大數(shù)據(jù)背景下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為網(wǎng)絡(luò)異化與解決思路——以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角

（一）大數(shù)據(jù)對于知識產(chǎn)權(quán)的促進作用

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展壯大為智力成果的傳播提供了一個全新的方式，即網(wǎng)絡(luò)傳播方式。相對于傳統(tǒng)傳播方式，網(wǎng)絡(luò)傳播方式幾乎為零成本，因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會經(jīng)濟發(fā)展模式，而且對當代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個意義上，人們賦予知識產(chǎn)權(quán)制度以鮮明的時代技術(shù)特征，將其稱為“網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)”。［1］所以，知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性與網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性具有一種天然的契合性，這種天然的契合性對于知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展有極大的促進作用。

大數(shù)據(jù)時代是在網(wǎng)絡(luò)時代、信息時代的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。在大數(shù)據(jù)時代，信息高度個性化是一種最明顯的特征，信息是針對個體的要求，經(jīng)過數(shù)據(jù)采集、存儲、傳輸、分析的過程，由大數(shù)據(jù)的運算模式專門配送的個性化的數(shù)據(jù)信息。例如，在網(wǎng)絡(luò)時代，我們?nèi)绻胍喿x某一作者的作品，可能要借助于搜索引擎進行搜索，網(wǎng)頁返回的可能是所有關(guān)于搜索內(nèi)容的網(wǎng)頁內(nèi)容，然后我們還要進行人工篩選進行選擇，因為這些返回的網(wǎng)頁是通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取的所有關(guān)于搜索詞條的結(jié)果，這些結(jié)果按照一定的規(guī)則進行排列，但很多網(wǎng)頁并不是你想要的。在大數(shù)據(jù)時代，搜索返回的結(jié)果可能就是更加具有針對性的內(nèi)容，某一作者的作品就會只包括他的作品，不會再有相關(guān)評論的網(wǎng)頁、銷售的網(wǎng)頁、科幻迷們的網(wǎng)頁等等。你可以只在他的作品中選擇喜歡的進行閱讀，這樣作品的傳播更加有針對性、傳播速度更快。從這個層面上講，作品的傳播效率更高，對于知識產(chǎn)權(quán)的促進作用更加明顯而有效。

（二）大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突

大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)之間的沖突最大的可能性存在于兩個方面，一是數(shù)據(jù)共享，二是數(shù)據(jù)壟斷。

大數(shù)據(jù)的基本前提還是在于數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)開放是數(shù)據(jù)共享的基礎(chǔ)，因此，只有數(shù)據(jù)開放才能將數(shù)據(jù)進行有效整合，使得數(shù)據(jù)的價值得以提升，最終達到一個數(shù)據(jù)增值的效果。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)自由的流動才能帶來額外的價值，推動經(jīng)濟社會的進一步集約化發(fā)展。在數(shù)據(jù)共享的過程中，知識產(chǎn)權(quán)的保護是一個重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷性，代表私權(quán)；數(shù)據(jù)共享則強調(diào)公開與共享，代表多數(shù)人利益，是公權(quán)的一種，兩者難免存在利益沖突。數(shù)據(jù)生成者為捍衛(wèi)私權(quán)，不愿分享和公開數(shù)據(jù)，或基于其他考慮，僅選擇性公開分享非重要數(shù)據(jù)。二者之間的沖突包括：數(shù)據(jù)共享性和知識產(chǎn)權(quán)專有性之間的沖突；數(shù)據(jù)分享無國界要求和知識產(chǎn)權(quán)地域性之間的沖突；數(shù)據(jù)更新速度快和知識產(chǎn)權(quán)時效性之間的沖突。［2］

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)共享是一個重要的前提，因為數(shù)據(jù)共享的需求，產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)，因為互聯(lián)網(wǎng)才產(chǎn)生了大數(shù)據(jù)。但出于商業(yè)或利益或其他層面的考慮，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)被圈了起來，于是，如今的大數(shù)據(jù)被各類商業(yè)機構(gòu)占有、控制了，成了這些機構(gòu)的資源、資產(chǎn)和核心競爭力，大數(shù)據(jù)的壟斷與大數(shù)據(jù)的本質(zhì)背道而馳，最終毀掉的是大數(shù)據(jù)的價值。［3］比如，滴滴出行和優(yōu)步中國合并后，專家分析認為，兩巨頭合并后不僅占有絕對優(yōu)勢市場份額，而且有通過壟斷大數(shù)據(jù)取得巨大利益的可能性。權(quán)威報告顯示，2015年滴滴出行訂單總量達到14.3億，相當于美國2015年所有出租車訂單量的近兩倍。這個巨大的數(shù)據(jù)蛋糕中，個人信息、出行習慣、消費偏好、地理位置等數(shù)據(jù)資源一應(yīng)俱全，利用先進算法進行挖掘，融入社交、電商等交易模式，其衍生價值難以估量。除此之外，還有相當一部分數(shù)據(jù)涉及國家信息安全。從可能性看，合并既會造成從業(yè)司機和消費者議價能力降低、行業(yè)創(chuàng)新力下降，而且數(shù)據(jù)壟斷背后的巨大暴利空間和信息安全漏洞也令人擔憂。［4］

二、大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境

（一）大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境

1.著作權(quán)保護的困境

著作權(quán)侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下本身就是較為常見的一種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，特別是著作權(quán)間接侵權(quán)的情形在實踐當中發(fā)生率很高。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往利用避風港原則、紅旗標準等極力規(guī)避自己的責任，使得司法實踐中維護著作權(quán)人的利益變得十分困難。

2.專利權(quán)保護的困境

在大數(shù)據(jù)背景下判定專利侵權(quán)的難度可能會加大。比如，如果根據(jù)一家企業(yè)所有公開的有關(guān)信息，根據(jù)大數(shù)據(jù)的特定運算方法進行分析，就有可能得出這家企業(yè)可能的研發(fā)方向和具體的技術(shù)細節(jié)等信息，并據(jù)此進行突擊研發(fā)，然后搶先申請專利。另外，利用大數(shù)據(jù)進行分析也可以進行數(shù)據(jù)整合，然后可能形成一個與原專利相近的全新的專利技術(shù)，這樣，其他企業(yè)就可能用這種方式繞開原專利技術(shù)，這對于原企業(yè)來講也是一種巨大的損失，而且，在實踐中界定這種侵權(quán)也會變得相當困難。

3.商業(yè)秘密保護的困境

保密是商業(yè)秘密的保護方式，但是他人如果根據(jù)企業(yè)的已公開的相關(guān)信息，以大數(shù)據(jù)運算方式進行分析，是有可能獲取企業(yè)秘密的一些內(nèi)容，這對于采取商業(yè)秘密保護方式的企業(yè)來講打擊是巨大的。因為，商業(yè)秘密是企業(yè)自我保護的一種方式，這種保護方式并不受到法律的保護，所以，如果商業(yè)秘密遭到泄露，企業(yè)遭受到的損失往往很難通過法律的方式得到彌補。

4.其他類型知識產(chǎn)權(quán)的保護困境

在大數(shù)據(jù)時代，還有許多知識產(chǎn)權(quán)的類型都可能由于大數(shù)據(jù)的背景遭受到損害。比如計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計等等都可能遭遇保護的困境。最主要的原因就是知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時代更加容易獲取，而且大數(shù)據(jù)的運算方法也會進一步加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風險，同時，侵權(quán)認定也變得更加困難。

（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化——以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角

在實踐中，著作權(quán)是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)最容易與最廣泛的遭到侵害的類型，而間接侵權(quán)更是發(fā)生較為廣泛而且司法實踐過程中難以把握的一種侵權(quán)類型。

間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)，是直接侵權(quán)的繼續(xù)與擴大。有的學(xué)者認為間接侵權(quán)主要有兩種形式。一是教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為。二是行為人本身沒有直接侵權(quán)，也不屬于上述教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為，但該行為如不制止將導(dǎo)致直接侵權(quán)的發(fā)生或擴大直接侵權(quán)的損害。［5］有的學(xué)者認為間接侵權(quán)可以分為兩類：一類是指某人的行為雖不是直接侵權(quán)，但為直接侵權(quán)行為提供了條件或者是直接侵權(quán)行為的后續(xù)行為，即共同侵權(quán)。另一類則是指基于特定的法律關(guān)系需要對他人的侵權(quán)行為承擔責任的情形，即替代侵權(quán)。［6］美國學(xué)者大多將間接侵權(quán)分為幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)兩種類型。除此之外，還有一類特別的替代責任。［7］有的學(xué)者認為一般意義上的間接侵權(quán)概念，涵蓋幫助、引誘侵權(quán)（教唆侵權(quán)），并不包含所謂的替代責任。［8］根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）第148條，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔連帶民事責任。因此，在司法實踐及法學(xué)理論中大都將著作權(quán)間接侵權(quán)按共同侵權(quán)對待。2009年正式實施的《侵權(quán)責任法》對無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)責任分擔做出明確的規(guī)定，使得共同侵權(quán)行為有了最直接的法律依據(jù)。

1.幫助侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化

對于共同侵權(quán)中的幫助行為，首先，要根據(jù)具體的類型來進行具體的分析。其次，要分析幫助行為和具體實行行為的關(guān)系。

（1）整體上來看，根據(jù)著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)幫助行為的主體不同可以分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和直接侵害技術(shù)的提供者兩種具體的類型。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機構(gòu)。［9］網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為提供了侵權(quán)的平臺。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為時，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商法律責任的前提應(yīng)當是界定其在作品傳播中的地位。［10］因此在司法實踐過程中，如果要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責任時，應(yīng)當有所區(qū)分。比如最常見的兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ICP與ISP，其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有著明顯的區(qū)別。ICP為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，主要在互聯(lián)網(wǎng)上提供內(nèi)容服務(wù)讓用戶查閱和檢索，滿足網(wǎng)民對信息的需要。ISP為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商，提供一般網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持。對于ICP來講，其業(yè)務(wù)范圍決定了它成為著作權(quán)間接侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。比如，直接侵權(quán)人將一部受著作權(quán)保護的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，該網(wǎng)站就會因此直接受益，包括網(wǎng)站的點擊量會上升，由此也會導(dǎo)致廣告等間接收益的增長。因此，網(wǎng)站一般對這些上傳的內(nèi)容持一種放任的態(tài)度。雖然在實踐過程中，出于對ICP的保護，網(wǎng)站可以適用避風港原則的通知—刪除義務(wù)的免責條款對這些侵權(quán)內(nèi)容進行處理，但是實踐操作過程中具有很大的缺陷。比如著作權(quán)人要對不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作品進行持續(xù)通告，網(wǎng)站才會刪除，著作權(quán)人的維權(quán)成本太高。

直接侵害技術(shù)提供者是指特殊侵權(quán)技術(shù)的提供者。雖然ISP也是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，但ISP只是提供一般的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，這種一般的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)通過正常渠道是很容易獲取的，因此對于ISP的技術(shù)支持服務(wù)并不能判定侵權(quán)幫助行為，除非明知自己提供的技術(shù)服務(wù)被用于著作權(quán)侵權(quán)行為。從實踐中看，相當一部分的著作權(quán)侵權(quán)行為需要一些特殊技術(shù)的支持才能進行下去。比如對采取技術(shù)保護措施的作品進行破解，提供這種特殊破解技術(shù)的主體，如果明知他人將該技術(shù)應(yīng)用于著作權(quán)侵權(quán)行為的，就應(yīng)當屬于直接侵權(quán)行為的幫助行為，并且更多的時候是一種放任的主觀態(tài)度。

（2）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)過程中的直接侵權(quán)行為與幫助行為的聯(lián)系。

傳統(tǒng)的共同侵權(quán)行為的認定要符合客觀上具有共同的侵權(quán)行為，主觀上有共同侵權(quán)的意思表示，但是，著作權(quán)間接侵權(quán)的直接侵權(quán)主體可能僅僅是在網(wǎng)絡(luò)中尋找最有利的侵權(quán)工具，這就意味著直接侵權(quán)主體并不需要和提供侵權(quán)條件的主體之間有主觀上的聯(lián)系，甚至他們之間互不相識。此外，行為人之間的目的性可能并不一致。直接侵權(quán)主體的目的是為了非法獲取著作權(quán)的相關(guān)權(quán)益，而幫助行為主體的目的則可能是炫耀自己的技術(shù)能力。綜上，直接侵權(quán)行為主體與幫助行為主體之間的聯(lián)系是一種相互分離的關(guān)系，因此，這種狀況給著作權(quán)人的維權(quán)活動帶來了極大的困難。

2.教唆侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化

對于網(wǎng)絡(luò)教唆行為，2012年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為?！毙畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨由最高人民法院頒布專門的司法解釋，說明其在著作權(quán)領(lǐng)域中的重要地位，也間接說明了著作權(quán)教唆侵權(quán)行為在司法實踐活動中的困境。在網(wǎng)絡(luò)空間中，極少存在明示的誘導(dǎo)、鼓勵等教唆侵權(quán)行為，多數(shù)情形是鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶的作品傳播行為，而且是非侵權(quán)作品的傳播行為。但現(xiàn)實情況下，雖然是正面的鼓勵，但是顯然當免費傳播正版作品獲取的“獎勵”與正版作品的獲取代價不成比例時，實質(zhì)產(chǎn)生了對侵權(quán)作品傳播的誘導(dǎo)。［11］因此，是否構(gòu)成教唆侵權(quán)行為，實踐過程中實難判斷，可能要考慮的因素涉及多方面，比如作品的類型、知名度以及直接侵權(quán)主體的身份等。

（三）著作權(quán)間接侵權(quán)的理論與實踐困境

按照《民法通則意見》的規(guī)定，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔連帶責任。這是在立法上認定教唆侵權(quán)與幫助侵權(quán)是一種共同侵權(quán)行為。但是這在理論上及實踐中都遇到了相當?shù)睦Ь场?/p>

1.著作權(quán)間接侵權(quán)的理論困境

著作權(quán)間接侵權(quán)的通行理論認為，教唆行為與幫助行為承擔連帶責任的理論基礎(chǔ)是基于共同侵權(quán)。現(xiàn)行的司法解釋似乎也持此觀點，但理論界對于共同侵權(quán)自身的涵義尚存在分歧，其中最主要的分歧在于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人加害行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。從《侵權(quán)責任法》第8條至第12條的體系解釋來看，立法規(guī)定的共同侵權(quán)應(yīng)解讀為以意思聯(lián)絡(luò)為必要。［12］［13］［14］據(jù)此，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)，也理應(yīng)符合此要件。［15］但如上文所述，在絕大多數(shù)情形下，直接侵權(quán)主體與幫助行為或教唆行為的主體并不存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，因此，理論上只能認定為是一種幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)，如果要進一步認定為共同侵權(quán)，可能并不妥當。另一方面，認定幫助行為與教唆行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)也不意味著此等幫助行為與教唆行為的提供者無需承擔侵權(quán)責任，最多可以表明幫助行為與教唆行為的提供者承擔連帶責任的依據(jù)并不是共同侵權(quán)而已。

2.著作權(quán)間接侵權(quán)的實踐困境

如果認定幫助行為、教唆行為的主體與直接侵權(quán)主體構(gòu)成共同侵權(quán)人，就應(yīng)當把共同侵權(quán)人作為必要共同訴訟人參與訴訟過程，這在實踐當中實難進行。比如上文所述有網(wǎng)絡(luò)用戶將一部受著作權(quán)保護的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，那么著作權(quán)人只會將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為被告提起訴訟，而不會將上傳作品的網(wǎng)絡(luò)用戶作為共同侵權(quán)人提起訴訟。主要原因在于，普通的網(wǎng)絡(luò)用戶難以確定身份而且普遍賠償能力有限，并且侵權(quán)人地域分散導(dǎo)致訴訟成本過于高昂。因此，司法實務(wù)過程中，不論是著作權(quán)人，還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，及至于法院都并未認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶作為必要共同訴訟人參加訴訟。這就表明共同侵權(quán)的理論解釋與司法實務(wù)之間的脫節(jié)。

三、大數(shù)據(jù)背景下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的解決思路

從網(wǎng)絡(luò)時代，到信息時代，再到大數(shù)據(jù)時代，知識經(jīng)濟和信息社會對于知識產(chǎn)權(quán)的影響是一種不可逆的過程，因此，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理論和實踐都必須順應(yīng)這一大的時代背景做出更新和調(diào)整。下面僅從兩個方面做一些嘗試性的思考。

（一）間接侵權(quán)責任的價值思考

由于共同侵權(quán)理論在幫助行為與教唆行為的適用上存在著較大困境，因此，對間接侵權(quán)理論的革新就顯得十分必要。間接侵權(quán)責任制度就其本身來說是為了制裁那些侵害著作權(quán)人利益但又并非屬于直接侵犯著作權(quán)人各項專有權(quán)能的行為，從傳統(tǒng)侵權(quán)法上看，讓實際侵害著作權(quán)人利益的具有主觀過錯的第三方承擔責任具有其合理性。［16］但是在實踐當中，對于著作權(quán)人的每一次訴求，卻并不一定都要依據(jù)間接侵權(quán)的規(guī)則來進行判定。簡言之，對于此類案件，我們可以結(jié)合其他的規(guī)則或者理論整體進行判定。我們應(yīng)該放棄共同侵權(quán)理論套在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)頭上的枷鎖，加強對于間接侵權(quán)制度的構(gòu)建力度，也許就能解決很多以前存在著的理論困境。

對于知識產(chǎn)權(quán)來說，利益平衡是永恒的主題。知識產(chǎn)權(quán)的專有性與社會對知識產(chǎn)品的合理需求是知識產(chǎn)權(quán)制度中的主要矛盾，確立平衡機制正是解決這一矛盾的有效方法和手段。相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)法中的平衡，主要是知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)和社會公眾對知識產(chǎn)品的合理需求的權(quán)利間的分配和取舍，使之達到一個恰當和適度的理想狀態(tài)。這種平衡不是強調(diào)兩種利益間的完全對等，而是要求知識產(chǎn)權(quán)法作為一種制度設(shè)計，對其中的不同利益主體的價值取向都應(yīng)給予充分考慮，兼顧知識產(chǎn)權(quán)人的利益和公眾利益，以互不損害對方利益為價值目標。同時，以有效的制度救濟作為補充手段，在知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)的動態(tài)過程中，始終使知識產(chǎn)權(quán)人的利益和社會公眾的利益保持一種平衡。［17］從另一個角度看，人類社會的技術(shù)進步是一個不可逆的過程，這也意味著各種新技術(shù)會層出不窮地出現(xiàn)，而一旦這些新技術(shù)的使用在方便作品傳播和使用的同時也造成著作權(quán)人可期待利益的損失，我們該怎么辦？還是只是依賴于間接侵權(quán)責任制度去調(diào)整著作權(quán)人與技術(shù)服務(wù)提供者以及社會公眾的利益沖突？我們滿足著作權(quán)人利益就會以損失技術(shù)為前提，但技術(shù)的發(fā)展是無止境的，而且技術(shù)本身是沒有錯誤的，它至多只是作品傳播過程中的一種更加便利的工具或手段而已。因此，我們要站在更高的高度以一種整體性的思維去調(diào)整著作權(quán)人與技術(shù)服務(wù)提供者以及社會公眾三者之間的利益，那就是一種整體的利益平衡觀。換言之，我們不能僅僅依賴于間接侵權(quán)責任一種規(guī)則去調(diào)整因技術(shù)進步而導(dǎo)致的利益失衡。

（二）法定損害賠償金的價值思考

對于現(xiàn)行司法解釋中的連帶責任承擔原則，在某些情況下可能會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所承擔的責任過重。在現(xiàn)行的著作權(quán)共同侵權(quán)司法設(shè)計中，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商向著作權(quán)人進行賠償，那么其可以行使追償權(quán)向網(wǎng)絡(luò)用戶進行追償。誠然，這一制度設(shè)計理論上是可行，但在實踐過程中卻是難以操作的。因為種種原因，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以追償或者放棄進行追償，這將導(dǎo)致其只承擔連帶責任卻承擔全額賠償之實。因此，法定損害賠償金制度不失為一種可行的方案。2009年，《浙江省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》中第33條、34條、35條分別規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯文字、美術(shù)、攝影、影視、音樂等作品著作權(quán)的，適用法定賠償方法，這是對于法定損害賠償金制度的有益的嘗試。法定損害賠償金制度是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商連帶責任的賠償做出一定的限制，一定程度上可以避免其承擔過重的責任。所以，在設(shè)計法定損害賠償金制度時，可以以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀錯誤程度作為核定賠償金額的標準。這是因為“罪責相適應(yīng)”不能要求僅承擔連帶責任，卻要負擔全額賠償。因此，不能以著作權(quán)人的實際損失額作為計算標準去核定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法定賠償金的額度。

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來源：《國家行政學(xué)院學(xué)報》

作者：于志強

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校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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