢(shì)不明顯，或是申請(qǐng)人“難以彌補(bǔ)的損害”相較于被申請(qǐng)人因此受到的損害相差無(wú)幾時(shí)，擔(dān)保金的數(shù)額可適當(dāng)提高，以減少錯(cuò)誤行為保全發(fā)生的幾率。反過(guò)來(lái)，因行為保全有著“時(shí)間緊、任務(wù)重”的特性，若申請(qǐng)人無(wú)力提供高額擔(dān)保，且若不進(jìn)行行為保全會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，可以適當(dāng)降低申請(qǐng)人的擔(dān)保數(shù)額。比如，北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條就有類似的規(guī)定。

同樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也涉及重要的公共利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，考量這一要件的過(guò)程中，除去實(shí)踐中慣?？剂康膬?nèi)容，更需斟酌行為保全的裁定做出后，是否會(huì)導(dǎo)致公益利益的減損。比如，著作權(quán)的行為保全，是否導(dǎo)致公眾表達(dá)自由的損害等。但是，任何競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則必然涉及公眾利益。行為保全的公共利益，應(yīng)當(dāng)是確定的、明確的、具體化的，不能動(dòng)輒用泛化的公共利益帽子，去減弱行為保全的必要性。

現(xiàn)實(shí)體制性因素的掣肘

對(duì)審查要件不清晰的認(rèn)知，使法院裁決的動(dòng)輒得咎，不愿意、也不敢作出“冒險(xiǎn)”的裁決。例如，法院不僅過(guò)分依賴勝訴可能性，看重證據(jù)，提前審判，加大權(quán)利人證明責(zé)任，也同樣看重其他要件，把損害可能性變?yōu)閾p害實(shí)際發(fā)生要求，還容易泛化公共利益的內(nèi)涵，使之成為不支付保全的借口。

除此之外，現(xiàn)實(shí)體制性因素的索絆，也是導(dǎo)致行為保全制度失靈的核心原因。具體來(lái)講：

一是訴前行為保全的程序要求與法院審理機(jī)制不適配。一般而言，接受訴前行為保全申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)之內(nèi)做出裁定。然而，現(xiàn)實(shí)中，這樣的規(guī)定過(guò)于理想化，法院難以做到這一點(diǎn)。這就導(dǎo)致立案庭在受理案件時(shí)，容易對(duì)訴前行為保全做“技術(shù)化”處理，要不說(shuō)服撤回，要不變更為訴中行為保全。而在國(guó)外，行為保全通常由專門(mén)法院部門(mén)進(jìn)行裁決，以保障制度實(shí)施。

二是“錯(cuò)案終身追究制”排斥了高風(fēng)險(xiǎn)的行為保全。“錯(cuò)案終身追究制”是擱在中國(guó)每個(gè)法官頭上一把“利劍”，本意上為了防止司法濫權(quán)、維護(hù)審判公正。其產(chǎn)生的副作用，卻使法官喪失“擔(dān)責(zé)”能力。凡是容易引起責(zé)任的制度，法官盡量避免適用。

三是“維穩(wěn)思維”進(jìn)一步弱化了行為保全的適用。現(xiàn)實(shí)中，行為保全一旦被支持，就意味著權(quán)利人獲得了極大優(yōu)勢(shì)，讓被控侵權(quán)人認(rèn)為“已經(jīng)敗訴”。這樣未審先判的后果，必然會(huì)引發(fā)侵權(quán)人極大反彈，產(chǎn)生不穩(wěn)定因素，不利于法官后續(xù)的審理，導(dǎo)致法官“壓力”過(guò)大。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在如此之多的不利因素下，在可以各種借口拒絕的情況下，那些能支持行為保全申請(qǐng)的法官，無(wú)疑是值得敬佩和點(diǎn)贊的。當(dāng)前，最高層在不斷強(qiáng)調(diào)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，行為保全作為強(qiáng)化知產(chǎn)保護(hù)的標(biāo)志性制度，如果不能消除引起阻礙的各種因素，不想淪為“花瓶“都難。

注釋：

[1] Mark P. Gergen et. al., The Supreme Court's Accidental Revolution? The Test for Permanent Injunctions, 112 Colum. L. Rev. 203, 207 (2012)

[2] Mark A. Lemley, Did Ebay Irreparably Injure Trademark Law?, 92 Notre Dame L. Rev. 1795, 1798 (2017)

[3] Id,1799.

[4] Id. 1781.

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