【聯(lián)想的逆襲】高智訴聯(lián)想專利侵權(quán)案的“少數(shù)派”報告

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作者：陸峰

來源：IPRdaily

投稿原標(biāo)題：聯(lián)想的逆襲-高智訴聯(lián)想專利侵權(quán)案的“少數(shù)派”報告

#在此向?qū)O遠(yuǎn)釗老師和龍翔律師對本文創(chuàng)作給予的幫助表示感謝#

2016年5月10日，美國最大的NPE（是指擁有大量專利卻不利用專利從事生產(chǎn)銷售等經(jīng)營活動的公司)-高智發(fā)明公司（Intellectual Ventures LLC，下稱高智）旗下的子公司高智發(fā)明I有限責(zé)任公司（下稱高智I）和高智發(fā)明II有限責(zé)任公司（下稱高智II）在美國馬薩諸塞州地區(qū)法院對中國IT巨頭聯(lián)想集團(tuán)（下稱聯(lián)想）發(fā)起專利侵權(quán)訴訟(1:16-cv-10860-IT，下稱本案），同案被起訴的還有聯(lián)想（美國）、LenovoEMC（聯(lián)想和EMC成立的合資公司）和EMC（易安信,美國著名信息存儲資訊科技公司，2015年10月被戴爾收購）等公司。

高智在案件起訴狀中認(rèn)為聯(lián)想的Flex system系列的刀片服務(wù)器等產(chǎn)品、LenovoEMC的PX4-300D等網(wǎng)絡(luò)存儲器設(shè)備、以及EMC的所有網(wǎng)絡(luò)存儲設(shè)備等侵犯了高智擁有的6件涉及服務(wù)器技術(shù)的授權(quán)專利（下稱涉訴專利），涉訴專利分別為US8275827B2、US6775745B1、US8387132B2、US6516442B1、US6968459B1和US9098685B2，具體情況見下表：

從上表可知，本案涉訴專利比較先進(jìn)和重要，并且原、被告之間的專利技術(shù)存在較大的相似度，因此涉訴專利被聯(lián)想等被告公司在后的專利申請較多次引用，這種引用涉訴專利（一般為審查員引用）的情況風(fēng)險較高，因為其在被告公司和涉訴專利之間建立了一種可以追溯和證明的關(guān)系，這種關(guān)系容易引起高智的關(guān)注和跟蹤，因此可能是高智發(fā)現(xiàn)、鎖定被告的重要線索和依據(jù)。

在訴訟中高智經(jīng)常利用這種引用關(guān)系來證明被告明知訴訟專利的存在，并進(jìn)一步指控被告具有侵權(quán)的主觀故意，比如2013年10月的高智訴AT&T等公司專利侵權(quán)案（1:13-cv-01668）中，高智指控被告侵犯其擁有的US5963557A、US6370153B1、US6640248B1等專利具有主觀故意時，就是根據(jù)被告公司在后專利申請曾經(jīng)引用了上述3件專利的事實，因此可能高智很早以前就開始關(guān)注聯(lián)想等公司有關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售情況，當(dāng)高智在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)聯(lián)想等公司公開展示、銷售的相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)細(xì)節(jié)與其擁有的涉訴專利相似或接近后，便發(fā)動了蓄謀已久的上述訴訟。

自從聯(lián)想進(jìn)入美國市場以來，一直受到各方訴訟主體的侵?jǐn)_，而NPE則是其中最主要的一類。據(jù)RPXSearch的不完全統(tǒng)計，從2000年至2016年，聯(lián)想公司共以被告的身份涉案421起，被ITC調(diào)查22次，已經(jīng)成為全球涉案最多的大陸企業(yè)之一。

現(xiàn)在聯(lián)想被全球最著名的NPE—高智公司盯上，似乎已是在劫難逃。其實高智看似來勢兇猛、志在必得，但實際上高智并不是無懈可擊的，聯(lián)想可以攻擊高智以下破綻和弱點：

一、高智的原告主體不適格

高智在本案中有兩個“分身”，分別為高智I和高智II，涉訴專利不存在兩公司共有的情形，其中高智I擁有US8275827B2、US8387132B2、US6775745B1專利權(quán)，高智II擁有US6516442B1、US6968459B1專利權(quán)，因為兩公司均為獨立法人主體，所以高智I和高智II在根本無權(quán)成為本案的共同被告。并且由于相關(guān)專利分屬不同的權(quán)利人，被告的數(shù)量和被控侵權(quán)產(chǎn)品的種類都比較多等原因，會造成當(dāng)事人法律關(guān)系、專利權(quán)利要求保護(hù)范圍、侵權(quán)認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)等方面混淆不清或難以認(rèn)定，因此被告可以請求法院駁回原告起訴，法院有支持被告類似請求的先前判例（詳見:高智訴 United States Cellular公司案，1:13-cv-01672）。

如果本案因此被法院駁回,必然會打亂高智的部署，即使其想另案再行起訴，也需要耗費較多的時間和精力，可以為聯(lián)想爭取到更多寶貴的準(zhǔn)備時間。

二、高智在舉證方面可能存在缺陷

高智在起訴狀中可能存在舉證缺陷，具體情況如下所示：

圖1：高智訴AT&T案（1:12-cv-00193-LPS）起訴狀截圖

從上圖b段末尾的“attached as Exhibit P ”可以看出，高智在高智訴AT&T案（1:12-cv-00193-LPS）起訴狀中引用相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容證明被告存在侵權(quán)行為時，應(yīng)該是向受理法院提交了固定網(wǎng)頁顯示內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)，并將該證據(jù)列入了證據(jù)編號序列，因此該案中高智的舉證方式是比較專業(yè)和規(guī)范的。

圖2：2016年高智訴聯(lián)想案起訴狀截圖

從上圖可知，高智在本案中指控聯(lián)想等公司相關(guān)產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)時，采用侵權(quán)證據(jù)全部是直接引用被告網(wǎng)站上關(guān)于產(chǎn)品介紹或使用說明的網(wǎng)頁鏈接地址（訴狀中這種引用方式共有18次），從訴狀上看，高智提交的證據(jù)只有用來指控被告侵權(quán)的6件涉訴專利的權(quán)利證明文件（ExhibitA-F），高智應(yīng)該并沒有將相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容和形式復(fù)制、固定下來并提交給法院，由于相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容基本上都在各被告公司的官方網(wǎng)站上展示，處于隨時可變的狀態(tài)，可以輕易被刪除和修改，并且高智也沒有提交其他證據(jù)來證明被告實施了專利侵權(quán)行為，因此高智指控被告侵權(quán)的證據(jù)不足。

三、高智的訴訟資格可能存在瑕疵

本案6件涉訴專利中的US8275827B2、US8387132B2、US6775745B1、US6516442B1、US6968459B1等5件分別屬于高智I或高智II所有，其權(quán)屬未發(fā)現(xiàn)問題，最后一件涉及“用戶靈活認(rèn)證的方法”的專利（專利號為US9098685B2）的所有權(quán)人為ACTIVIDENTITY INC，高智在起訴狀中第18段中宣稱高智I獲得了該專利的許可，但經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)高智宣稱專利的許可轉(zhuǎn)讓未經(jīng)過宣告登記程序，根據(jù)《美國專利法》第261條和《美國聯(lián)邦行政法規(guī)匯編》第37篇第3.11條的規(guī)定，美國專利實施許可權(quán)未經(jīng)美國專利局登記公告的，不產(chǎn)生對抗第三方效力，因此高智如果不能充分證明其確實取得了該專利的實施許可權(quán)，并且也沒有與專利的所有人-ACTIVIDENTITY INC共同起訴被告，那么高智基于該專利享有的訴訟資格就有可能存在重大瑕疵。

進(jìn)一步地，在證明高智享有上述專利實施許可權(quán)方面，高智出現(xiàn)了令人匪夷所思的錯誤，具體情況見下圖：

圖3：2016年高智訴聯(lián)想案起訴狀疑點截圖

注意看圖3中第17段和第18段的結(jié)尾句都指向了第17段介紹的US8387132B2專利(即所謂的“132”專利)，這是一個明顯錯誤。因為第18段是在介紹US9098685B2專利（即所謂的“685”專利）的權(quán)利狀況，按照常理高智應(yīng)該在該段結(jié)尾將 “685”專利的證明文件列舉為Exhibit F，但實際上高智很有可能對同一項“132”專利提交了兩次一樣的證明文件（Exhibit E和F）。也就是說高智不但沒有提交證明其享有“685”專利許可權(quán)的證據(jù)（因為沒有該證據(jù)的編號），而且很可能也沒有正確提交“685”專利的證明文件，出現(xiàn)這種過于巧合的錯誤，有可能是高智欲蓋彌彰的表現(xiàn)，其對該專利享有的訴訟資格可能存在重大瑕疵。聯(lián)想的律師可以針對以下幾個方面展開重點調(diào)查：“685”專利的實際許可情況，ExhibitF證據(jù)的實際情況和相關(guān)性、高智是否提交了取得“685”專利許可權(quán)的證據(jù)及證據(jù)真實性等問題。

值得一提的是，高智此類行為絕非個案，參見2012年2月高智訴AT&T專利侵權(quán)案（1:12-cv-00193）的起訴狀，高智在該案中用來起訴AT&T侵權(quán)的US5960032A號專利（該專利涉及“高速數(shù)據(jù)使用中的多個平行擴(kuò)展比特持續(xù)時間編碼數(shù)據(jù)傳輸流”技術(shù)，當(dāng)時的所有權(quán)人為香港科技大學(xué))也存在類似問題，具體情況見下圖：

圖4：2012年高智訴AT&T案起訴狀的疑點截圖

從上圖可知，根據(jù)起訴狀第30段的內(nèi)容，高智自稱取得了US5960032A號專利（即）的排他性許可權(quán)，但實際上該許可行為也是沒有經(jīng)過宣告登記程序，讓人生疑之處在于，根據(jù)起訴狀第29段的內(nèi)容，高智雖然提交了“032”專利的證明文件（Exhibit H）,但通過第30段內(nèi)容可知，高智并沒有提交任何證據(jù)來證明其獲得了該專利的許可權(quán)（因為沒有該證據(jù)的編號），所以高智對“032”專利享有的訴訟資格可能也存在重大瑕疵，高智還存在虛假陳述，濫用訴權(quán)的可能。

四、存在惡意訴訟的可能

根據(jù)2014年美國聯(lián)邦最高法院對Lumen View Technology LLC訴 Findthebest.com等案件的判決結(jié)果，《美國專利法》第285條“判決勝訴方的合理律師費用由敗訴方承擔(dān)”之“例外情形”的裁量權(quán)的門檻得到了降低，地方法院從此有權(quán)判令敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟費用（以前只有最高法院才有權(quán)力裁定例外情形的適用），此舉被認(rèn)為有利于遏制NPE的濫訴行為，因為原來的美國法律制度之下，NPE的訴訟成本較低，基本上無法律風(fēng)險，敗訴沒有實際損失，勝訴卻能產(chǎn)生的很大收益；而被告公司不論訴訟輸贏都要支付高昂的律師費和訴訟費用，官司不但輸不起，而且還很難打得起。因此被肆無忌憚的NPE指控專利侵權(quán)后，被訴企業(yè)面臨的負(fù)擔(dān)和壓力會很大。

本案中高智可能存在原告主體不適格、訴訟資格有瑕疵、未盡到應(yīng)盡的舉證義務(wù)和濫用訴權(quán)、惡意訴訟等問題，并且高智利用本案部分涉訴專利（比如US8275827B2、US6516442B1、US6968459B1、US9098685B2等）又對Netapp、HCC等公司發(fā)起了侵權(quán)訴訟，因此高智訴訟主張的合理性受到懷疑，其存在惡意訴訟的可能，聯(lián)想可以據(jù)此要求高智敗訴時需要承擔(dān)己方支付的訴訟費用，該主張如果能夠得到法院支持并且聯(lián)想取得了本案訴訟的勝利，那么聯(lián)想等公司為此花費巨額訴訟費用將由高智全部或部分承擔(dān)，這無疑會將訴訟壓力轉(zhuǎn)移給NPE，減輕聯(lián)想等公司的負(fù)擔(dān)和加大高智的壓力。

五、聯(lián)想擁有令高智畏懼的強(qiáng)大盟友

本案被訴侵權(quán)的Flex system系列的刀片服務(wù)器等產(chǎn)品涉及的主要技術(shù)是由IBM公司提供，聯(lián)想此時官司纏身，不論是基于共同侵權(quán)責(zé)任、權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)等方面的理由，還是出于商業(yè)合作利益或戰(zhàn)略同盟等方面的考量，IBM都不應(yīng)該袖手旁觀、置身事外，聯(lián)想可以考慮追加IBM為共同被告或訴訟第三人。

聯(lián)想如果得到IBM的援助和支持，可以有效提高自身的抗辯實力和勝算，其原因在于：一方面是IBM作為系統(tǒng)核心技術(shù)的供應(yīng)商可能最了解被訴侵權(quán)所涉及的元件，并擁有證明聯(lián)想等公司不侵權(quán)所需的技術(shù)信息；另一方面是IBM可能知曉一些非常好的能將高智相關(guān)專利無效掉的技術(shù)，比如IBM的GB2329499A可能可以用于無效US9098685B2、IBM的GB2204161A等5項專利可能可以用于無效US6775745B1，IBM的US5740438A可能可以用于無效US8387132B2， IBM的EP449420A2等3項專利可能可以用于無效US6516442B1，IBM的US4644493A可能可以用于無效US6968459B1。

IBM公司是全球最大的信息技術(shù)和業(yè)務(wù)解決方案公司，通過上文表1可知，IBM申請的很多專利與高智擁有相關(guān)專利比較相似或接近，IBM應(yīng)該比較熟悉、了解高智的相關(guān)專利技術(shù)，更為重要的是IBM并不懼怕高智，因為其對高智起訴他方侵權(quán)的11件專利（比如US7984081B1、US7757298B2等）提出過雙方復(fù)審（Inter Partes Review，IPR）無效程序，高智似乎對研發(fā)和專利實力頗為雄厚的IBM頗為忌憚，其完全處于守勢，對IBM公司沒有發(fā)起過反擊。

面對全美最大NPE的專利侵襲，一方面聯(lián)想等公司需要仔細(xì)地將涉訴專利權(quán)利要求中的要素與被指控產(chǎn)品或系統(tǒng)進(jìn)行比較，分析己方被控產(chǎn)品是否存在不構(gòu)成侵權(quán)情形，以及尋找無效相關(guān)涉訴專利的理由和證據(jù)等常規(guī)應(yīng)對措施；另一方面，聯(lián)想應(yīng)該充分利用美國最高法院相關(guān)判決確定的審判原則，聯(lián)合強(qiáng)有力的盟友，利用自身優(yōu)勢，攻擊高智上述的弱點和軟肋。
綜上所述，如果聯(lián)想能做到冷靜面對、充分準(zhǔn)備、精準(zhǔn)反擊，就完全有可能扭轉(zhuǎn)局面，逆襲成功。

來源：IPRdaily

作者：陸峰 

編輯：IPRdaily 彭瑩

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