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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：趙虎律師 北京市中聞律師事務所 IPRdaily特約撰稿人
原標題：鮑師傅碰到金典鮑師傅，侵權？
最近一位記者童鞋采訪我，事件背景是：有一家“鮑師傅”的糕點賣的很好，后來出現(xiàn)了若干家跟“鮑師傅”相似的糕點店，比如“金典鮑師傅”、“鮑大師傅”等等，這種情況是否存在侵權呢？鮑師傅應該怎么辦呢？記者童鞋還給我發(fā)來了一些圖片，有糕點包裝的圖片，有門店招牌的圖片等等。這些圖片看起來還真是相似度很高的。
不過，我很少吃糕點，也不知道有這么一個鮑師傅的糕點店。在回答問題之前需要先查一查商標注冊的情況。
為什么要查商標呢？區(qū)分商品或者服務來源的標識是商標。其實我們平時嘴里說的“李寧”“耐克”“阿迪達斯”等等都是商標，同理“鮑師傅”也是商標。如果“鮑師傅”已經(jīng)注冊了，那就可以通過商標法規(guī)定的維權方式解決。
經(jīng)過查詢，發(fā)現(xiàn)一家北京公司在第30類（即糕點等商品）上注冊了“鮑師傅”商標，經(jīng)過核實，這家公司的確是市場上“鮑師傅”糕點店的經(jīng)營者。
根據(jù)我國《商標法》第五十七條的規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；”屬于侵犯商標權。無論“金典鮑師傅”也好、“鮑大師傅”也好，與“鮑師傅”肯定是近似的，屬于侵犯“鮑師傅”商標權的行為，依法應該承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。
這位記者談到，那些侵權的店鋪，不但店名、商品的名字相似，店面裝修風格、包裝袋外觀等都基本相同。這也屬于侵犯商標權嗎？
這就不屬于侵犯商標權，而是一種搭便車的不正當競爭的行為。我國《反不正當競爭法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。如果正牌子的“鮑師傅”構成知名商品的話（不是我不知道就不是知名商品，而是要舉證證明其知名度），如果商品的外包裝、裝潢的確有特點能夠足以與其他同類商品區(qū)分開來的話，則受到《反不正當競爭法》的保護，其他的人仿造的，屬于侵犯《反不正當競爭法》的行為，承擔停止不正當競爭、賠償損失的法律責任。
這位記者還談到，正牌子的“鮑師傅”多次找到工商機關要求查處，但是發(fā)現(xiàn)很多時候工商機關力度不夠，是否是因為“鮑師傅”名氣還不夠大，或者存在地方保護呢？
對此，我覺得首先要明白工商行政機關與法院的職責劃分。根據(jù)法律規(guī)定，工商機關對侵犯商標權的行為可以查處。但是實際上，工商機關對相同商標間的侵權行為查處的多一些，對近似商標間的侵權行為查處的少一些，力度也小一些。對此，可以理解為：判斷商標是否近似，其實是司法機關的職能范圍，要求工商機關判斷商標近似的問題，在目前階段來講是不合適的。一來，工商機關工作人員目前的能力有限；二來，容易造成行政機關的肆意妄為，對整個市場環(huán)境不利。所以，對于工商機關查處力度不大，還是要正確的認識。建議對于近似商標間的侵權行為，還是起訴到法院的為好。法院定性之后，再由工商機關查處，更為順一些。
另外，我認為正牌子“鮑師傅”也有對自己的權利保護不到位之處。比如，它只注冊了第30類（糕點類）的商標，沒有注冊第43類（餐館類）的商標。對于食品來講，很多時候既是一種商品，又是一種服務。比如，開一家經(jīng)營餐飲的“鮑師傅”西點店，只有第30類商標而沒有第43類商標，就無法阻止了，也不好說人家侵權了。
當然，這里面還有商標與商號（企業(yè)名稱、個體工商戶名等）的沖突（相同或者相似）問題。比如，有人在工商機關注冊的名字叫“ＸＸ市鮑師傅面包店”，牌匾上也這么如實寫上了“ＸＸ市鮑師傅面包店”，怎么辦呢，侵權嗎？這個問題也不是一句話兩句話就能說得清的，往往要看具體案件的情況，要分析其中商標的知名度，店名有無搭便車，有無規(guī)范性使用等綜合因素，最后判斷：有沒有違反誠實信用的原則，有沒有借用（偷）他人的商譽，是否構成了不正當競爭，商號是否需要改名字等等。
當年，李鬼是偶然碰到了李逵發(fā)生了一場爭斗，李鬼要知道對方是李逵肯定會繞著走。今天，李鬼敢在李逵店門口開店。這種商業(yè)氛圍長此以往可是要不得的，否則，誰還當李逵呀！遍地李鬼，中國的市場經(jīng)濟就完了。
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