中德實(shí)用新型專利制度比較以及對(duì)于專利申請(qǐng)策略的啟示

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“中國(guó)《專利法》不允許申請(qǐng)人同時(shí)擁有相同主題和技術(shù)的發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。而在德國(guó)專利制度中，同時(shí)擁有一項(xiàng)技術(shù)的發(fā)明專利和實(shí)用新型是被允許的。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：石延景 中國(guó)貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

1、中德實(shí)用新型專利制度的區(qū)別

我國(guó)專利制度的發(fā)展過程中部分借鑒了德國(guó)專利制度，因此有關(guān)專利的基本概念，如專利（發(fā)明）的三性（新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性）等方面基本相同。不同的是根據(jù)中國(guó)《專利法》規(guī)定，專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。然而，在德國(guó)專利制度中，在德國(guó)的《專利法》中涉及僅僅涉及發(fā)明，而實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)則分別在《實(shí)用新型法》和《外觀設(shè)計(jì)法》中進(jìn)行保護(hù)。

在專利權(quán)的授予方面，根據(jù)中國(guó)《專利法》第九條規(guī)定：同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。但是，同一申請(qǐng)人同日對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)實(shí)用新型專利又申請(qǐng)發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請(qǐng)人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。亦即，在中國(guó)可以采用“同日申請(qǐng)”策略。簡(jiǎn)而言之，中國(guó)《專利法》不允許申請(qǐng)人同時(shí)擁有相同主題和技術(shù)的發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。而在德國(guó)專利制度中，同時(shí)擁有一項(xiàng)技術(shù)的發(fā)明專利和實(shí)用新型是被允許的。申請(qǐng)人可以同時(shí)擁有相同保護(hù)范圍的德國(guó)發(fā)明專利和實(shí)用新型，不必放棄任何一個(gè)。發(fā)明專利和實(shí)用新型的權(quán)利要求可以完全一樣，也可以不一樣。對(duì)于相同主題的發(fā)明專利和實(shí)用新型，德國(guó)的實(shí)用新型申請(qǐng)可以不必和發(fā)明專利申請(qǐng)同時(shí)提交，而可以在德國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)?zhí)幵凇皯叶礇Q”的狀態(tài)下的任何時(shí)間內(nèi)提交。這涉及到下文提到的“實(shí)用新型分離程序”[1]。

具體而言，中國(guó)和德國(guó)專利針對(duì)實(shí)用新型存在以下區(qū)別：

德國(guó)獨(dú)有實(shí)用新型分離程序

實(shí)用新型分離程序（branch off）：德國(guó)《實(shí)用新型法》規(guī)定，申請(qǐng)人先在德國(guó)就同一發(fā)明專利提出一項(xiàng)有效的專利申請(qǐng)的，申請(qǐng)人可以在提出實(shí)用新型申請(qǐng)時(shí)同時(shí)提出一份聲明要求享有該專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)。對(duì)專利申請(qǐng)要求享有優(yōu)先權(quán)的，也適用于實(shí)用新型申請(qǐng)。

根據(jù)上述規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，實(shí)用新型申請(qǐng)的分離可以在專利申請(qǐng)結(jié)束或者可能的異議程序終結(jié)當(dāng)月月底之日起兩個(gè)月內(nèi)行使，但最長(zhǎng)自專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日起十年內(nèi)行使。

根據(jù)上述規(guī)定，德國(guó)允許從德國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)、歐洲專利（EP）申請(qǐng)或PCT國(guó)際申請(qǐng)分支出一個(gè)或多個(gè)實(shí)用新型申請(qǐng)，只要基礎(chǔ)申請(qǐng)?zhí)幱谝韵氯我粻顟B(tài)的規(guī)定期限內(nèi)，即申請(qǐng)被撤回、視為撤回、被駁回、授權(quán)未生效或異議程序?qū)徑Y(jié)的當(dāng)月最后一日起兩個(gè)月內(nèi)，但最長(zhǎng)自專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日起10年內(nèi)行使。

實(shí)用新型分離制度使得申請(qǐng)人可以基于一件專利申請(qǐng)分出實(shí)用新型申請(qǐng)，而該專利申請(qǐng)的狀態(tài)不受影響[2]。

分離出德國(guó)實(shí)用新型申請(qǐng)后，原有的發(fā)明專利申請(qǐng)程序仍然繼續(xù)進(jìn)行。德國(guó)實(shí)用新型分離程序?yàn)樯暾?qǐng)人在多種情況下提供了可能性，比如：如果PCT申請(qǐng)進(jìn)入德國(guó)的31個(gè)月期限已經(jīng)錯(cuò)過，則可以考慮在31個(gè)月期限截止日期所在月的月末起兩個(gè)月內(nèi)從PCT申請(qǐng)中分離出德國(guó)實(shí)用新型申請(qǐng)。在發(fā)明專利審查期間或者異議程序中，可以考慮分離出德國(guó)實(shí)用新型申請(qǐng)，快速獲權(quán)后并以此請(qǐng)求停止侵權(quán)及損害賠償[3]。

審查形式和可專利性標(biāo)準(zhǔn)不同

德國(guó)的實(shí)用新型專利制度采用登記制，即德國(guó)專利局不會(huì)對(duì)實(shí)用新型進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。通常，在滿足形式要求的情況下，從提交實(shí)用新型申請(qǐng)到獲得授權(quán)拿到實(shí)用新型證書只需要2-3個(gè)月。

德國(guó)的發(fā)明專利的“現(xiàn)有技術(shù)”標(biāo)準(zhǔn)和中國(guó)類似，即全球范圍內(nèi)的公開文獻(xiàn)、公開使用或者公開展示均屬于現(xiàn)有技術(shù)。但是實(shí)用新型的現(xiàn)有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)明專利的標(biāo)準(zhǔn)。在德國(guó)的實(shí)用新型中，新穎性是相對(duì)新穎性，即文獻(xiàn)公開是全球范圍，但公共使用的公開范圍僅限于德國(guó)境內(nèi)。申請(qǐng)日前的口頭公開以及在德國(guó)境外的公開展示或使用并不屬于實(shí)用新型的現(xiàn)有技術(shù)，亦即并不破壞實(shí)用新型的新穎性。同時(shí)，對(duì)于實(shí)用新型而言，在先的抵觸申請(qǐng)只考慮權(quán)利要求，也就是說，只有記載在抵觸申請(qǐng)權(quán)利要求中的內(nèi)容才破壞在后實(shí)用新型申請(qǐng)的新穎性。

此外，德國(guó)實(shí)用新型還有6個(gè)月的申請(qǐng)人公開的寬限期。也就是說，在申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日起向前6個(gè)月內(nèi)，申請(qǐng)人或發(fā)明人自己的任何形式的公開都不會(huì)破壞德國(guó)實(shí)用新型的新穎性。另外，德國(guó)實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)明專利相同，不過在此要強(qiáng)調(diào)的是，如上所述，德國(guó)發(fā)明專利和實(shí)用新型對(duì)于“現(xiàn)有技術(shù)”范圍定義是不相同的，僅僅對(duì)于相同的現(xiàn)有技術(shù)范圍，創(chuàng)造性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)相同[1]。

在德國(guó)，實(shí)用新型注冊(cè)時(shí)并不進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性審查。德國(guó)專利商標(biāo)局對(duì)于實(shí)用新型僅進(jìn)行形式審查。而新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性則作為對(duì)注冊(cè)實(shí)用新型提出撤銷請(qǐng)求的理由可以在異議程序中提出[4]。

在中國(guó)，與德國(guó)類似不會(huì)對(duì)實(shí)用新型專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。但是在實(shí)用新型專利申請(qǐng)的初步審查過程中，中國(guó)審查員對(duì)于實(shí)用新型專利申請(qǐng)是否明顯不具備新穎性和創(chuàng)造性進(jìn)行審查。具體的說，審查員可以根據(jù)其獲得的有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的信息，審查實(shí)用新型專利申請(qǐng)是否明顯不具備新穎性或創(chuàng)造性。

維持費(fèi)用繳納形式不同

為了維持實(shí)用新型的有效性，在德國(guó)在申請(qǐng)日起算第四年開始時(shí)，專利權(quán)人必須支付保護(hù)德國(guó)實(shí)用新型的維護(hù)費(fèi)，具體而言需要分三次繳納維持費(fèi)(等價(jià)于年費(fèi))，分別為第4-6年、第7-8年、第9-10年，均從申請(qǐng)日起計(jì)算[1]。而中國(guó)實(shí)用新型從授權(quán)起每年都必須繳納年費(fèi)來維持實(shí)用新型專利的有效性。

無效程序不同

中國(guó)的專利無效是由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利復(fù)審和無效審理部來審理，僅裁決專利性問題，無論審理結(jié)果如何，專利權(quán)人和無效請(qǐng)求人都需要各自承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，獲勝的一方得不到任何補(bǔ)償或賠償。因此，中國(guó)目前的專利制度使得專利權(quán)人花費(fèi)較少的代價(jià)就可以獲得實(shí)用新型專利權(quán)，而他人需要花較大的代價(jià)和時(shí)間才可以無效一個(gè)不應(yīng)該存在的專利。

在德國(guó)，根據(jù)德國(guó)法律，德國(guó)的發(fā)明專利和實(shí)用新型無效由法院審理，不僅裁決專利性問題，勝訴方還可以得到賠償。亦即，專利權(quán)如果被別人無效，則專利權(quán)人需要支付對(duì)方提出專利無效所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括律師費(fèi)[1]。這樣，專利權(quán)人就要審慎考慮其所獲得的專利保護(hù)范圍，否則過猶不及。因此，在德國(guó)，即使是實(shí)用新型，專利權(quán)人有可能會(huì)為其不恰當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)范圍而付出代價(jià)。

保護(hù)客體不同

在中國(guó)，根據(jù)專利法第二條規(guī)定：實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。因此，在中國(guó)，實(shí)用新型專利僅僅保護(hù)形狀、構(gòu)造或其結(jié)合。發(fā)明專利中可以包含的方法、材料組分、材料或裝置的使用等在中國(guó)都不屬于實(shí)用新型專利的保護(hù)客體。

在德國(guó)，實(shí)用新型的保護(hù)客體范圍相對(duì)于中國(guó)要大。通過德國(guó)實(shí)用新型，可以保護(hù)任何設(shè)備、系統(tǒng)以及化合物、組合物等。此外，對(duì)某種材料或者裝置的使用可以作為權(quán)利要求用于申請(qǐng)實(shí)用新型，前提是在權(quán)利要求中能體現(xiàn)出對(duì)材料或裝置固有的物質(zhì)或客觀屬性的利用[5]。

2、中德實(shí)用新型專利制度比較對(duì)于專利申請(qǐng)策略的啟示

如上所述，中國(guó)與德國(guó)的專利制度在實(shí)用新型方面有以下區(qū)別：

? 在中國(guó)，實(shí)用新型專利的潛在風(fēng)險(xiǎn)成本相較于德國(guó)更低，由于針對(duì)實(shí)用新型專利的無效是由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利復(fù)審和無效審理部來審理，而不是如德國(guó)那樣在法院審理，因此在中國(guó)即使實(shí)用新型專利被無效掉，專利權(quán)人也不用支付對(duì)方提出專利無效所產(chǎn)生的費(fèi)用。

? 在德國(guó)存在特有的實(shí)用新型分離程序。

? 德國(guó)實(shí)用新型的保護(hù)客體范圍相對(duì)于中國(guó)更大。

在中國(guó)，對(duì)于實(shí)用新型專利，許多人認(rèn)為不像發(fā)明專利那樣屬于高價(jià)值專利，但是如果仔細(xì)進(jìn)行推敲，實(shí)用新型專利是否就真的價(jià)值不高？

為了回答這個(gè)問題，我們以專利侵權(quán)為出發(fā)點(diǎn)對(duì)中國(guó)的發(fā)明和實(shí)用新型專利的“性價(jià)比”進(jìn)行審視。下面基于最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭、浙江知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以及上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院所公開的數(shù)據(jù)進(jìn)行討論。

首先，根據(jù)2022年最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭年度報(bào)告，在2019-2022年最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭受理的8436件民事二審實(shí)體案件中，侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛1860件，占22%，侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛2982件，占35.35%[6]。

圖1最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭2019-2022年受理民事二審實(shí)體案件類型圖

其次，根據(jù)2021年浙江知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)分析報(bào)告，在2021年，浙江省的專利侵權(quán)案件共4200件，其中發(fā)明專利案件379件，占8.68%；實(shí)用新型專利案件870件，占19.93%；外觀設(shè)計(jì)專利案件2951件，占67.61%[7]。

圖2浙江省2021年專利案件數(shù)量

從上面的圖中可知，能走到侵權(quán)訴訟的專利中，實(shí)用新型專利和發(fā)明專利的數(shù)量之比大概在1.6到2左右。關(guān)于實(shí)用新型專利和發(fā)明專利的勝訴率，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭和浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院并沒有給出相應(yīng)數(shù)據(jù)，但是從上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院專利案件審判情況（2015-2016年）報(bào)告中，我們得知在以判決方式結(jié)案的專利侵權(quán)案件中，侵害發(fā)明專利權(quán)案件、侵害實(shí)用新型專利權(quán)案件和侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)案件的勝訴率分別為62.2%、72.9%和76.2%[8]。從這個(gè)數(shù)據(jù)中可以看出，發(fā)明侵權(quán)勝訴率并沒有優(yōu)于實(shí)用新型侵權(quán)勝訴率，兩者可以說旗鼓相當(dāng)。

因此，根據(jù)以上數(shù)據(jù)，一方面與發(fā)明專利相比，更多的實(shí)用新型專利走到了侵權(quán)訴訟，另一方面，在走到侵權(quán)訴訟的發(fā)明專利和實(shí)用新型專利中，實(shí)用新型專利在勝訴率方面相較于發(fā)明專利具有一定優(yōu)勢(shì)，因此從侵權(quán)訴訟和與之相關(guān)的無效宣告程序的角度來看，如果一個(gè)實(shí)用新型專利的權(quán)利要求布局十分恰當(dāng)，在面對(duì)無效宣告程序的情況下仍能挺過去，并且成功贏得侵權(quán)訴訟，則這個(gè)實(shí)用新型專利就是高價(jià)值專利。

實(shí)用新型相對(duì)于發(fā)明的一個(gè)優(yōu)勢(shì)是實(shí)用新型不用接受實(shí)質(zhì)性審查。對(duì)于發(fā)明而言，由于需要接受實(shí)質(zhì)性審查，因此在審查過程中可能存在以下不利情況：審查員可能會(huì)由于主觀臆斷或“后見之明”而不合理地拉高了發(fā)明創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，使得本來可以獲得授權(quán)的發(fā)明被駁回或者發(fā)明的保護(hù)范圍變得過小，從而導(dǎo)致最終無法行使權(quán)利。

與此相反，實(shí)用新型在初步審查期間，在許多情況下不存在保護(hù)范圍縮小的問題。在實(shí)用新型獲得授權(quán)后，如果要請(qǐng)求宣告該實(shí)用新型的專利權(quán)無效，針對(duì)無效宣告的整個(gè)審理過程一般會(huì)較為客觀。

除此以外，通過先前做過的FTO（自由實(shí)施調(diào)查）發(fā)現(xiàn)，在機(jī)械領(lǐng)域，被判定為高風(fēng)險(xiǎn)的專利中，實(shí)用新型的占比大于發(fā)明的占比。為了排除相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，通常需要進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)、請(qǐng)求無效或者尋求許可。因此，如果我們以實(shí)用新型作為專利類型進(jìn)行申請(qǐng)，并且在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)自己產(chǎn)品進(jìn)行FTO調(diào)查時(shí)恰巧我們的專利又被判定為高風(fēng)險(xiǎn)專利，則可以對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手產(chǎn)生相當(dāng)程度的干擾，理想情況下競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手甚至?xí)で笤S可。

因此，在中國(guó)，尤其是在機(jī)械領(lǐng)域，實(shí)用新型的“性價(jià)比”很高。在相同的預(yù)算下，能夠存活下來從而可以對(duì)相應(yīng)的產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)并且最終可作為“武器”（用于侵權(quán)訴訟和許可）使用的發(fā)明數(shù)量根據(jù)預(yù)期會(huì)遠(yuǎn)小于實(shí)用新型數(shù)量。此外，可以利用與德國(guó)實(shí)用新型相比潛在風(fēng)險(xiǎn)成本較低的優(yōu)點(diǎn)。即使實(shí)用新型最終被無效掉，至少也對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手制造了不小的麻煩，同時(shí)也不用像德國(guó)那樣支付競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手賠償。

對(duì)于在德國(guó)進(jìn)行實(shí)用新型申請(qǐng)，在實(shí)用新型申請(qǐng)策略方面，可以在適當(dāng)時(shí)機(jī)利用德國(guó)特有的實(shí)用新型分離程序，從德國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)、歐洲專利（EP）申請(qǐng)或PCT國(guó)際申請(qǐng)分支出一個(gè)或多個(gè)實(shí)用新型申請(qǐng)。如上文提到的，如果某一個(gè)專利申請(qǐng)進(jìn)入德國(guó)期限已經(jīng)錯(cuò)過，則可以考慮在法定截止日期所在月的月末起兩個(gè)月內(nèi)從該專利申請(qǐng)中分離出德國(guó)實(shí)用新型申請(qǐng)。另外，在發(fā)明專利審查期間或者異議程序中，可以考慮分離出德國(guó)實(shí)用新型申請(qǐng)，在獲得授權(quán)后以此請(qǐng)求停止侵權(quán)及損害賠償。

除此以外，在德國(guó)，還可以利用好德國(guó)實(shí)用新型的保護(hù)客體范圍這一特點(diǎn)。例如，可以在德國(guó)實(shí)用新型中保護(hù)化合物、組合物等在中國(guó)是不能通過實(shí)用新型保護(hù)的客體。另外，如上所述，在德國(guó)實(shí)用新型中，對(duì)某種材料或者裝置的使用可以作為權(quán)利要求用于申請(qǐng)實(shí)用新型。因此，不同于中國(guó)，在德國(guó)可以采用“使用”權(quán)利要求來保護(hù)某種材料或裝置的使用或者說其用途。

參考文獻(xiàn)：
[1]海外專利申請(qǐng)攻略：德國(guó)實(shí)用新型專利
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1772013209298009947&wfr=spider&for=pc
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https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIxMjA1MjM2NQ==&mid=2653228079&idx=1&sn=7b7d14d65d39e9c5ad0b07f7a940f3e4&chksm=8d9ce20cc93dba115e1c576c44e8e5ab7fb7746170f5867a4804f6781bb3fead5a6236a60c09&scene=27
[3]德國(guó)專利和實(shí)用新型制度概述
http://www.ahipdc.cn/zwyw/ztzl/hwzscqxxfwpt/zygx/422066.html
[4]企業(yè)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)指引:德國(guó)專利訴訟應(yīng)對(duì)指引手冊(cè)
https://scjgj.taiyuan.gov.cn/u/cms/site94/202305/0810303332nq.pdf
[5]德國(guó)實(shí)用新型制度的優(yōu)勢(shì)https://zhuanlan.zhihu.com/p/366176735
[6]最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭年度報(bào)告（2022）
[7]2021年浙江知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)分析報(bào)告
[8]上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院專利案件審判情況（2015-2016年）
https://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10009262

（原標(biāo)題：中德實(shí)用新型專利制度比較以及對(duì)于專利申請(qǐng)策略的啟示）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：石延景 中國(guó)貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：中德實(shí)用新型專利制度比較以及對(duì)于專利申請(qǐng)策略的啟示（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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