“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”

行業(yè)

阿耐3年前

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“到底什么是真正的備案？”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：顧金焰[1] 法學(xué)博士學(xué)者律師

最近，商標(biāo)代理是否需要備案，以及如何備案一事引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。

01、行業(yè)危機(jī)存亡之秋？

2022年11月的最后一天，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局發(fā)布了《商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)備案辦理須知》。這呼應(yīng)了市場(chǎng)監(jiān)督管理總局在此前2022年10月27日發(fā)布，準(zhǔn)備于12月1日實(shí)施的《商標(biāo)代理監(jiān)督管理規(guī)定》。

在此期間，某微信自媒體發(fā)文說(shuō)，“11月22日、23日有兩場(chǎng)關(guān)于商標(biāo)代理的講座，一場(chǎng)是《商標(biāo)代理監(jiān)督管理規(guī)定》公益解讀，另一場(chǎng)也是該規(guī)定的公益解讀。”這就連魯迅兩棵棗樹式的寫法也用上了。

講座圍觀人數(shù)超過(guò)13000+，關(guān)注程度很大。該自媒體甚至提出拷問(wèn)，“商標(biāo)代理行業(yè)危急存亡之秋”、“商標(biāo)代理不是你想代就能代？”之類，引起網(wǎng)絡(luò)熱議。

該文提到，最讓眾多商標(biāo)代理人一臉懵的是新備案的前置條件：“12月1日以后的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)備案，負(fù)責(zé)人必須是具備一定條件，證明具備從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)能力：包括商標(biāo)代理人水平考試合格證書、法律資格證書、知識(shí)產(chǎn)權(quán)師職稱、專利代理人資格證書、其他”。

其實(shí)，這里面，有一個(gè)關(guān)鍵詞：備案。

如何理解“備案”，成為此項(xiàng)新政策貫徹、實(shí)施的關(guān)鍵所在。

02、備案不同于行政許可

其實(shí)，備案，這里指的是行政備案，與行政許可，那可特別是存在重大區(qū)別的。

商標(biāo)代理備案新機(jī)制推出，依據(jù)的是《商標(biāo)代理監(jiān)督管理規(guī)定》。從法律性質(zhì)上看，這是一份行政規(guī)章。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，規(guī)章是不能直接設(shè)定行政許可的。

設(shè)定行政許可，主要有兩個(gè)方面的條件。一是設(shè)定機(jī)關(guān)需要有一定權(quán)限才行；二是，設(shè)定行政許可的對(duì)象要符合法律規(guī)定范圍內(nèi)。

先說(shuō)設(shè)定機(jī)關(guān)。一般情況下，法律、行政法規(guī)才能有權(quán)限設(shè)立行政許可。法律的制定機(jī)關(guān)，必須得是全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)。行政法規(guī)，其制定機(jī)關(guān)必須得是國(guó)務(wù)院。

國(guó)家部委發(fā)布的規(guī)定，叫規(guī)章或規(guī)范性文件，既不是全國(guó)人大制定的法律，也不是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)。

《行政許可法》第十四條規(guī)定，“本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”

由此條可以看出，行政許可必須得是由法律來(lái)設(shè)定。如果某個(gè)事項(xiàng)，當(dāng)時(shí)還沒(méi)來(lái)及制定法律，怎么辦？在沒(méi)有法律的情況下，只有國(guó)務(wù)院有權(quán)可以出臺(tái)行政法規(guī)設(shè)定行政許可。當(dāng)然，《行政許可法》為了給國(guó)務(wù)院更靈活機(jī)動(dòng)的應(yīng)對(duì)一些特殊情況，特別提出，國(guó)務(wù)院可以簡(jiǎn)單以發(fā)布決定的方式來(lái)操作，但應(yīng)當(dāng)還要及時(shí)事后提請(qǐng)人大制定法律或者自行制定行政法規(guī)。

由此可見(jiàn)，就連國(guó)務(wù)院通過(guò)制定行政法規(guī)、臨時(shí)決定來(lái)設(shè)定行政許可，都是極為慎重的事情。

為什么？因?yàn)?，行政許可，往往意味著，給社會(huì)事務(wù)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)帶來(lái)更高的條件、更多的束縛，可能帶來(lái)市場(chǎng)門檻的增高、企業(yè)或公民權(quán)利的受限、社會(huì)運(yùn)行的節(jié)點(diǎn)控制增多、經(jīng)濟(jì)效率的降低等。

所以，行政許可并不是一件小事，而往往是關(guān)系到整個(gè)行業(yè)、許多企業(yè)或個(gè)人，甚至影響到整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的大事。

于是就有了第二個(gè)條件——能不設(shè)定行政許可的，就最好不要設(shè)定行政許可。

行政許可法，對(duì)于哪些事項(xiàng)范圍能設(shè)定行政許可，哪些最好不要設(shè)定是有原則規(guī)定的。

哪些能設(shè)定呢？

《行政許可法》第十一條原則規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！?/p>

第十二條：“更是列舉出了具體的六項(xiàng)可以設(shè)定行政許可事項(xiàng)的范圍。主要包括：

（一）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；

（二）有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；

（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)

（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；

（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。”

商標(biāo)代理可能也符合其中第三項(xiàng)：“（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)?！?/p>

但是我們知道，根據(jù)2003年2月27日，國(guó)務(wù)院作出《關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》，取消了商標(biāo)代理組織審批和商標(biāo)代理人資格核準(zhǔn)的行政審批。

市場(chǎng)監(jiān)督管理總局（含國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）作為國(guó)務(wù)院的下屬部門，是不可能違背國(guó)務(wù)院的決定，擅自重新設(shè)定商標(biāo)代理的行政許可的。除非國(guó)務(wù)院重新做出決定，但這顯然對(duì)于簡(jiǎn)政放權(quán)的大趨勢(shì)下，是一件難度很大的事。

那么你會(huì)問(wèn)，現(xiàn)在商標(biāo)局想要遏制個(gè)別商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不規(guī)范、非正常申請(qǐng)的行為，怎么辦？如何才能加強(qiáng)監(jiān)管呢？

于是，行政備案應(yīng)運(yùn)而生。

03、到底什么是真正的備案？

從上述分析和法律規(guī)定可以看出，行政許可是有限的，是稀缺資源。行政許可越多，意味著行政權(quán)力的手伸向市場(chǎng)越多，管控力度越大；同時(shí)，也意味市場(chǎng)主體方面的義務(wù)越多。

所以，為了防止行政許可越設(shè)越多，《行政許可法》還特地在13條強(qiáng)調(diào)了哪些情況最好不要設(shè)定行政許可。主要原則是，人們能自主決定、市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)、行業(yè)或中介自律管理、事后監(jiān)督等情況。

第十三條：“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：

（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

（二）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；

（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；

（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”

但是，在行業(yè)監(jiān)管趨向嚴(yán)格的情況下，行政機(jī)關(guān)既不能設(shè)定行政許可，又想要加強(qiáng)管控，怎么辦？備案就是介于行政許可與放任不管之間的一種方式。

那么到底什么是備案？國(guó)務(wù)院有個(gè)最新的規(guī)定給行政備案作了一個(gè)極好的界定。我們來(lái)學(xué)習(xí)一下。

2022年11月22日，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推廣行政備案規(guī)范管理改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的通知》，其中附件里提到——“明確行政備案是指公民、法人和其他組織依法報(bào)送其從事特定活動(dòng)的相關(guān)材料，行政機(jī)關(guān)接收?qǐng)?bào)送材料備查并作為監(jiān)管參考依據(jù)的行為?！?/p>

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，備案就是，企業(yè)或個(gè)人依法報(bào)送材料，行政機(jī)關(guān)接收材料備查，并作為監(jiān)管參考依據(jù)。

國(guó)務(wù)院該通知中嚴(yán)肅指出——“嚴(yán)格設(shè)定要求，對(duì)行政備案事項(xiàng)，不得規(guī)定經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查同意，企業(yè)和群眾方可從事相關(guān)特定活動(dòng)；能夠通過(guò)政府內(nèi)部信息共享、涉企電子證照庫(kù)等渠道獲取有關(guān)信息的，一般不得設(shè)定行政備案。

要細(xì)化優(yōu)化行政備案實(shí)施規(guī)范，制定并公布辦事指南，對(duì)違規(guī)增加辦理環(huán)節(jié)或者備案材料、超時(shí)限辦理備案、無(wú)正當(dāng)理由不予備案等問(wèn)題，要及時(shí)整改?！?/p>

04、備案的變異

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中，行政備案存在形式審查強(qiáng)度不同，有可能滑向兩種情形。第一種情況，形式審查力度太強(qiáng)，材料標(biāo)準(zhǔn)要求苛刻，要求必須事前備案否則就不能從事特定活動(dòng)，這就可能形成一種變相的行政許可。

第二種情況，如果備案完全不審查，就會(huì)流于形式。無(wú)論什么材料都不管不顧的話，則可能無(wú)法防范管理風(fēng)險(xiǎn)。

所以，正常的備案就是，其一，材料要求正常，沒(méi)有苛刻的要求，不能附加額外的材料項(xiàng)目；其二，不能額外附加資質(zhì)要求，不能附帶格外的考試、交費(fèi)等事宜；其三，備案前，不能要求未經(jīng)備案不得從事特定活動(dòng)（以區(qū)別于行政許可）；備案中，不能要求額外的申請(qǐng)行為或條件，只能接收材料；備案后，可以材料作為事后監(jiān)管的依據(jù)。

由此看來(lái)，在商標(biāo)代理備案這件事上，其實(shí)市場(chǎng)主要擔(dān)心的幾個(gè)問(wèn)題，如果按照正常的行政備案來(lái)處理，也就完全沒(méi)有擔(dān)心的必要。

比如說(shuō)，其一，以前的備案機(jī)構(gòu)到底是否還需要備案嗎？

說(shuō)需要，是因?yàn)槭袌?chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)的文件及備案須知里并沒(méi)有明確，已經(jīng)備案的不用再重新備案。有人說(shuō)，這是新規(guī)定，所有的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)都需要備案。

說(shuō)不需要，也對(duì)。從備案的結(jié)果來(lái)看，新的備案須知里第五點(diǎn)也寫明——“商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)備案信息，由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)公布。”實(shí)際上，現(xiàn)有的國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布了61909家備案代理機(jī)構(gòu)、10614家律所代理機(jī)構(gòu)。這些備案都是合法有效的。

當(dāng)然，還有一種可能，這就是所謂的“新人新辦法、老人老辦法”。從2022年11月30日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)備案辦理須知》中，有新備案業(yè)務(wù)、變更備案業(yè)務(wù)、延續(xù)備案業(yè)務(wù)、注銷備案及合并備案業(yè)務(wù)四種。從其新備案業(yè)務(wù)的“新”字來(lái)說(shuō)，也可以理解為，2022年12月1日以后新注冊(cè)的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，按新備案辦法來(lái)辦理。

從法不溯及既往的原則來(lái)看，這也是相對(duì)合理的，并且執(zhí)行和實(shí)施起來(lái)難度小、阻力小的一種作法。當(dāng)然，此點(diǎn)實(shí)際上還需要監(jiān)管部門的進(jìn)一步明確和細(xì)化過(guò)渡期的銜接辦法。

其二，如果一律需要辦理新的備案，是不是一夜之間全行業(yè)都變成黑代理了？

也不是這樣的。根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳前述文件中對(duì)于備案，特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)——“對(duì)行政備案事項(xiàng)，不得規(guī)定經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查同意，企業(yè)和群眾方可從事相關(guān)特定活動(dòng)”，從這個(gè)精神出發(fā)，無(wú)論如何，無(wú)論是否來(lái)得及辦理備案，也可以在過(guò)渡期繼續(xù)從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的。不存在一夜之間全部代理機(jī)構(gòu)淪為黑代理的說(shuō)法。

其三，備案一定需要“專利代理師資格證、法律資格證書、知識(shí)產(chǎn)權(quán)職稱證書”三種證書嗎？

不一定。一是看法律規(guī)定，二是有一個(gè)“等”字兜底。

實(shí)際上2022年10月27日，市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布的《商標(biāo)代理監(jiān)督管理規(guī)定》第六條，明確規(guī)定——

商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的備案信息包括：

（一）營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證；

（二）商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的名稱、住所、聯(lián)系方式、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼，負(fù)責(zé)人、非上市公司的股東、合伙人姓名；

（三）商標(biāo)代理從業(yè)人員姓名、身份證件號(hào)碼、聯(lián)系方式；

（四）法律法規(guī)以及國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供的其他信息。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局能夠通過(guò)政務(wù)信息共享平臺(tái)獲取的相關(guān)信息，不得要求商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)重復(fù)提供。

可見(jiàn)，市場(chǎng)監(jiān)督管理總局的規(guī)定里還是比較清晰的人性化的，但是也給國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以靈活增加信息的空間。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局的《備案須知》里特別說(shuō)明——“為向申請(qǐng)人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，受機(jī)構(gòu)指派承辦商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)熟悉商標(biāo)法律法規(guī)，具備依法從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的能力。提交的材料包括但不限于法律資格證書、知識(shí)產(chǎn)權(quán)職稱、專利代理人資格證書等。商標(biāo)代理從業(yè)人員可以根據(jù)實(shí)際情況選填?！?/p>

可見(jiàn)，其中一個(gè)“等”字，也說(shuō)明，并不一定是要有法律資格證書、知識(shí)產(chǎn)權(quán)職稱、專利代理人資格證書，如果是多年的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，或一定的學(xué)歷證書，只要真實(shí)可靠，也應(yīng)是可以的。

05、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)代理經(jīng)過(guò)多年的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的高速發(fā)展，既有行業(yè)發(fā)展迅速、增長(zhǎng)喜人的一面，又有魚龍混雜，個(gè)別不規(guī)范代理、非正常代理行為時(shí)有發(fā)生。到底是強(qiáng)化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)手段，還是強(qiáng)化行政監(jiān)管手段，其實(shí)都是有利有弊，值得考量的。

我們相信，在建設(shè)法治政府，激發(fā)市場(chǎng)活力、確保高質(zhì)量發(fā)展的今天，商標(biāo)代理這個(gè)典型而又小眾的行業(yè)，既需要市場(chǎng)參與者不要將備案誤讀成許可，形成不必要的“杯弓蛇影”或市場(chǎng)恐慌，也需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法謹(jǐn)慎、合理合法行使法律賦予的職權(quán)，維護(hù)市場(chǎng)的健康持續(xù)的穩(wěn)步發(fā)展，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略的順利實(shí)施，確保經(jīng)濟(jì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的現(xiàn)代化。

畢竟，現(xiàn)代化是大勢(shì)所趨，讓我們拭目以待。

注釋：

[1]顧金焰曾任中細(xì)軟知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院院長(zhǎng)、中國(guó)高鐵知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院執(zhí)行院長(zhǎng)，聯(lián)系方式：frankgu2008@qq.com

（原標(biāo)題：“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：顧金焰法學(xué)博士學(xué)者律師

編輯：IPRdaily趙甄校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”

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