以葉根友“10S-2008-F-005”毛筆行書(shū)字體探析字體作品侵權(quán)的抗辯策略

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作者：謝有林 廣東哲誠(chéng)律師事務(wù)所

原標(biāo)題：以葉根友“10S-2008-F-005”毛筆行書(shū)字體探析字體作品侵權(quán)的抗辯策略

最高人民法院早在（2010）民三終字第6號(hào)《民事判決書(shū)》中釋明：漢字字形受到表達(dá)的限制，具有表達(dá)思想、傳遞信息的功能，不能禁止他人正當(dāng)行使使用漢字來(lái)表達(dá)一定的思想、傳達(dá)一定信息的權(quán)利。因此，對(duì)字體的保護(hù)既要衡平公眾表達(dá)思想的空間，也要鼓勵(lì)作者進(jìn)行藝術(shù)化的字體創(chuàng)作，豐富中國(guó)漢字的表達(dá)形式。本文通過(guò)對(duì)葉根友字體的江蘇高院案進(jìn)行解讀和分析，葉根友先生作為書(shū)法字體的先驅(qū)，由于某次不慎的免費(fèi)發(fā)表，從而陷入字體維權(quán)的法律困境，筆者通過(guò)本文的探討，以期為字體著作權(quán)案件的實(shí)務(wù)研究提供新的視角。 

摘要

毛筆書(shū)法是中國(guó)數(shù)千年傳統(tǒng)文化的載體，以其獨(dú)特的書(shū)法家魅力、藝術(shù)化的表達(dá)空間，賦予書(shū)法作品極大收藏價(jià)值，知名書(shū)法家的書(shū)法作品在字畫(huà)市場(chǎng)可謂“一字千金”。近年來(lái)，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，出現(xiàn)了很多以書(shū)寫(xiě)的書(shū)法字為原型進(jìn)行AI識(shí)別、錄入、優(yōu)化，并輔助特定的算法形成一套滿(mǎn)足日常生活和商務(wù)表達(dá)場(chǎng)景的字體庫(kù)軟件。根據(jù)我國(guó)主流的司法判例觀點(diǎn)，獨(dú)創(chuàng)的字體和字體庫(kù)作品應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，但其字體與我國(guó)的傳統(tǒng)書(shū)法字體或公開(kāi)的免費(fèi)字體相比，不具有創(chuàng)造高度的，不應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，以衡平社會(huì)公眾文化表達(dá)的空間。筆者代理過(guò)方正字體和葉根友毛筆書(shū)法字體的維權(quán)應(yīng)訴實(shí)務(wù)，因此本文以葉根友毛筆書(shū)法字體（登記號(hào)：10S-2008-F-005）為例，探析應(yīng)對(duì)字體侵權(quán)的抗辯思路及策略。

關(guān)鍵詞：字體作品 著作權(quán)侵權(quán) 獨(dú)創(chuàng)性 侵權(quán)抗辯

一、葉根友毛筆書(shū)法字體的司法保護(hù)現(xiàn)狀

筆者檢索了葉根友字體維權(quán)訴訟的司法判例，目前Alphalawyer公開(kāi)了10篇裁判文書(shū)，其司法觀點(diǎn)有兩種：

司法觀點(diǎn)1：

以江蘇省高級(jí)人民法院(2011)蘇知民終字第0018號(hào)《民事判決書(shū)》為代表，該判決經(jīng)最高人民法院作出（2012）民申字第439 號(hào)裁定書(shū)裁定予以維持，并被評(píng)為2011年江蘇省高院司法保護(hù)經(jīng)典案例（以下合并稱(chēng)“江蘇高院案”）。

江蘇高院判決認(rèn)定摘錄：

【“葉根友先將其字庫(kù)以免費(fèi)軟件方式發(fā)布，后又主張不得用于商業(yè)目的，有違誠(chéng)信原則。如果相關(guān)公眾知道葉根友的字庫(kù)下載有權(quán)利保留，很有可能不再使用該字庫(kù)，轉(zhuǎn)而選擇其他類(lèi)似的免費(fèi)字庫(kù)或者對(duì)收費(fèi)字庫(kù)進(jìn)行比較選擇后付費(fèi)使用。而葉根友以免費(fèi)形式發(fā)布其字庫(kù)，使得其字庫(kù)使用范圍較之收費(fèi)方式使用范圍更廣。在其字庫(kù)使用范圍因免費(fèi)而逐漸擴(kuò)大后，葉根友再主張不得用于商業(yè)目的，顯屬不當(dāng)。

且即使葉根友是以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫(kù)，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代免費(fèi)產(chǎn)品仍會(huì)給所有者帶來(lái)潛在的利益，特別是字庫(kù)的使用范圍越廣，其所有者獲得更大、更高聲譽(yù)或者影響力的可能性越大。

因此，葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫(kù)，從中已獲得一定影響力等回報(bào)后，再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)社會(huì)公眾顯屬不公，有違誠(chéng)信原則?！薄?br/>

結(jié)合江蘇高院裁判文書(shū)所認(rèn)定的事實(shí)以及裁判精神，筆者認(rèn)為可以得出如下初步的探討意見(jiàn)：

第一：葉根友毛筆行書(shū)字體庫(kù)軟件（即是簡(jiǎn)體）已被葉根友免費(fèi)發(fā)布，而且被廣大公眾所知悉；其不宜禁止任何人通過(guò)字庫(kù)軟件獲得單字的商業(yè)使用行為。

葉根友明確承認(rèn)其于2007年7月26日在新浪網(wǎng)站上發(fā)布免費(fèi)的“葉根友毛筆行書(shū)”字庫(kù)軟件，對(duì)應(yīng)作品登記號(hào)即“10S-2008-F-005”。且字體庫(kù)軟件具有特殊性，一旦安裝在電腦上可以循環(huán)使用；葉根友在網(wǎng)站上免費(fèi)發(fā)布字體軟件理應(yīng)視為放棄了在字體上永久獲取報(bào)酬的權(quán)利。除非葉根友毛筆行書(shū)字體軟件進(jìn)行了重大的修改創(chuàng)作，而產(chǎn)生了新的著作權(quán)，然而依據(jù)葉根友官方網(wǎng)站的解釋?zhuān)渥煮w在2020年之前均無(wú)對(duì)字形調(diào)整的記錄。如果葉根友行書(shū)毛筆字體未進(jìn)行重大字體調(diào)整使得字體重新產(chǎn)生有別于原免費(fèi)軟件的著作權(quán)，葉根友不宜依據(jù)字體庫(kù)登記作品“10S-2008-F-005”禁止他人商業(yè)使用該字體庫(kù)產(chǎn)生的單字。

第二：法院裁判文書(shū)對(duì)社會(huì)公眾和相關(guān)設(shè)計(jì)人員使用該字體起到示范、指引作用。

最高人民法院和江蘇高院已經(jīng)認(rèn)定葉根友創(chuàng)作的“10S-2008-F-005”字體軟件屬于免費(fèi)字體，無(wú)疑是對(duì)眾多設(shè)計(jì)公司使用該字體的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)和指引，甚至?xí)?dǎo)致本來(lái)不知曉葉根友字體的公眾開(kāi)始以商業(yè)使用的方式使用葉根友字體，進(jìn)一步強(qiáng)化了使用葉根友行書(shū)毛筆字體可能不構(gòu)成侵權(quán)的指引規(guī)范。

司法觀點(diǎn)2：

以浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2021）浙0206民初1430號(hào)《民事判決書(shū)》為代表，認(rèn)為：葉根友創(chuàng)作完成的“葉根友毛筆行書(shū)字體”書(shū)法作品中單字……在書(shū)寫(xiě)風(fēng)格、字體架構(gòu)等方面均體現(xiàn)了獨(dú)特的藝術(shù)美感，呈現(xiàn)出了不同于其他常見(jiàn)字體的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，融入了創(chuàng)作者的智力判斷和選擇，具有獨(dú)創(chuàng)性和審美意義，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。葉根友授權(quán)賢書(shū)閣（以下稱(chēng)“葉根友代理人”）獨(dú)立行使對(duì)外授權(quán)許可使用及維護(hù)著作權(quán)的一切權(quán)利，賢書(shū)閣有權(quán)以自己的名義就侵犯著作權(quán)的行為提起訴訟。進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)食品生產(chǎn)企業(yè)使用與葉根友字體構(gòu)成相同或近似的字體構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。類(lèi)似的認(rèn)定侵權(quán)判例還包括：（2021）津民終164號(hào)、（2019）粵0103民初5262號(hào)等。

綜上兩種司法判例的觀點(diǎn)可知，支持不侵權(quán)的判決是在2011年-2012年期間裁判，而支持侵權(quán)的判決集中2019年-2021年期間。筆者仔細(xì)研究判決還發(fā)現(xiàn)，后續(xù)的法院之所以認(rèn)定侵權(quán)可能的原因之一，不排除被告代理律師沒(méi)有在訴訟中提出司法觀點(diǎn)1的抗辯，當(dāng)然該觀點(diǎn)僅是筆者基于判決文書(shū)沒(méi)有記載的合理猜測(cè)，由于無(wú)法查閱卷宗，不代表案件中沒(méi)有主張。

二、葉根友登記的書(shū)法字體作品（登記號(hào)：10S-2008-F-005）是否屬于免費(fèi)字體

（一）不支持侵權(quán)的正方的觀點(diǎn)：

根據(jù)“江蘇高院案”可知，在先判例對(duì)葉根友在新浪網(wǎng)站上發(fā)布免費(fèi)字體軟件進(jìn)行了事實(shí)認(rèn)定，在后使用人可以提出登記號(hào)：10S-2008-F-005字體庫(kù)屬于免費(fèi)字體的抗辯。

第一、上述判決書(shū)中認(rèn)定的作品登記“10S-2008-F-005”與新浪網(wǎng)站上葉根友發(fā)布的免費(fèi)字體庫(kù)即“葉根友毛筆行書(shū)字體（或葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體）”一一對(duì)應(yīng)，實(shí)體內(nèi)容均指向毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體字字庫(kù)。

第二、結(jié)合葉根友代理人過(guò)往判例中提交的字體列表可以合理得知，葉根友毛筆行書(shū)主要為兩種字體形式即：葉根友毛筆行書(shū)字體（作品登記號(hào)10S-2008-F-005）、以及葉根友毛筆行書(shū)繁體（10S-2008-F-006）。雖然江蘇高院案對(duì)字體描述通篇有眾多表達(dá)方式：“行書(shū)字體”、“行書(shū)簡(jiǎn)體”、“葉根友行書(shū)字庫(kù)”、“葉根友行書(shū)字體”，但如果沒(méi)有相反的證據(jù)推翻，應(yīng)當(dāng)均指向作品登記號(hào)為10S-2008-F-005的葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體。

第三、葉根友代理人官方網(wǎng)站葉根友字體網(wǎng)顯示“毛筆行書(shū)字體”即指向“毛筆行書(shū)字體簡(jiǎn)體”。即，官方網(wǎng)站www.yegenyou.com顯示內(nèi)容：“葉根友毛筆行書(shū)”屬于手寫(xiě)字字體，又名稱(chēng)為：葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體；字體字?jǐn)?shù)：6763個(gè)中文漢字以及其他英文字母和阿拉伯?dāng)?shù)字，筆意取自米芾書(shū)法風(fēng)格……該字體總共兩次升級(jí)，一次為2012年調(diào)整字與字比例、大小位置更新；2020年1月重新調(diào)整部分字型及修正蘋(píng)果電腦系統(tǒng)不兼容問(wèn)題。

據(jù)此，由于在先判例屬于眾所周知的免證事實(shí)，可以合理認(rèn)定葉根友在先登記“10S-2008-F-005”字形作品字體庫(kù)軟件已經(jīng)被葉根友于新浪網(wǎng)免費(fèi)發(fā)布，在后使用人未經(jīng)授權(quán)使用，且不屬于葉根友簡(jiǎn)體字體2020年1月調(diào)整的部分字型的，可能不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）支持侵權(quán)的反方觀點(diǎn)：

雖然江蘇高院查明：“葉根友明確承認(rèn)其于2007年7月26日在新浪網(wǎng)站上發(fā)布免費(fèi)的“葉根友毛筆行書(shū)”字庫(kù)軟件，對(duì)應(yīng)作品登記號(hào)即10S-2008-F-005”。但迄今，發(fā)表行為已經(jīng)過(guò)去十五年，新浪網(wǎng)發(fā)表的字體庫(kù)軟件早已刪除，在后使用人如何證明自己在相關(guān)商業(yè)用途使用的字體時(shí)，在先接觸了2007年發(fā)表的新浪作品，從而證明其使用的局部漢字與葉根友2007年發(fā)表的字體庫(kù)相一致。如果在后使用人無(wú)法對(duì)其接觸過(guò)葉根友免費(fèi)發(fā)表字體的證據(jù)，則不能僅因?yàn)橐环萁K高院案的判例而獲得不侵權(quán)的抗辯效果。

該觀點(diǎn)有一定的合理性，站在尊重字體創(chuàng)作者的智力勞動(dòng)成果，鼓勵(lì)字體創(chuàng)新，為社會(huì)提供表達(dá)多元的字體庫(kù)視角下是應(yīng)該支持的。但筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)存在以下?tīng)?zhēng)議：

第一，著作權(quán)侵權(quán)的接觸要件并不要求事實(shí)上的接觸，還包括接觸的可能性。所以在后使用人只要證明存在接觸2007年發(fā)表字體的可能性即可。江蘇高院案已經(jīng)查明葉根友于2007年實(shí)施了免費(fèi)發(fā)表的行為，該字體庫(kù)可以為不特定的相關(guān)公眾下載并借由信息網(wǎng)絡(luò)傳播到不同的儲(chǔ)存介質(zhì)上，如果沒(méi)有相反的證據(jù)證明在后使用人使用單字是葉根友2020年修改后的新字體，應(yīng)當(dāng)合理推定在后使用人具備接觸2007年字體庫(kù)的可能性。

第二，在沒(méi)有證據(jù)證明何時(shí)刪除了新浪網(wǎng)的字體庫(kù)的情況下，就不能合理排除在后使用人存在可以獲取和下載2007年字體庫(kù)的可能性。退一步假設(shè)設(shè)計(jì)公司的操作系統(tǒng)從2010年一直安裝該字體并使用到現(xiàn)在，也符合電腦硬件的使用壽命和周期；最后，假設(shè)設(shè)計(jì)公司已經(jīng)通過(guò)書(shū)證的方式證明其是從新浪網(wǎng)下載，作為普通的設(shè)計(jì)人員不可能苛求其在在下載時(shí)進(jìn)行公證其操作記錄，過(guò)高的舉證義務(wù)要求不符合法律的公平原則。

第三，江蘇高院案的典型性在于：葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫(kù)，從中已獲得一定影響力等回報(bào)后，再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)社會(huì)公眾顯屬不公，有違誠(chéng)信原則。也就是說(shuō)，葉根友早在2007年就已經(jīng)免費(fèi)發(fā)表了登記號(hào)為10S-2008-F-005的葉根友毛筆行書(shū)，其已經(jīng)實(shí)體上放棄了該字體庫(kù)進(jìn)行商業(yè)回報(bào)的權(quán)利，不宜再行主張商業(yè)使用構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此， 筆者認(rèn)為，葉根友放棄商業(yè)回報(bào)的免費(fèi)發(fā)表行為不能因?yàn)樾吕司W(wǎng)刪除記錄而無(wú)效，應(yīng)當(dāng)溯及2007年之后所有使用該字體的社會(huì)公眾，否則同樣對(duì)社會(huì)實(shí)屬不公，有違誠(chéng)信原則。

三、葉根友字體庫(kù)中的“沙、井”二字與傳統(tǒng)書(shū)法較為近似，其作品的獨(dú)創(chuàng)性存在爭(zhēng)議

無(wú)獨(dú)有偶，筆者代理一個(gè)葉根友字體著作權(quán)的應(yīng)訴案，巧妙地運(yùn)用了司法觀點(diǎn)1的訴訟策略，最終以原告第一次撤訴，第二次起訴和解而實(shí)現(xiàn)最大的抗辯效果，出于保密和尊重葉根友字體的著作權(quán)考慮，筆者挑選涉案的“沙、井”二字進(jìn)行個(gè)人學(xué)術(shù)探析，不具有終局法律效力。

第一：“沙”字的毛筆行書(shū)與傳統(tǒng)書(shū)法字體較為近似

1、沙字中三點(diǎn)水表達(dá)：根據(jù)行書(shū)規(guī)范表達(dá)，行書(shū)中兩點(diǎn)水和三點(diǎn)水的寫(xiě)法基本沒(méi)有區(qū)別。寫(xiě)三點(diǎn)水時(shí)，第一點(diǎn)要肯定明確，第二點(diǎn)可與挑點(diǎn)順勢(shì)相連，位置稍微向左移，三筆不宜寫(xiě)在同一垂直線(xiàn)上。有的三點(diǎn)水可以簡(jiǎn)化為豎，有的可以省化為兩點(diǎn)”。因此根據(jù)毛筆行書(shū)的規(guī)范表達(dá)，葉根友沙字的“三點(diǎn)水變兩點(diǎn)水”寫(xiě)法是行書(shū)的規(guī)范寫(xiě)法。同時(shí)根據(jù)公開(kāi)領(lǐng)域內(nèi)的書(shū)法素材，《書(shū)法大字海字典顯示》的“唐朝 孫過(guò)庭草書(shū)千字文”、“東晉王羲之集字圣教序”中的沙字的兩點(diǎn)水表達(dá)與原告的兩點(diǎn)水表達(dá)基本相同，列舉如下：

2、沙字中少的表達(dá)：葉根友字體中“沙”字中的“少”字部分采用“兩點(diǎn)相連”的寫(xiě)法也是屬于公共領(lǐng)域內(nèi)素材及表達(dá)。如《書(shū)法大字海》所顯示的“東晉王羲之蘭亭序”、“東晉王獻(xiàn)之淳化閣帖”等中的“少”字；以及《珊瑚帖》（百度百科證據(jù)）中的“少”字，列舉如下： 

第二、“井”字毛筆行書(shū)與傳統(tǒng)書(shū)法字體較為近似

依據(jù)華文行楷、乾隆行楷字體中的“井”字，《書(shū)法大字海》中“宋朝 米芾方圓庵記”顯示的“井”字與葉根友字體較為近似，字體如下：

綜合前述第一、第二可知，葉根友字體庫(kù)中的“沙井”二字與公共領(lǐng)域內(nèi)素材的傳統(tǒng)書(shū)法字體較為近似?！吧尘倍挚赡懿⑽串a(chǎn)生區(qū)別于公共領(lǐng)域內(nèi)字體而本應(yīng)具有的獨(dú)特的美感、設(shè)計(jì)、取舍、安排及創(chuàng)造，是否受到著作權(quán)法的保護(hù)有待商榷。

結(jié)束語(yǔ)

最高人民法院早在（2010）民三終字第6號(hào)《民事判決書(shū)》中釋明：漢字字形受到表達(dá)的限制，具有表達(dá)思想、傳遞信息的功能，不能禁止他人正當(dāng)行使使用漢字來(lái)表達(dá)一定的思想、傳達(dá)一定信息的權(quán)利。因此，對(duì)字體的保護(hù)既要衡平公眾表達(dá)思想的空間，也要鼓勵(lì)作者進(jìn)行藝術(shù)化的字體創(chuàng)作，豐富中國(guó)漢字的表達(dá)形式。本文通過(guò)對(duì)葉根友字體的江蘇高院案進(jìn)行解讀和分析，葉根友先生作為書(shū)法字體的先驅(qū)，由于某次不慎的免費(fèi)發(fā)表，從而陷入字體維權(quán)的法律困境，筆者通過(guò)本文的探討，以期為字體著作權(quán)案件的實(shí)務(wù)研究提供新的視角。 

注：本文的部分觀點(diǎn)和第“三”點(diǎn)摘引自謝有林與郭苑芳律師共同撰寫(xiě)（2020）粵0104民初 6833號(hào)著作權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)訴案件的《民事代理詞》。

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作者：謝有林 廣東哲誠(chéng)律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：以葉根友“10S-2008-F-005”毛筆行書(shū)字體探析字體作品侵權(quán)的抗辯策略（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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