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一、專利侵權(quán)損害賠償?shù)幕纠碚撆c相關(guān)規(guī)定
專利權(quán)一般具有一定的價值，屬于財產(chǎn)權(quán)的一種。但因為其不具有外在的形體，所以，在性質(zhì)上專利權(quán)又屬于無形財產(chǎn)權(quán)。由于專利權(quán)權(quán)利的這種無形性的特點(diǎn)，當(dāng)權(quán)利人的專利權(quán)遭受侵害時，權(quán)利人要證明其所受到的具體損失就變得異常困難。
中華人民共和國專利法（以下簡稱《專利法》）第六十五條對侵犯專利權(quán)賠償數(shù)額的認(rèn)定，按不同的情況做出了如下規(guī)定：
第一，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；第二，當(dāng)實際損失難以確定的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；第三，當(dāng)兩者都難以確定時，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定；最后，當(dāng)三者都難以確定時，可以由人民法院根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)等因素給予一萬元以上一百萬元以下的裁定。
從本條規(guī)定內(nèi)容看，在確定被侵權(quán)人所受損失時，首先考慮權(quán)利人的實際損失，當(dāng)實際損失難以確定時，才考慮侵權(quán)人的違法所得，當(dāng)以上兩項都不能確定時，參照許可使用費(fèi)確定賠償，最后由法官裁量法定賠償。
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第二十條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。關(guān)于侵權(quán)人違法所得即所獲利益的確定，《若干規(guī)定》第二十條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算?！度舾梢?guī)定》第二十一條規(guī)定，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額?！度舾梢?guī)定》第二十一條規(guī)定人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素確定賠償數(shù)額，法定賠償?shù)膶嵸|(zhì)是對權(quán)利人損失的一種推定。在最近的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》中，對第六十五條增加了對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍。
以上是《專利法》及相關(guān)司法解釋對專利侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定。這些規(guī)定對專利侵權(quán)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)提供了多種計算方法，看似比較完善，但在司法實踐中操作起來也存在一些問題。
《專利法》第六十五條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定，被侵權(quán)人的實際損失按《若干規(guī)定》）第二十條，由專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算得出，可以看出被侵權(quán)人的實際損失的計算主要由侵權(quán)前后銷售量的對比，以及合理的利潤來決定。對于產(chǎn)品的銷售量，受產(chǎn)品自身的生命周期以及市場等多種因素的影響，例如，有些專利產(chǎn)品在進(jìn)入市場的初期，由于消費(fèi)習(xí)慣等原因，可能得不到消費(fèi)者的認(rèn)可，銷售量并不是很理想，而當(dāng)侵權(quán)產(chǎn)品以低廉的價格充斥市場時，可能會改變消費(fèi)者對該產(chǎn)品的認(rèn)知度，導(dǎo)致銷售量反而會增長。此時，若通過侵權(quán)前后專利產(chǎn)品的銷售量的減少來計算被侵權(quán)人的實際損失顯然不合理。關(guān)于產(chǎn)品的合理利潤，一般財務(wù)中將利潤分為主營業(yè)務(wù)利潤、利潤總額和凈利潤，此處提到的“合理利潤”在實踐中應(yīng)該屬于財務(wù)中的哪一種利潤不得而知。所以，這種計算方法存在諸多不確定性，實踐中采用的并不多。
根據(jù)《專利法》第六十五條當(dāng)實際損失難以確定的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，而侵權(quán)人所獲得的利益則按《若干規(guī)定》第二十條以該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。此處又提到了“合理利潤”，這個利潤與前述利潤存在同樣的難點(diǎn)，更加之要證明侵權(quán)人所獲利益本身就是一件非常困難的事，主觀上有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)大多數(shù)在侵權(quán)人手中，侵權(quán)人不愿意提供；客觀上，由于我國目前的財務(wù)制度并不完善，企業(yè)往往通過各種財務(wù)手段減少利潤避稅。在實踐中，通過這種方法計算出的賠償數(shù)額往往難以彌補(bǔ)被侵權(quán)人的實際損失，也就出現(xiàn)了專利權(quán)人贏了官司卻輸了錢這一不正常的現(xiàn)象。
相對于以上兩種計算方法而言，《專利法》和《若干規(guī)定》第二十一條所確定的參照許可使用費(fèi)確定賠償?shù)姆椒ǎ容^簡單易行。它是根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)的性質(zhì)、情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，由人民法院參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。
專利許可使用費(fèi)通常由當(dāng)事人之間協(xié)商確定，如果沒有明確的約定，可以比照有關(guān)主管部門設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。但無論是約定或認(rèn)定，都應(yīng)該是在侵權(quán)糾紛發(fā)生前就已經(jīng)存在的事實，如果有證據(jù)證明該專利許可使用費(fèi)根本不存在或許可使用合同是在侵權(quán)糾紛發(fā)生后惡意簽訂的，就不能使用這種方法計算賠償數(shù)額。此外，由于國內(nèi)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，西部地區(qū)與東部沿海地區(qū)發(fā)展差異較大，專利許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)不可能統(tǒng)一適用，這就需要法院結(jié)合考慮侵權(quán)人侵權(quán)的各種因素綜合判定賠償數(shù)額，而對這些不確定因素的判定在司法實踐中也是非常困難的。
目前，在實際的專利侵權(quán)案件審理中，法院是如何運(yùn)用以上規(guī)定進(jìn)行損害賠償?shù)挠嬎愫驼J(rèn)定，以廣州知識產(chǎn)權(quán)法院為例[1]。
（一）專利侵權(quán)案件的酌定賠償基準(zhǔn)數(shù)額，以及酌定賠償額時考慮的因素
1.專利侵權(quán)案件的酌定賠償基準(zhǔn)數(shù)額
需要說明的是，對于產(chǎn)品單位售價在1000元以上的案件，或?qū)τ谂l(fā)侵權(quán)行為，或侵權(quán)行為人不是中等規(guī)模的企業(yè)，其基準(zhǔn)數(shù)額應(yīng)當(dāng)在上述表格的數(shù)額上予以調(diào)整。根據(jù)司法實踐，調(diào)整的幅度如下：對于批發(fā)侵權(quán)行為，其基準(zhǔn)數(shù)額宜為零售行為的1～3倍；對于產(chǎn)品單位售價在1000元以上的案件，由于單位售價可能是數(shù)千元、數(shù)萬元甚至幾十萬元，個案差別極大，故對其基準(zhǔn)數(shù)額的調(diào)整幅度不作設(shè)定，可根據(jù)具體情況靈活把握；對于注冊資本不足10萬元的制造者或注冊資本不足3萬元的零售商，其基準(zhǔn)數(shù)額應(yīng)下調(diào)，對于注冊資本超過100萬的制造者或注冊資本超過10萬元的零售商，其基準(zhǔn)數(shù)額應(yīng)上調(diào)，同樣因為個案差別極大，故對調(diào)整幅度不作設(shè)定，根據(jù)具體情況靈活把握。
2.酌定賠償額時考慮的因素
（1）專利類型（外觀設(shè)計、實用新型、發(fā)明）、專利創(chuàng)新程度；
（2）專利的價值因素，包括許可使用費(fèi)、專利或侵權(quán)產(chǎn)品的售價及利潤率等；
（3）侵權(quán)行為的性質(zhì)，是生產(chǎn)、銷售、許諾銷售（一般掌握在1萬元至2萬元之間）或使用；
（4）侵權(quán)行為人的主觀惡意程度，一般區(qū)分是故意（如重復(fù)侵權(quán)）或過失；
（5）侵權(quán)行為持續(xù)的時間；
（6）侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量；
（7）侵權(quán)產(chǎn)品的消費(fèi)市場；
（8）侵權(quán)行為人的經(jīng)營規(guī)模，包括經(jīng)營場所、所在地區(qū)是否是商業(yè)繁華地段、雇員人數(shù)、注冊資本等；
（9）侵權(quán)行為發(fā)生的地點(diǎn)，如是否發(fā)生的在重要的場所等；
（10）原告為制止侵權(quán)所需要支出的合理費(fèi)用；
（11）被告是否經(jīng)法院合法傳喚拒不到庭應(yīng)訴（被告確定下落不明的情況除外）；
（12）被告是否愿意拖延訴訟，如濫用管轄異議的權(quán)利拒不簽收法院寄送的法律文書（如應(yīng)訴通知書）等；
（13）在先判例。
在法院的審理過程中，當(dāng)被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲利無法查清時，法官會讓雙方當(dāng)事人就以上酌定因素進(jìn)行辯論，并就這些因素與案件賠償額是正相關(guān)還是負(fù)相關(guān)進(jìn)行說明。通過當(dāng)事人“舉證-辯論-法庭審查-決定”這樣一套程序，決定是否對這些因素予以采信。通過這樣的程序，既可以保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使也讓當(dāng)事人的意見得以充分表達(dá)。另外，被侵權(quán)人提供的正相關(guān)酌定因素越多所獲得的賠償金額就會越多，可以讓當(dāng)事人在專利侵權(quán)訴訟中，對賠償?shù)拇笾聰?shù)額有所預(yù)估。
（二） 法院目前實行的提高專利侵權(quán)案件賠償數(shù)額的制度
1.被告舉證妨礙制度
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。在專利侵權(quán)訴訟中，如果專利權(quán)人請求法院對被訴侵權(quán)人的賬簿、電腦中的財務(wù)數(shù)據(jù)等證據(jù)進(jìn)行保全，而在法院保全過程中被訴侵權(quán)人阻擾、拒不執(zhí)行法院調(diào)查保全行為或者提供有證據(jù)證明屬于虛假財務(wù)賬冊的，可以根據(jù)第七十五條的規(guī)定推定被訴侵權(quán)人持有不利于自己的證據(jù)并拒絕提供或隱匿對自己不利的真實證據(jù)。構(gòu)成舉證妨礙，法院可以認(rèn)定專利權(quán)人主張的賠償數(shù)額成立。
2.采取優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定損害賠償事實
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定，雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。
在法院審理過程中，當(dāng)事人提供的賠償數(shù)額通常有兩種，一種是有證據(jù)證明的可以明確計算出權(quán)利人損失的數(shù)額，一種是無法證明或通過證據(jù)無法明確計算出的賠償數(shù)額。針對后一種不能確定的數(shù)額，法院通常參照同一行業(yè)的一般利潤率、侵權(quán)行為的性質(zhì)、主觀惡意程度以及侵權(quán)行為持續(xù)的時間等因素綜合考慮，以實際查明數(shù)額與酌定數(shù)額相結(jié)合的方式計算最終的賠償數(shù)額。
總體而言，我國專利侵權(quán)案件的賠償額度整體偏低，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，對原告來說就賠償額的具體計算方法進(jìn)行舉證非常重要，如果原告不履行積極的舉證責(zé)任，就只能無奈地要求法定賠償，而這樣做的結(jié)果可能是只能獲得“安慰性”賠償金。即使在無法采取其他計算方法而請求法院采用法定賠償?shù)那闆r下，當(dāng)事人也不應(yīng)該怠于舉證，坐等法院判決。在法院判決的法定賠償額較高的案件中通常都有較多的證據(jù)支持。因此，原告應(yīng)該盡量多的提供各種有用信息，以幫助法官合理地確定賠償額。（作者單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心）
[1]譚海華，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院法官，2015年中國專利信息年會“中國專利司法保護(hù)探索”分論壇《廣州知識產(chǎn)權(quán)法院運(yùn)作基本情況及其專利侵權(quán)案件的酌定賠償基準(zhǔn)》發(fā)言整理。
來源：中國發(fā)明與專利
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
本文來自中國發(fā)明與專利并經(jīng)IPRdaily.cn編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉(zhuǎn)載，請注明出處：“http://jupyterflow.com/”
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