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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉麒 北京品源知識產(chǎn)權管理咨詢有限公司
原標題：等同原則的認識淺談
一 等同原則的背景
技術創(chuàng)新用以文字語言加以描述形成專利，通過權利要求書保護發(fā)明創(chuàng)造，同時也通過其公開來達到通告公眾的作用，以便公眾能明確其保護范圍，形成自身的發(fā)明創(chuàng)造，又不至于侵權，專利的保護范圍必然涉及到對權利要求的解釋，目前世界上對權利要求的解釋主要分為三大類：
一是中心限定原則，即在解釋權利要求時，不要拘泥于權利要求的字面，可以把中心周圍的一些技術特征納入權利要求的保護范圍，該種原則更站在專利權利人的角度去保護其利益，但公眾卻很難明確該專利權的保護范圍邊界。
二是周邊限定原則，即是指專利權的保護范圍完全由權利要求的文字內容決定，在理解和解釋權利要求時，必須忠實地、嚴格地按照權利要求書的字面含義進行，權利要求書所記載的范圍是確定專利權保護范圍的最大限度，任何擴大解釋都是不允許的。
三是折中原則，《歐洲專利公約》第69條：“歐洲專利或歐洲專利申請給予的保護范圍取決于請求權項內容，但發(fā)明說明書與附圖應用來解釋權項。
中國專利法對于權利要求的解釋更是貼近第三類，在模糊的權利要界限和嚴格字面化解釋權利要求之間取得平衡，對專利權人予以公平的保護的，同時也使權利要求具有一定的確定性而通告公眾。為彌補完全以權利要求的字面含義來確定權利邊界的機械做法的缺陷，許多國家采用等同原則對權利要求的保護范圍作了適當擴張，專利權的保護范圍不僅包括權利要求字面含義所涵蓋的范圍，還包括使用等同原則所擴張的范圍邊界。等同原則的引入是平衡權利人利益與公眾利益的平衡器，是司法實踐的產(chǎn)物。
二 等同原則的引入
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號，以下簡稱《最高院若干規(guī)定》）第十七條正式引入了等同原則: 專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”，是指專利權的保護范圍應當以權利要求記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
《最高院若干規(guī)定》第十七條賦予等同原則判斷標準，即 “三個基本+容易聯(lián)想”標準，但未明確等同侵權的判定時間點，在理論和實踐上，曾經(jīng)出現(xiàn)了專利申請日、專利公開日、專利授權日、侵權行為日等不同標準，其中專利公開日、專利授權日只是申請日和侵權行為日的一種折中，因此主要爭執(zhí)點在于申請日和侵權行為日之間，中國司法解釋在2015年給出了明確的侵權判定時間。
《最高院若干規(guī)定》（法釋[2015]4號）:專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”，是指專利權的保護范圍應當以權利要求記載的全部技術特征所確定的范圍為準，也包括與該技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
上述為侵權判定的司法實踐中提供更多法律規(guī)定方面的指導。然而在司法實踐中，依然對等同原則在侵權認定中的適用出現(xiàn)分歧，主要體現(xiàn)在相關的判例上，由于我國不是實行判例法的國家，有關等同原則的適用各個法院也出現(xiàn)不一致的理解及解釋，因此等同原則的適用呈現(xiàn)“百家爭鳴”之境。接下來，我們結合具體案例探討下有關等同原則的適用。
三 等同原則的判例
專利權人孫某某就其專利ZL200320112523.2“防粘連自動排氣閥”進行了一系列維權事宜，從2008年至2016年，起訴了多家侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)商和銷售商，涉及的法院包括黑龍江省高級人民法院、黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院、吉林省高級人民法院、遼寧省高級人民法院、吉林省長春市中級人民法院、中華人民共和國最高人民法院等。
權利要求內容：防粘連自動排氣閥，包括殼體、浮球、閥座，殼體底部有進水口， 進水口上有進水套，其特征在于進水口上的進水套高于殼體底部，進水套的上表面呈錐面，浮球下部落在進水套上，不與殼體接觸。在不同的案件中，雖然被起訴對象不同，但判定的事實基本相一致。各個法院均認為被控侵權產(chǎn)品的技術特征與涉案專利權利要求記載的技術特征相比，不同之處在于被控侵權產(chǎn)品的進水套上表面呈平面，而涉案專利權利要求中進水套的上表面呈錐面。依據(jù)“相同侵權原則”加以衡量，各個法院均認為是不相同的，因此孫某某的一系列案件判定的關鍵點落在了進水套上表面呈平面與呈錐面是否等同的認定上。
針對“平面與錐面”兩個技術特征是否等同的認定，判定結果迥異，在同一時間維度里，不同的法院給出了不同的判定結果，甚至同一法院，在不同的時間里判定結果也截然相反。這也讓我們對等同原則的適用問題深思。
四 等同原則的適用
適用等同原則，應注意幾個問題：首先等同原則中視為等同的技術應當是指專利獨立權利要求中全部技術特征，包括非必要技術特征和必要技術特征，等同原則是對權利要求中單一技術特征進行等同適用，而不是從被控侵權物整體技術方案進行等同適用。其次，從等同特征的含義出發(fā)，等同原則適用于實質相同的替換并且具有替換的容易聯(lián)想性，即與權利要求所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征為等同特征。最后，判定等同侵權的時間界定，以侵權行為發(fā)生之日為準，而非專利申請之日。
在孫某某一系列判例中，在衡量“平面與錐面”是否等同，而法院給出了等同結論的理由之一是：被控侵權商品技術特征其他部分與涉案的實用新型專利技術特征一致。而將進水套表面從錐面改為平面，不影響技術方案的整體技術效果。本領域的普通技術人員，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到。
筆者認為上述給出的理由對于等同原則適用已經(jīng)出現(xiàn)了偏差，“從錐面改為平面，不影響技術方案的整體技術效果”，這一理由已經(jīng)忽略了“平面或錐面”這一技術特征，更遑論該技術特征本身所帶來的功能和效果，擴大了等同原則的適用，這也有悖于全部技術特征原則。全部技術特征原則也可以簡單理解為逐一技術要素比較，逐一技術要素其實最早這個已經(jīng)在1993年美國的希爾頓.戴維斯化學公司和華納.詹金森一案中進行過反復論證，最終最高法院采納了等同理論適用于每一個技術要素及其等同物的觀點，中國對此也有所借鑒，除了在《最高院若干規(guī)定》(法釋[2015]4號)第十七條以及《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律問題若干問題的解釋》第七條都明確了“全部技術特征”，另外在《專利侵權判定指南（2017）》中也進一步指明：等同的替換應當是具體的，對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。可見，對于整體的等同理論中國司法已經(jīng)表明了否定的態(tài)度。衡量對應的技術特征之間的替換勢必要逐一分析每一個技術特征，自然會探究每一個技術特征的方式、功能、效果。在該案中，如果按照上述從技術方案的整體技術效果出發(fā)，避免浮球與殼體底部接觸的功能，從而達到防止腐蝕、粘連的效果，筆者認為避免浮球與殼體底部接觸，主要是由于“進水套高于殼體底部”這一技術特征所帶來的相應的技術效果，進水套的高度支撐浮球底部不與殼體底部接觸，從而達到防腐效果，顯然上述法院給出的理由中已經(jīng)忽略在權利要求中“錐面”這一技術特征的存在，在權利要求中明確寫明“進水套的上表面呈錐面”，并且在說明書中也進一步明確“進水套為銅質，直徑27毫米，上部為錐面，使其與浮球為面接觸”，可見，專利權人在將進水套的表面限定為錐面，主要實現(xiàn)使其與浮球為“面”接觸，而該涉案產(chǎn)品中進水套的上表面呈平面，進水套與浮球呈現(xiàn)“點”接觸，然而“面”接觸可以理解為多個接觸點集合，而涉案產(chǎn)品僅是一個點接觸，多個接觸點對于浮球的支撐更具有穩(wěn)定性， 可見“錐面”這一技術特征所實現(xiàn)的技術效果與“平面”已存在差異。因此，如果以整體適用等同原則，不適當?shù)財U大了專利權人的利益保護范圍，相應地會損害本專利權人的合法權益。
其中一點需要指出，在北京市高級人民法院給出的《專利侵權判定指南（2017）》第50條：在判定是否構成等同侵權時，對手段、功能、效果以及是否需要創(chuàng)造性勞動應當依次判斷，但手段、功能、效果的判斷其主要作用。其中“依次”二字明確了手段、功能、效果之間的優(yōu)先級別，但在實踐中，未給出手段是否基本相同的判斷，而是先從功能、效果角度衡量是否基本相同，再結合容易聯(lián)想認定技術手段的基本相同，主要由于對于基本相同手段的“無實質性差異”認定相對而言較為復雜，而功能、效果更具有外在、顯性、客觀的特點，故從功能、效果的角度出發(fā)判斷相對簡單。實踐中可采用反向排除法，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被控侵權產(chǎn)品爭議技術特征的功能和效果與涉案專利相應技術特征不相同，或者是功能和效果的不同屬于顯而易見且無需舉證的情形，則無需再對手段和“容易聯(lián)想”這兩個構成要件進行判斷，即能直接作出爭議技術特征不構成等同的認定。反之，如果功能、效果不相同或者二者之間的不同不具有顯而易見性，直接認定技術特征是等同的，這種判定方式將會存在偏差，在這個過程往往容易忽略對技術事實到法律認定之間的必要的推理或論證過程，弱化了手段對判斷所起的作用，同時也使“容易聯(lián)想”的標準缺少客觀依據(jù)，上述給出的理由直接從機械性的套用等同原則的判斷標準，容易造成等同特征認定的自由裁量空間過大，增加了等同判定的結果的不可預見性。
等同原則的適用性，是經(jīng)過司法實踐摸索并通過司法解釋進一步明確出來的，對于等同侵權的判定具有一定的指導意義，但這種判定也往往由于對于其適用性的理解參差而產(chǎn)生最終結果的偏差，筆者認為對于等同侵權的判定更為有效的而是從其根源出來，充分理解等同原則的平衡角色。
針對此案，2015年最高法院對等同原則的適用未從“三基本+容易聯(lián)想”的判斷標準直面論證，而是認為在專利侵權判定中，等同原則是對專利權利要求字面保護的擴張，是對專利權字面侵權的適當補充，等同原則適用為專利權人提供了切實有效的法律保護，鼓勵了技術創(chuàng)新；另一方面，專利制度本身又要確保專利權的保護范圍具有足夠的法律確定性和可預見性，不因泛濫等同原則致使專利權保護范圍缺乏確定性而損害社會公眾的利益。另外，對于等同原則的適用須考慮專利申請與專利侵權時技術發(fā)展的水平，防止對專利技術方案中某些技術特征以專利申請日后新出現(xiàn)的技術進行簡單替換而規(guī)避侵權的情況，合理界定專利權的保護范圍。結合本案，認為專利權人在申請涉案專利時將其要求保護的技術方案限定為進水套的上表面呈錐面，不是平面，而錐面或平面均是涉案專利申請時，該領域普通技術人員普遍知曉的技術方案，因此專利權人將權利要求中該技術特征限定為錐面是將平面排除在專利全的保護范圍之外，鑒此，在侵權判定時，不能將技術特征“錐面”擴張到“平面”予以保護，否則將有損社會公眾對專利權保護范圍確定性和可預見性的依賴，從而損害社會公眾的利益，動搖專利制度的基石。故本案中，被訴侵權產(chǎn)品的技術特征與涉案專利權利要求記載的技術特征相比，并未構成等同的技術特征，被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權保護范圍。
可見最高院對此案的判定是從等同原則的適用根本出發(fā)，充分考慮等同原則的平衡作用，既給予專利權人的公平保護，同時也不能因等同原則的慷慨邏輯致使專利權保護范圍缺乏確定性而損害社會公眾的利益，另外，最高院在判定過程中還指明了一點“對于等同原則的適用須考慮專利申請與專利侵權時技術發(fā)展的水平，防止對專利技術方案中某些技術特征以專利申請日后新出現(xiàn)的技術進行簡單替換而規(guī)避侵權的情況，合理界定專利權的保護范圍”，此處也進一步強調了判定等同的時間確定為侵權時間，這對專利權人的保護具有非常重要的意義，由于受專利申請時技術水平的限定，無法預料隨著技術發(fā)展本來應當納入受保護范圍的某些東西， 而將等同判定時間定為侵權時間，給予專利權動態(tài)的保護，而這種動態(tài)的保護同時也會受到制約，即等同原則的限制條件，其中北京高院的《專利侵權判定指南（2017）》中也給出相關指引：對于發(fā)明權利要求中的非發(fā)明點技術特征，修改形成的技術特征或者實用新型權利要求中的技術特征，如果專利權利人在專利申請或者修改時明知或足以預見到存在替代性技術特征而未將其納入專利權的保護范圍，權利人以構成等同特征為由主張將該替代性技術方案納入專利全的保護范圍的，不予支持。然而最高院在判定此案認定不等同結論理由與此也相一致?？梢?，最高院對此案的判決是基于利益平衡角度，去衡量判斷等同的適用性。
等同原則是一個平衡器，平衡著專利權人和公眾之間此增彼減的利益關系，因此在等同原則的判定過程中，不是孤立的套用“三個基本+容易聯(lián)想”的標準，否則等同原則的自由裁量空間被肆意擴大，增加了等同原則的不確定性和主觀性，結合等同原則的本質，從平衡的視角出發(fā)衡量等同原則的適用，再利用等同原則的判斷標準，使等同原則的判定更為客觀，另外，中國雖然不是實行判例法的國家，但不妨通過個案的審理厘清等同原則的判斷模型，這也讓等同原則的判定也更為直觀。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉麒 北京品源知識產(chǎn)權管理咨詢有限公司
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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