專利創(chuàng)造性雜談（一）│ 本領(lǐng)域技術(shù)人員到底是什么人？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.n）

作者：高才進(jìn)

原標(biāo)題：創(chuàng)造性雜談（一）│本領(lǐng)域技術(shù)人員到底是什么人？

在我國專利法中，“本領(lǐng)域技術(shù)人員”是一個(gè)重要的基礎(chǔ)概念，實(shí)際上“他”是專利創(chuàng)造性判斷的一個(gè)主體標(biāo)準(zhǔn)，涉及到專利審查和審判實(shí)務(wù)等多個(gè)程序，然而，對(duì)于“他”到底是誰，我們都感覺既熟悉又陌生。雖然專利審查指南中，對(duì)于“他”有看似準(zhǔn)確的定義，但是對(duì)于定義中的很多表述在實(shí)踐中仍然容易讓人產(chǎn)生誤解。

首先是“本領(lǐng)域”到底是指本申請(qǐng)的領(lǐng)域還是對(duì)比文件1的領(lǐng)域，對(duì)于這一問題必須明晰，如果領(lǐng)域都找錯(cuò)了，那這個(gè)技術(shù)人員必然選擇的不對(duì)，創(chuàng)造性評(píng)判主體都錯(cuò)了，創(chuàng)造性結(jié)論可能謬以千里。一般而言，我們期待的對(duì)比文件1和本申請(qǐng)都是同一領(lǐng)域的，但是審查實(shí)踐中，很多對(duì)比文件1是相近領(lǐng)域或者是較遠(yuǎn)的領(lǐng)域，尤其是一些轉(zhuǎn)用發(fā)明，對(duì)比文件1的領(lǐng)域相差很遠(yuǎn)，如果找到的判斷標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)比文件1的本領(lǐng)域技術(shù)人員，那么他有何動(dòng)機(jī)去將對(duì)比文件1改變?yōu)槠渌I(lǐng)域，因?yàn)檫@種改變往往會(huì)讓對(duì)比文件1的本身技術(shù)方案有缺失，所以本領(lǐng)域指的應(yīng)當(dāng)是本申請(qǐng)的技術(shù)領(lǐng)域，只有這樣，這個(gè)技術(shù)人員才會(huì)去相近領(lǐng)域或者較遠(yuǎn)的領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)靈感，從而為我所用，這樣的改進(jìn)才是有動(dòng)機(jī)的。筆者曾經(jīng)看過一個(gè)代理人答復(fù)審查意見時(shí)爭辯到，“本申請(qǐng)是月餅盒領(lǐng)域，對(duì)比文件1是包裝盒，包裝盒的應(yīng)用范圍極其廣泛，本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)想到將其用來裝月餅”，可知在這個(gè)代理人的認(rèn)知里，本領(lǐng)域是對(duì)比文件1的領(lǐng)域，如果是這樣，確實(shí)如此，對(duì)比文件1中完全沒有提到包裝盒用于裝月餅（雖然它可以裝），但是如果是一個(gè)月餅盒領(lǐng)域的技術(shù)人員，當(dāng)他看到對(duì)比文件1時(shí)，是可以想到將其用來裝月餅的，這一邏輯才是創(chuàng)造性評(píng)述時(shí)的合理邏輯。

此外是定義中認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)知曉其所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識(shí)，并且能獲取其他技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識(shí)，但是未對(duì)“普通技術(shù)知識(shí)”進(jìn)行定義，在浩如煙海的本領(lǐng)域書本里，哪些知識(shí)才是普通技術(shù)知識(shí)？隨著科技發(fā)展迅速，普及知識(shí)的方式的多樣化，對(duì)于不理解的知識(shí)，我們只需要在互聯(lián)網(wǎng)上簡單搜索就能獲得答案，即使是一些深?yuàn)W的內(nèi)容，也有很通俗易懂的解答，那么這些技術(shù)知識(shí)是否普通就值得商榷。并且在審查實(shí)踐中，通常是完成和對(duì)比文件的比對(duì)之后，再找出區(qū)別技術(shù)特征，然后去判斷其是否屬于普通技術(shù)知識(shí)，如果孤立地去看某一技術(shù)知識(shí)，不可能搜索不到相關(guān)內(nèi)容，但是如果整體去看待對(duì)比文件，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機(jī)去搜索并應(yīng)用這一普通技術(shù)知識(shí)，這一點(diǎn)值得商榷，筆者認(rèn)為對(duì)于普通技術(shù)知識(shí)的認(rèn)定不應(yīng)該過于寬泛，如果認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員可以搜尋本領(lǐng)域乃至其他技術(shù)領(lǐng)域（實(shí)際上就是所有領(lǐng)域）的普通技術(shù)知識(shí)，遇到技術(shù)問題時(shí)，會(huì)如同電腦一般把所有的技術(shù)知識(shí)篩選一遍，那么這樣判斷下來，發(fā)明想具備創(chuàng)造性是很難的，因?yàn)殡娔X可以輕松從知識(shí)庫中尋找答案，但發(fā)明人卻要考慮種種成本、大費(fèi)周章。

最后定義認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備創(chuàng)造性，這一點(diǎn)是最難把握的，本領(lǐng)域技術(shù)人員懂的很多，所有的普通技術(shù)知識(shí)都能被他掌握，儼然本領(lǐng)域的專家，但卻不具備創(chuàng)造性，這樣的人設(shè)在現(xiàn)實(shí)世界中很難找到對(duì)應(yīng)的人，因?yàn)樯暾?qǐng)人肯定自認(rèn)為是具備創(chuàng)造性的人，而審查員卻試圖站在一個(gè)不具備創(chuàng)造性的角度去評(píng)判創(chuàng)造性，在專利審查中我們通常會(huì)遇到“本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到”的表述，申請(qǐng)人往往不能理解，既然本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備創(chuàng)造性能力，又如何能夠輕松想到本申請(qǐng)的技術(shù)方案。實(shí)際上，專利法中本領(lǐng)域技術(shù)人員的設(shè)定就是為了盡量客觀地評(píng)判創(chuàng)造性的，但到了最后，還是陷入了主觀判斷的窠臼。俗話說，一千個(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆雷特，當(dāng)人們對(duì)一個(gè)事物或定義進(jìn)行理解時(shí)，會(huì)本能地帶入自身的知識(shí)和經(jīng)歷，如果讓審查員或代理人主觀去認(rèn)定創(chuàng)造性能力的標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必會(huì)造成大家對(duì)這個(gè)概念產(chǎn)生分歧，比如有些審查員認(rèn)為這樣的改進(jìn)不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，與本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有創(chuàng)造性能力并不違背，但申請(qǐng)人認(rèn)為這樣的改進(jìn)需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，各執(zhí)一詞，誰也不能說服誰。

綜上，本領(lǐng)域技術(shù)人員來自哪個(gè)領(lǐng)域是清楚的，但是對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的知識(shí)范疇以及具備何種程度的創(chuàng)造能力的界定，其實(shí)不是一個(gè)事實(shí)問題，而是一個(gè)法律問題，隱含著判斷主體對(duì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立場，本質(zhì)是一個(gè)基于專利法基本原則進(jìn)行的利益平衡和價(jià)值選擇，這種立場還會(huì)受到政策導(dǎo)向的影響。在當(dāng)前打擊非正常申請(qǐng)、提質(zhì)增效、嚴(yán)把授權(quán)關(guān)的審查背景下，審查員傾向認(rèn)為專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高一點(diǎn)，自然就會(huì)將本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)和技能水平認(rèn)定得高一點(diǎn)，如果理解了這一點(diǎn)，就可以放下對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員到底是誰的執(zhí)念。所以無需否認(rèn)，對(duì)于不同時(shí)期，不同的個(gè)體，創(chuàng)造性的判斷就是在波動(dòng)變化的，但根據(jù)均值回歸理論，只要不斷實(shí)踐、不斷探究下去，就會(huì)不斷趨近于真正的本領(lǐng)域技術(shù)人員。

作者：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高才進(jìn)

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利創(chuàng)造性雜談（一）│ 本領(lǐng)域技術(shù)人員到底是什么人？（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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