非授權(quán)經(jīng)銷商對商標指示性合理使用的邊界

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近年來，常有商標權(quán)人或其授權(quán)代理商向工商機關投訴舉報，或者向法院提起民事訴訟，稱非授權(quán)經(jīng)銷商在門店或網(wǎng)店突出使用相關注冊商標促銷真品，易讓消費者誤認為授權(quán)特約店，損害了其注冊商標聲譽，構(gòu)成商標侵權(quán)。司法實務中，各地法院對此類案件觀點不一。

一、相關司法判例

1、立邦公司與展進公司淘寶網(wǎng)店商標侵權(quán)糾紛上訴案

上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五(知)終字第64號終審民事判決認為：如果被控侵權(quán)行為人使用立邦商標僅為指示其所銷售商品的信息，未造成相關公眾混淆，亦未造成商標利益損害的，則不應被認定為商標侵權(quán)行為。被上訴人展進公司在淘寶網(wǎng)絡店鋪中銷售立邦公司產(chǎn)品時使用了多幅與立邦相關的圖片，結(jié)合圖片使用方式以及網(wǎng)頁布局，相關公眾通常會認為該商標傳達的是在售商品的廣告，即指示其所銷售商品的品牌信息，而不是傳達經(jīng)營者的商號、商標或經(jīng)營風格。該種商標指示性使用，商標直接指向的是商標注冊人的商品，并非指向被上訴人展進公司，即立邦商標與立邦商品的對應性并沒有受到影響，相關公眾也不會認為在售立邦產(chǎn)品來源于被上訴人展進公司。在此情況下，不存在消費者對于商品來源認知的混淆，也不涉及商標顯著性或知名度的降低，故也不存在其他商標利益的損害，故上訴人指控被上訴人展進公司構(gòu)成商標侵權(quán)的主張不能成立。

展進公司在其網(wǎng)店“代理品牌”界面，將“立邦網(wǎng)絡旗艦店”文字表述與其他圖片一并滾動顯示，不足以構(gòu)成整個頁面中的突出顯示部分，也不屬于淘寶網(wǎng)所定義的網(wǎng)絡旗艦店。雖然展進公司在其網(wǎng)絡店鋪首頁菜單欄中設置“代理品牌”鏈接，并在代理品牌界面設置眾多品牌廣告圖片的行為確有不妥，但是該種行為并不屬于商標法調(diào)整的范疇，上訴人以此主張被上訴人侵犯其商標權(quán)缺乏法律依據(jù)。

2、維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案

上海市第二中級人民法院2013年作出并已生效的（2012）滬二中民五（知）初字第86號民事判決認為：被告從原告的母公司LBI公司處購進維多利亞的秘密品牌正牌商品后，以批發(fā)銷售的方式向多家零售商銷售商品的行為確實有違其與LBI公司“轉(zhuǎn)售只能(非目錄或因特網(wǎng))傳統(tǒng)零售”的約定，但被告銷售的商品是從LBI公司處購買并通過正規(guī)渠道進口的正牌商品，而非假冒商品，被告在銷售正牌商品的過程中在商品吊牌、衣架、包裝袋、宣傳冊上使用原告涉案注冊商標的行為屬于銷售行為的一部分，不會造成相關公眾對商品來源的混淆、誤認，不構(gòu)成侵害原告的注冊商標專用權(quán)。

被告沒有證據(jù)證明自己確實是“美國頂級內(nèi)衣品牌維多利亞秘密唯一指定總經(jīng)銷商”，卻對外宣傳上述內(nèi)容，會使相關公眾誤以為被告與原告存在授權(quán)許可關系，從而獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，也會對原告今后在中國境內(nèi)的商業(yè)活動產(chǎn)生影響，致使原告的利益受到損害。因此，被告存在虛構(gòu)事實以引人誤解的主觀惡意，實施了虛假宣傳的客觀行為，構(gòu)成不正當競爭。

3、維多利亞的秘密公司訴上海麥司公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案

上海市第一中級人民法院2014年9月作出的（2014）滬一中民五（知）初字第33號一審民事判決認為：商標權(quán)人無權(quán)禁止他人在銷售商品過程中對其商品商標的指示性使用，即使是同時注冊了與商品商標標識相同的服務商標，也不能禁止他人對商品商標的指示性使用。原告在第25類服裝等商品、第35類替他人推銷等服務上，均注冊了“維多利亞的秘密”、“VICTORIA'SSECRET”商標。被告雖然沒有獲得原告的商標授權(quán)，但其經(jīng)銷從原告母公司處購進的庫存產(chǎn)品，并無證據(jù)表明銷售的商品為假冒，因此不存在侵犯原告商品商標專用權(quán)的行為。

但被告不僅在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜等處使用“VICTORIA’S SECRET”標識，還在收銀臺、員工胸牌、時裝展覽等處使用，已超出為指示所銷售商品而必需使用的范圍，被告還同時積極對外宣稱其為維多利亞的秘密上海直營店、中國總部等，使得其超出指示所銷售商品所必要范圍的標識使用行為具備了表示服務來源的功能，足以使相關公眾誤認為其銷售服務系原告提供或者與原告存在商標許可等關聯(lián)關系，侵犯了原告在第35類服務上的“VICTORIA'SSECRET”注冊商標專用權(quán)。

被告在中國女裝網(wǎng)、新浪微博、微信等網(wǎng)絡上發(fā)布的信息主要涉及維多利亞的秘密的品牌介紹、產(chǎn)品介紹、門店信息、招商加盟信息，并未涉及產(chǎn)品的網(wǎng)上銷售。被告在此廣告宣傳過程中對“VICTORIA'SSECRET”和“維多利亞的秘密”標識的使用，向相關公眾傳達的信息系被告是維多利亞的秘密的品牌經(jīng)營者，開展該品牌的招商加盟業(yè)務，該種使用方式系對服務商標的使用，與“VICTORIA'SSECRET”（第35類）和“維多利亞的秘密”（第35類）商標核定使用的服務類別相同，屬于在同一種服務上使用與其注冊商標相同的商標，也侵犯了原告在第35類服務上的注冊商標專用權(quán)。

被告并無證據(jù)證明其系涉案品牌的特許或委托代理商，卻對外宣稱其為涉案品牌的上海直營店、中國總部等，并開展對外招商特許加盟宣傳，會使相關公眾誤以為被告與原告存在授權(quán)許可關系，從而使被告不正當?shù)孬@得競爭優(yōu)勢，被告實施了虛假宣傳，構(gòu)成了不正當競爭。

2015年2月，上海市高級人民法院作出（2014）滬高民三（知）終字第104號民事判決，終審維持了上海市第一中級人民法院前述原審判決。

4、米其林集團總公司與寶駿汽修公司商標侵權(quán)糾紛上訴案

廣東省高級人民法院于2014年底作出的（2014）粵高法民三終字第239號民事判決認為：被上訴人米其林集團總公司在12類輪胎等商品和第37類輪胎修理、輪胎裝配等服務上注冊了“MICHELIN”、“米其林”等商標。上訴人寶駿公司在其店鋪商業(yè)匾額上使用原告的“MICHELIN”、“米其林”等商標，在商標的左側(cè)標注被告公司全稱，在商標下方標注“四輪定位”、“專業(yè)修補”等文字及電話號碼，其店內(nèi)有米其林輪胎、普利司通輪胎等商品出售。寶駿公司在商業(yè)匾額上使用“MICHELIN”、“米其林”等商標，容易使相關公眾誤以為其經(jīng)米其林集團總公司授權(quán)許可提供輪胎裝配、車輛維修等同類服務，侵害米其林集團總公司第37類服務上的注冊商標專用權(quán)。

即使寶駿公司出售的商品中包括合法使用米其林集團總公司商標的輪胎出售，但其也僅僅有權(quán)在與合法商品密切聯(lián)系、直接指示合法商品所在貨架的位置使用涉案商標。但寶駿公司在其店鋪正門的商業(yè)匾額上突出使用米其林商標，并非屬于商標的描述性使用，而是直接、特定、唯一地指向米其林品牌，容易讓相關公眾誤以為寶駿公司是經(jīng)米其林集團總公司合法授權(quán)許可的、只銷售米其林輪胎商品的銷售商，進而容易導致相關公眾對其店內(nèi)銷售的其他商品的來源與米其林品牌之間產(chǎn)生混淆，或認為二者之間存在特定聯(lián)系，因此侵犯了米其林集團總公司12類輪胎等商品上的注冊商標專用權(quán)。

5、華通公司與米其林集團總公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案

陜西省高級人民法院于2014年11月作出的（2014）陜民三終字第00071號民事判決認為：華通公司在其汽車配件批零店鋪的店面招牌、室外放置的牌子等多處使用了米其林的商標，而未通過標注、說明自己僅為銷售米其林輪胎的商家等方式降低混淆、誤認的可能，已經(jīng)超出了合理銷售行為使用商標的范圍，可能導致相關公眾產(chǎn)生其與米其林公司有某種關系的聯(lián)想，構(gòu)成商標法意義上的突出使用。因此，原審法院認定其行為構(gòu)成商標侵權(quán)并無不當（侵犯商品商標專用權(quán)）。

6、聯(lián)想公司與顧清華侵害商標權(quán)糾紛上訴案

江蘇高級人民法院于2014年9月作出的（2014）蘇知民終字第0142號民事判決認為：商標的指示性合理使用是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標以客觀說明自己商品或者服務的來源、用途、服務對象及其他商品本身固有的特性，一般要求使用者系基于誠信善意，使用商標的具體形式、程度也應保持在合理范疇之內(nèi)，且未對商標權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。

顧清華作為“聯(lián)想”電腦的經(jīng)銷商，可以在其所售商品上通過標簽、在店鋪上通過“本店銷售聯(lián)想電腦”等合理方式標注“聯(lián)想”和“l(fā)enovo”商標以達到指示商品來源的作用。但顧清華在其經(jīng)營場所全面使用涉案商標，并在店鋪門頭、店內(nèi)裝飾、名片、銷售清單等處突出使用“l(fā)enovo聯(lián)想”、“l(fā)enovo”等標識，具有試圖使消費者誤認為其與聯(lián)想公司存在特許經(jīng)營、加盟、專賣等特定商業(yè)關系的攀附故意，客觀上也形成了上述效果，顯然屬于對合理指示商品來源的權(quán)利的不當擴張，已經(jīng)超出了商標指示性使用的合理范疇，既不當借助了聯(lián)想公司涉案商標的商業(yè)聲譽，也可能在一定程度上割裂了涉案商標與聯(lián)想公司本身的對應關系，妨礙了聯(lián)想公司涉案商標功能的完整發(fā)揮，對其商標權(quán)益形成了不當損害，構(gòu)成商標侵權(quán)。

二、相關判例評析

1、如何界定經(jīng)銷商對其所經(jīng)銷真品上商標的指示性合理使用邊界？

我國《商標法》僅在第五十九條第一款對商標敘述性合理使用作了規(guī)定，而未明確規(guī)定商標的指示性合理使用。所謂商標指示性合理使用，是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標，客觀地說明自己商品或者服務源于他人的商品或服務，或者客觀地指示自己商品用途、服務對象以及其他特性，與他人的商品或服務有關。指示性使用他人注冊商標，所直接指向的是商標注冊人的商品或服務，盡管其最終目的仍是為了說明指示性使用人自己的商品或服務。指示性合理使用一般應滿足三個條件：一是若不使用他人商標將無法表示該指示性使用人的商品或服務；二是在合理、必要的限度內(nèi)使用；三是不得暗示使用人與權(quán)利人之間存在贊助或許可關系。北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)〔2006〕68號），在對第26個、第27個問題的解答中，提出構(gòu)成商標合理使用的行為應當具備三要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。如，在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標標識。實務中，商標指示性合理使用主要有兩類：一類是為了說明商品或服務的特點或用途的目的而使用他人商標，尤其表現(xiàn)為對商品零部件或配件用途的說明、服務對象的說明等；另一類是針對商標權(quán)利用盡而言，經(jīng)商標權(quán)人許可或以其他合法方法投放市場的商品，他人購買后可以加以轉(zhuǎn)賣，也可以在廣告中推銷該商品進而對其商標進行使用。

非授權(quán)經(jīng)銷商使用真品上的注冊商標進行促銷，客觀地說明自己經(jīng)銷商品的品牌，其合理必要性應無爭議。有爭議的是，此情形下的指示性合理使用的邊界在哪？

1）在立邦公司與展進公司淘寶網(wǎng)店商標侵權(quán)糾紛上訴一案，法院認為非授權(quán)經(jīng)銷商促銷真品時使用原告注冊商標的方式，是向相關公眾傳達在售商品的廣告，不會讓相關公眾誤認為相關商標是被告商號、商標或經(jīng)營風格。在維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，法院認為在銷售正牌商品的過程中，在商品吊牌、衣架、包裝袋、宣傳冊上使用原告涉案注冊商標的行為，屬銷售行為的一部分，不構(gòu)成侵害原告的注冊商標專用權(quán)。而在維多利亞的秘密公司訴上海麥司公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，法院認為被告不僅在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜等處，還在收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用“VICTORIA'SSECRET”標識，且對外宣稱其為維多利亞的秘密上海直營店、中國總部等，超出指示所銷售商品來源所必要的范圍，足以使相關公眾誤認為其銷售服務系商標權(quán)人提供或者與商標權(quán)人存在商標許可等關聯(lián)關系。

據(jù)前述三案，是僅向相關公眾傳達在售商品的廣告，還是傳達經(jīng)銷商的商號、商標或經(jīng)營風格，是經(jīng)銷商指示性合理使用的邊界之一。非授權(quán)經(jīng)銷商在真品吊牌、衣架、包裝袋、宣傳冊、貨柜處使用在售真品上的商標，一般不會讓相關公眾將該商標誤認為經(jīng)銷商的商號、商標或經(jīng)營風格。在店名招牌、收銀臺、員工胸牌、店鋪會員卡等主要體現(xiàn)店鋪整體形象或風格之處使用在售真品上的商標的，一般會讓相關公眾將相關商標誤認為經(jīng)銷商的商號、商標或經(jīng)營風格。在網(wǎng)店網(wǎng)頁、店鋪內(nèi)外墻面、店頭店門等處使用在售真品上的商標，一般是向公眾傳達在售商品的廣告；但若其使用方式特別，在當?shù)鼗蛳嚓P行業(yè)足以讓人認為是店鋪名（網(wǎng)店名）、店鋪標識（店鋪風格）的，則超出了指示性合理使用的邊界。

2）在米其林集團總公司與寶駿汽修公司商標侵權(quán)糾紛上訴一案，法院認為被告銷售真品時的指示性合理使用，僅限于在與合法商品密切聯(lián)系、直接指示合法商品所在貨架的位置使用涉案商標；被告在其門店匾額上突出使用米其林商標，屬直接、特定、唯一地指向米其林品牌，容易讓相關公眾誤以為被告是經(jīng)米其林集團總公司授權(quán)的、只銷售米其林輪胎的銷售商，進而易誤認為其店內(nèi)其他輪胎與米其林品牌之間特定相關，還易誤認為被告的輪胎裝配、車輛維修是經(jīng)米其林集團總公司授權(quán)運營的服務。在華通公司與米其林集團總公司侵害商標權(quán)糾紛上訴一案，法院認為被告在其汽配店鋪的店面招牌、室外牌子等處使用米其林商標，未通過標注、說明自己僅為銷售米其林輪胎的商家等方式降低混淆、誤認的可能，超出合理銷售行為使用商標的范圍。在聯(lián)想公司與顧清華侵害商標權(quán)糾紛上訴一案，法院認為被告在其經(jīng)營場所全面使用涉案商標，并在店鋪門頭、店內(nèi)裝飾、名片、銷售清單等處突出使用聯(lián)想商標，有試圖使消費者誤認為其與聯(lián)想公司存在特許經(jīng)營等特定商業(yè)關系的攀附故意，超出了商標指示性使用的合理范疇。據(jù)前述三案，是否易導致相關公眾誤認為經(jīng)銷商與商標權(quán)人之間存在特許經(jīng)營等特定商業(yè)關系，是界定經(jīng)銷商指示性合理使用的另一邊界。

3）判斷經(jīng)銷商是否指示性合理使用，除了應個案分析其具體使用方式外，筆者認為還應考量當?shù)叵嚓P行業(yè)的交易習慣及消費者認知習慣。筆者所在地，酒品、飲料等食品廠家或其代理商，經(jīng)?；ㄥX為各餐飲店、食雜店制作店牌或門頭招牌，其牌匾上除了餐飲店、食雜店店名外，更顯眼突出的是廠家商標，甚至牌匾上只有廠家商標或其產(chǎn)品圖案。當?shù)叵M者也知道此類牌匾上的商標是廠家廣告而非餐飲店、食雜店店名，最多表示該餐飲店、食雜店有牌匾上品牌商品在售。類似情形下，店鋪內(nèi)外墻面、店頭店門等處突出標注的商標，就不會被相關公眾認為是店鋪的商號、商標或經(jīng)營風格，也不會被認為是特約授權(quán)標志。

某品牌商品以授權(quán)加盟、特約經(jīng)銷等銷售模式為主，或者其授權(quán)特許銷售模式在相關市場有一定知名度，且其授權(quán)特許店在裝潢上均突出其注冊商標標識的，非授權(quán)經(jīng)銷商在店鋪內(nèi)外裝飾、店頭店門、名片、銷售清單等處突出使用其在售真品的注冊商標，即使未直接標注“特約、特許、授權(quán)”等字樣，也易導致相關公眾誤認為該經(jīng)銷商與商標權(quán)人之間存在特許經(jīng)營等特定商業(yè)關系。但若該品牌商品并未采取授權(quán)特許銷售模式，或者其授權(quán)特許銷售模式在相關市場并無知名度，那么，非授權(quán)經(jīng)銷商在店鋪內(nèi)外裝飾、店頭店門、名片、銷售清單等處突出使用其在售真品的注冊商標，但未后綴“店、商行、經(jīng)營部”等組織形式用語，且未標注“特約、特許、授權(quán)”等字樣的，相關公眾一般不會認為該經(jīng)銷商與商標權(quán)人之間存在特許經(jīng)營等特定商業(yè)關系，而只會認為是該經(jīng)銷商在售商品的廣告。

筆者認為，限定非授權(quán)經(jīng)銷商只能在與真品密切聯(lián)系、直接指示真品所在貨架的位置使用相關商標，或者限定經(jīng)銷商在店鋪內(nèi)外使用相關商標介紹其在售真品時必須同時標注自己僅為普通銷售商的，如此限定過于苛刻，有礙于正常商品流通。店鋪內(nèi)同類在售真品包括多個品牌，而在門店匾額等處突出使用其中某一品牌標識的，會讓相關公眾誤認為其他品牌的同類在售真品，與門店匾額等處突出使用的品牌之間存在特定關系嗎？筆者覺得，此種誤認的可能性并不大，除非其他品牌的同類在售商品存在商標標識細微、模糊等不易被認知的問題，或者存在現(xiàn)場促銷人員有意誤導的問題。

在米其林集團總公司與寶駿汽修公司商標侵權(quán)糾紛上訴一案，法院認為被告在其門店匾額上突出使用米其林商標，容易讓相關公眾誤認為被告的輪胎裝配、車輛維修是經(jīng)米其林集團總公司授權(quán)運營的服務。筆者認為，此認定也值得商榷。米其林集團總公司雖然同時在12類輪胎等商品和第37類輪胎修理、輪胎裝配等服務上注冊“MICHELIN”、“米其林”等商標，且米其林輪胎知名度高。但是，如果米其林集團總公司不能證明其在中國內(nèi)地市場上使用“米其林”等商標提供輪胎修理、輪胎裝配等服務且具有較高知名度的話，汽修公司在其門店牌匾上同時標注自己公司名稱以及“MICHELIN”、“米其林”等商標，其標注的“米其林”等商標向公眾傳達、指向的是店內(nèi)在售輪胎商品的信息，而不太可能被相關公眾認為是輪胎裝配修理服務或汽車修理服務的品牌。

2、非授權(quán)經(jīng)銷商使用相關商標促銷真品，是否會侵犯該真品所用商品商標專用權(quán)？

在華通公司與米其林集團總公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案，以及聯(lián)想公司與顧清華侵害商標權(quán)糾紛上訴案，法院均認為被告雖然是促銷真品，但其對相關商標的使用方式，超出了商標指示性使用的合理范圍，可能導致相關公眾誤認為被告與真品商標權(quán)人之間存在特許經(jīng)營、加盟、專賣等特定商業(yè)關系，構(gòu)成對原告商品商標專用權(quán)的侵害。

不過，在立邦公司與展進公司淘寶網(wǎng)店商標侵權(quán)糾紛上訴案、維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案，以及維多利亞的秘密公司訴上海麥司公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案，法院觀點又有不同。審理此三案的法院認為，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人在銷售商品過程中對其商品商標的指示性使用，非授權(quán)經(jīng)銷商使用相關商品商標指示、說明在售真品品牌時，只要不會造成真品來源認知混淆，即使使用方式確有不妥，也不屬于商標法調(diào)整的范疇，不會侵犯該商品商標專用權(quán)；若其促銷宣傳方式使相關公眾誤認為其與商標權(quán)人存在授權(quán)許可關系的，構(gòu)成虛假宣傳。

有意思的是，以江蘇省高級人民法院民三庭名義組稿，對該院終審的聯(lián)想公司與顧清華侵害商標權(quán)糾紛上訴案，予以點評的《商標指示性使用合理邊界如何確定》一文，在“背景介紹”中稱：如果經(jīng)營者使用他人注冊商標不僅僅是宣傳注冊商標所有人的商品，還使用注冊商標宣傳經(jīng)營者自身，并且足以導致相關公眾誤認為經(jīng)營者與注冊商標專用權(quán)人之間存在贊助或支持之類的特殊關系，如誤認為經(jīng)營者是注冊商標專用權(quán)人的專賣店、特約經(jīng)銷商等，該種混淆或誤認并不屬于商標法調(diào)整的因商標使用導致的商品來源混淆范疇，而應歸入不正當競爭行為，其中主要涉及虛假宣傳。

對于非授權(quán)經(jīng)銷商促銷真品時超出指示性使用相關商品商標的合理范圍，足以使相關公眾誤認為其與商標權(quán)人存在授權(quán)許可關系的行為，筆者贊同前述“立邦”案、“維多利亞的秘密”案的法院觀點，即，不會構(gòu)成對相關商品商標專用權(quán)的侵犯，但構(gòu)成虛假宣傳不正當競爭。

3、非授權(quán)經(jīng)銷商使用相關商標促銷真品，是否侵犯該真品商標權(quán)人在第35類服務上的注冊商標專用權(quán)？

在維多利亞的秘密公司訴上海麥司公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，法院在認定被告使用相關商標促銷真品不會侵犯原告第25類服裝等商品上注冊商標專用權(quán)的同時，認為被告超出指示所銷售真品所必要范圍的標識使用行為具備了表示服務來源的功能，足以使相關公眾誤認為其銷售服務系原告提供或者與原告存在商標許可等關聯(lián)關系，并認為被告使用涉案標識開展招商加盟業(yè)務，屬于在與原告第35類“替他人推銷”等服務上的“維多利亞的秘密”、“VICTORIA'SSECRET”注冊商標核定的同一種服務上使用相同商標，均侵犯了原告在第35類服務上的注冊商標專用權(quán)。

筆者認為，以上觀點值得商榷。在我國對除“藥品、醫(yī)療用品”以外的其他商品，如對服裝等其他商品銷售服務尚未放開商標注冊的情況下，服裝等商品經(jīng)銷商在促銷中對相關標識的使用，即使具備了表示銷售服務來源的功能，也不構(gòu)成對他人在第35類“替他人推銷”等服務上注冊商標專用權(quán)的侵害。理由是：

我國僅自2013年元旦始在“藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務”項目上新放開受理商標注冊，在其他商品零售或批發(fā)服務項目上尚未放開受理商標注冊，而且在商標注冊審查中，“藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務”與“替他人推銷”等其他第35類服務原則上不類似。新《商標法實施條例》第九十二條第二款規(guī)定：“已連續(xù)使用至商標局首次受理新放開商品或者服務項目之日的商標，與他人在新放開商品或者服務項目相同或者類似的商品或者服務上已注冊的商標相同或者近似的，可以繼續(xù)使用；但是，首次受理之日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。”因此，即使認定“藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務”與“替他人推銷”等服務屬于類似服務，2013年1月1日前已在“藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務”上公開、真實使用相關商標的經(jīng)營者，仍可要求繼續(xù)使用其商標，無論他人在相同類似服務上有無相同或近似注冊商標，都不構(gòu)成對后者注冊商標專用權(quán)的侵犯。按照“舉其重而明其輕”的法律解釋規(guī)則，尚未放開商標注冊的服裝等其他商品銷售服務經(jīng)營者，同樣可依照新《商標法實施條例》第九十二條第二款主張抗辯，無論他人在第35類“替他人推銷”、“特許經(jīng)營的商業(yè)管理”等服務上有無相同或近似注冊商標，都不構(gòu)成對該第35類服務上注冊商標專用權(quán)的侵犯。

來源：璞琳說法

作者：黃璞琳

編輯：IPRdaily 王夢婷